DA HERMENÊUTICA OU INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

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	CURSO: DIREITO
	Profª.: Adriana Maia				 11/04/2011
	Introdução ao Estudo do Direito
Unidade III Fontes do Direito; e Hermenêutica Jurídica;
Unidade IV: eficácia da lei no tempo e no espaço
 
 	DA HERMENÊUTICA OU INTERPRETAÇÃO DO DIREITO 
 	Vamos estudar esse tema com a pretensão de apreender as formas, cientificamente aceitas, de interpretar o Direito, para tanto nos utilizaremos os apontamentos de ilustre jus filosofo Miguel Reale. Para analisar o tema, através dos olhos desse pesquisador, faremos uma breve viagem no tempo. Sigam-me, iniciamos nosso trajeto na França Napoleônica....
 	Um dos pontos culminantes da Revolução Francesa ocorreu quando da publicação do Código Civil de Napoleão. Não obstante tratar-se de verdadeiro Instituto de ordenação da vida civil, seus próprios elaboradores reconheceram a existência de insuficiências e lacunas no Código civilista. Contudo, seus primeiros intérpretes não pensavam de forma idêntica, em sentido diametralmente oposto, defendiam que não havia parcela da vida social que não tivesse sido devida e adequadamente regulada, razão pela qual haviam sido revogadas todas as ordenações, usos e costumes até então vigentes. 
 	Para compreender essa atitude é preciso recordar que a Revolução Francesa vinha declarar a igualdade de todos perante a lei e, ao mesmo tempo esfacelava os núcleos nos quais ainda subsistiam sistemas jurídicos particularistas com pretensão de "soberania" perante o Estado. Os privilégios e as prerrogativas da nobreza e do clero desapareceram para que o Direito se revelasse apenas através da vontade geral. "Todos os direitos são fixados pela lei", como expressão da vontade geral, proclamou Jean Jacques-Rousseau.
 	A lei exsurgiu a plano tão alto que passou a ser como que a única fonte de direito. É nesse ponto que a Ciência do Direito inicia a investigação para solucionar o problema da interpretação melhor da lei. 
 	Nosso investigador, em suas incursões deparou-se com duas verdades paralelas: 
O Direito positivo é a lei;
A Ciência do Direito depende da interpretação da lei segundo processos lógicos adequados. 
 	Foi por esse motivo que a interpretação da lei passou a ser objeto de estudos sistemáticos e analíticos dos textos segundo certos princípios e diretrizes que, por várias décadas, constituíram o embasamento da Escola da Exegese - grande movimento que, no transcurso do século XIX, sustentou que na lei positiva, e de maneira especial no Código Civil, já se encontra a possibilidade de uma solução para todos os eventuais casos ou ocorrências da vida social. Tudo está em saber interpretar o Direito a função do jurista não consistia senão em extrair e desenvolver o sentido pleno dos textos, para apreender-lhes o significado, ordenar as conclusões parciais e, afinal, atingir as grandes sistematizações. Os defensores dessa tendência entendiam que os usos e costumes não poderiam valer, a não ser quando a lei lhes fizesse expressa referência. O dever do jurista era ater-se ao texto, sem procurar soluções estranhas a ele. Lançaram-se, assim, as bases do que se costuma denominar Jurisprudência conceitual, por dar mais atenção aos preceitos jurídicos, esculpidos na lei, do que às estruturas sociais.
 	Assim nosso investigador chegou a nosso algoz – o método interpretativo, este bifurcado em dois prismas:
Prisma literal ou gramatical: por esse, o primeiro dever do intérprete é analisar o dispositivo legal para captar o seu pleno valor expressional. A lei é uma declaração da vontade do legislador e, portanto, deve ser reproduzida com exatidão e fidelidade. 
Prisma lógico-sistemático: Exige-se um trabalho lógico, pois nenhum dispositivo está separado dos demais. Cada artigo de lei situa-se num capítulo ou num título e seu valor depende de sua colocação sistemática. 
 	É elementar – refletiu ele: “é preciso, pois, interpretar as leis segundo seus valores lingüísticos e, se necessário, interpretar sistematicamente, para elucidar dúvidas possivelmente ainda existentes, após a exegese gramatical e lógica.” 
 	Os defensores da Escola Exegese afirmavam que somente através desse método de interpretação o jurista cumpria o seu dever primordial de aplicador da lei. Determinar a intenção do legislador passou a ser um imperativo de ordem jurídica e política, pois em virtude de rígido e desmedido apego ao princípio constitucional da divisão dos poderes, - que foi uma das vigas mestras do constitucionalismo liberal - chegava-se ao extremo de afirmar: "se o intérprete substituir a intenção do legislador pela sua, o Judiciário estará invadindo a esfera de competência do Legislativo..."
 
