PROCESSO PENAL II. CASO CONCRETO. SEMANA 12. ESTÁCIO. FIC.2017

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PROCESSO PENAL II
CASO 12.
 1- George foi pronunciado, na forma do art. 413 do CPP, pelo crime previsto no art. 121, § 2º, II do CP por, em tese, ter matado a vítima Leonidas Malta em uma briga na saída da boite TheNight. O processo tramitou regularmente na primeira fase do procedimento, com designação de AIJ para o dia 11 novembro de 2015, tendo sido o acusado pronunciado no dia 2 de março de 2016. Assim, o julgamento em Plenário ocorreu efetivamente no dia 9 de dezembro de 2016. Após a oitiva das testemunhas arroladas para o julgamento em Plenário, como tese defensiva, o acusado, orientado por seu advogado, optou por exercer a garantia constitucional prevista no art. 5º, LXIII da CRFB/88. Em sede de debates orais o MP sustentou a acusação nos limites da denúncia, sendo certo que a defesa técnica sustentou a tese de legítima defesa e a ausência de provas nos autos que comprovassem o que fora sustentado pela acusação. Em réplica, o ilustre membro do Parquet apontou para o acusado e sustentou para os jurados que se o acusado fosse inocente ele não teria ficado calado durante o interrogatório, que não disse nada porque não tem argumentos próprios para 
se defender e que, portanto, seria efetivamente o responsável pela morte da vítima, pois, afinal, quem cala consente. A defesa reforçou seus argumentos de defesa em tréplica, contudo, George foi condenado pelo Conselho de Sentença e o Juiz Presidente fixou a reprimenda estatal em 15 anos de reclusão em regime inicialmente fechado por homicídio qualificado por motivo fútil (art.121, §2º, II, CP). Na condição de advogado de George, adote a medida cabível para impugnar a decisão utilizando todos os argumentos cabíveis, e indique o último dia do prazo. 
	No caso em tela, caberá a interposição do recurso de apelação (com base no artigo 593, III, alíneas “c” e “d”) ao tribunal ad quem, em cinco dias, a contar da última intimação ocorrida para a defesa, seja do réu ou do seu advogado, que no presente caso tiveram ciência na própria audiência (dia 9 de dezembro de 2016, sexta-feira), com isso, tendo em vista que conta-se somente o dia final do prazo, e o mesmo iniciou-se no dia 13 de dezembro, com termo final do prazo em 17 de dezembro de 2016.
Cumpre mencionar que no caso em tela houve nitidamente a valoração negativa do silêncio do acusado, quando este somente agira no esteio do seu direito de defesa garantido em ordem constitucional, previsto no artigo 5º, inciso LXIII da CF de 1988, não podendo, assim sendo, ser circunstância valorativa a favor da acusação. Não poderia, ainda, o conselho de sentença ter proferido o julgamento que se dera, visto a falta de provas contra o réu, e mais a dúvida se o mesmo cometera o ilícito no exercício de excludente de ilicitude, como dispõe o artigo 23 do CP. 
	Assim, visto a dubiedade acerca da culpabilidade do acusado no caso concreto e a patente falta de provas para incriminá-lo, resta-se necessária a sua absolvição, com arrimo no artigo 386, incisos V e VII do CPP. Nesses termos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; (CF)
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
 I - estar provada a inexistência do fato;
 II - não haver prova da existência do fato;
 III - não constituir o fato infração penal;
 IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
 V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
 VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
 VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
 Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz:
 I - mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;
 II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
 III - aplicará medida de segurança, se cabível. (CPP)
 Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:
 I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
 II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
 III - das decisões do Tribunal do Júri, quando: (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
 a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
 b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
 c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
 d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
 § 1o Se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das respostas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação. (Incluído pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
 § 2o Interposta a apelação com fundamento no no III, c, deste artigo, o tribunal ad quem, se Ihe der provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança. (Incluído pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
 § 3o Se a apelação se fundar no no III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação. (Incluído pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
 § 4o Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra. (CPP)
Exclusão de ilicitude (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 II - em legítima defesa;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (CP)
2- Em 20/05/2016, Cláudio foi preso em flagrante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. Regularmente processado, ao fim da instrução criminal o mesmo foi condenado com fulcro no art. 33 § 4º da referida lei, a pena base de 05 anos, que foi reduzida em 2/3 em razão do § 4º, sendo a pena final de 01 anos e 08 meses de reclusão, em regime semiaberto. Somente o Ministério Público recorreu da decisão, buscando afastar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de Justiça, ao julgar o referido recurso, proferiu a seguinte decisão: Nego provimento ao recurso e abrando o regime prisional para o aberto, com expedição do alvará de soltura, substituindoa pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a ser fixada pelo juízo da execução. Diante essa situação hipotética, mencione: 
a) qual foi o recurso interposto pelo Ministério Público? 
	Por se tratar de sentença definitiva que resolveu o mérito da questão posta em análise, tem-se a necessidade de se interpor o recurso de apelação em cinco dias, como exposto no artigo 593 do CPP
b) a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça está correta? Justifique sua resposta. 
	A meu ver, não está correta a decisão proferida pelo Tribunal, visto o seu teor que vai de encontro ao que expressa o princípio da vedação a “reformatio in pejus”, aplicável, como sabido, no direito processual penal quando há o recurso exclusivo da defesa, isto é, quando o réu se julga insatisfeito da sentença, e com isso move recurso, não pode ter a sua insatisfação ainda mais agravada, visto que tal ocorrência se fosse aplicável na prática ordinária forense, feriria a voluntariedade dos recursos, ou seja, não existiria mais a intenção de se recorrer, quando estaria plenamente possível a piora da situação que já traz insatisfação. 
	Contudo, o entendimento aplicado atualmente no Superior Tribunal de Justiça é de que se aplica o princípio da “reformatio in mellius” para o réu, ainda que haja recurso exclusivo da acusação. Tendo como justificativa que a apelação devolve de modo amplo toda a matéria discutida em primeiro grau ao órgão ad quem, podendo este, constatando flagrante ilegalidade na sentença condenatória, reformar para melhor a situação do acusado. 
	Ainda assim, o juízo de segundo grau não poderia ter convertido a pena privativa de liberdade para restritivas de direitos, visto a vedação expressa no artigo 44 da lei de drogas, lei especial, sobre a impossibilidade de conversão das penas. Veja-se:
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (Vide ADI nº 4.274)
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (lei 11.343/06)
Exercício Suplementar (Magistratura DF/2007)
Técio, submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri de Brasília, foi condenado, por incursão no artigo 121, § 2º, II, do Código Penal (homicídio qualificado por motivo fútil), à pena privativa de liberdade mínima, vale dizer, de 12 (doze) anos de reclusão. Com fundamento no artigo 593, III, "d", do Código de Processo Penal, interpôs recurso de apelação para uma das Turmas Criminais do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, limitando-se a sustentar que a decisão dos jurados, no que concerne ao motivo fútil, foi manifestamente contrária à prova dos autos. A posição prevalente é a de que, reconhecendo que, efetivamente, a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, que não ampara o motivo fútil, a Turma Criminal: 
Xa) deve dar provimento ao recurso para anular o julgamento, determinando a submissão de Técio a novo julgamento pelo Tribunal do Júri. E desse novo julgamento, em que poderá Técio ser novamente condenado pelo Tribunal do Júri por homicídio qualificado por motivo fútil, não se admitirá, pelo mesmo motivo, segunda apelação; Correto. Vejamos:
 Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
 I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
 II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
 III - das decisões do Tribunal do Júri, quando: (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
 a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
 b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
 c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
 d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. (...)
§ 3º Se a apelação se fundar no no III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação.
b) deve dar provimento ao recurso para anular o julgamento, determinando a submissão de Técio a novo julgamento pelo Tribunal do Júri. E desse novo julgamento, em que poderá Técio ser novamente condenado pelo Tribunal do Júri por homicídio qualificado por motivo fútil, se admitirá, pelo mesmo motivo, segunda apelação; 
c) deve dar provimento ao recurso para anular a sentença condenatória do 
juiz presidente do Tribunal do Júri, determinando que ele profira nova, excluído o motivo fútil; 
d) deve dar provimento ao recurso, excluindo o motivo fútil, desde logo condenando Técio por incursão no artigo 121, caput, do Código Penal, homicídio, fixando a pena mínima privativa de liberdade de 6 (seis) anos de reclusão.