 	Encontramos casualmente, como se o acaso pudesse interferir em nosso propósito, com a INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA, acompanhada da EVOLUTIVA, aquela percebeu que o contexto social e econômico quando da promulgação do o Código de Napoleônico (a França ainda era um país agrícola por excelência, e a Inglaterra apenas ensaiava os primeiros passos na mecanização indispensável ao capitalismo industrial), era um e que a revolução técnica ( no plano da Física e da Química e das aplicações de natureza prática, utilização da força a vapor e, depois, da eletricidade, operou mudanças no sistema de produção e as transformações conseqüentes em vários outros países, a vida social alterou-se profundamente), exigiu adaptação a essa nova realidade. 
 	E então, sob a inspiração da Escola Histórica de Savigny nasceu a chamada interpretação histórica. Esta baseia-se no argumento que a lei é algo que representa uma realidade cultural, ou, para evitarmos a palavra cultura, que ainda não era empregada nesse sentido, - era uma realidade histórica que se situava, por conseguinte, na progressão do tempo. Uma lei nasce obedecendo a certos ditames, a determinadas aspirações da sociedade, interpretadas pelos que a elaboram, mas o seu significado não é imutável. Feita a lei, ela não fica, com efeito, adstrita às suas fontes originárias, mas deve acompanhar as vicissitudes sociais. 
 	Eureca! Nosso investigador chegou a uma conclusão elucidativa: “Não basta querer descobrir a intenção do legislador através dos trabalhos preparatórios da legislação, que é mera história externa do texto, pois é necessário verificar qual teria sido a intenção do legislador, e a sua conclusão, se no seu tempo houvesse os fenômenos que se encontram hoje diante de nossos olhos.”
 	
 	Nosso amigo conclui sua investigação sobre essa escola com a seguinte pergunta: “Que teria resolvido o legislador se, no seu tempo, já existissem tais e quais fatos que hoje constituem uma realidade indeclinável de nossa vida social?” 
 	A interpretação Evolutiva juntou-se a nós em nossa jornada pelo entendimento do que seja Hermenêutica jurídica (confesso que nesse ponto eu já estava quase me sentido uma hermeneuta, rsssss). Esta escola defende que a compreensão progressiva da lei surgiu, em primeiro lugar, entre os pandectistas alemães. Chamaram-se "pandectistas" os juristas germânicos que construíram, na segunda metade do século passado, uma poderosa Técnica ou Dogmática Jurídica, tendo como base o "Direito Romano Atual", vigente na Alemanha a partir de 1900 com a elaboração de seu Código Civil. A qualificação de "pandectistas" resulta do fato de, nessa obra de prodigioso lavor analítico e sistemático, terem os juristas alemães remontado, criadoramente, aos ensinamentos do Digesto, ou Pandectas, que, como devem saber, é a coleção de textos de Direito Romano organizada pelo Imperador Justiniano. 
 	Foi o pandectista Windscheid que colocou o problema da interpretação em termos de intenção possível do legislador, não no seu tempo, mais sim, na época em que se situa o intérprete.
 	Pois bem, nesse trecho encontramos o Francês Gabriel Saleilles, que deu claros contornos à teoria da interpretação histórico-evolutiva. Segundo essa doutrina, uma norma legal, uma vez emanada, desprende-se da pessoa do legislador, comoa criança se livra do ventre materno. Passa a ter vida própria, recebendo e mutuando influências do meio ambiente, o que importa na transformação de seu significado. Pretendeu Saleilles ir além do Código Civil, mas através de sua exegese evolutiva, graças ao poder que tem o juiz de combinar, de maneira autônoma, diversos textos legais e integrá-los para atender a novos fatos emergentes. 
 	Veio ao nosso encontro, ansiosa por nos cooptar, a Escola da livre pesquisa do Direito, esta visava superar as deficiências da interpretação histórico-evolutiva. Oriunda do movimento chamado da libre recherche, ou seja, da livre pesquisa do Direito, encabeçado por François Gény, este, diz que o intérprete da lei deve manter-se fiel à sua intenção primeira, pois a lei só tem uma intenção, que é aquela que ditou o seu aparecimento. Não se deve deformar a lei, mas, ao contrário, reproduzir a intenção do legislador no momento de sua decisão. Uma vez verificado, porém, que a lei, na sua pureza originária, não corresponde mais aos fatos supervenientes, devemos ter a franqueza de reconhecer que existem lacunas na obra legislativa e procurar, por outros meios, supri-las. 
 	A revalorização do costume como fonte complementar do Direito Civil é devida, em grande parte, aos escritos de Gény. Mas, ele não se limita a enaltecer o valor dos costumes, porquanto, muitas vezes, faltam ao intérprete também os recursos do Direito costumeiro. Quando a lei silencia e não existe processo consuetudinário, como deve agir o juiz? Sabem todos que o juiz não pode deixar de sentenciar. A nossa lei é precisa quando veda ao juiz a escusa de dar sentença, invocando lacuna ou obscuridade na lei. Se, porém, a lei deve ser interpretada no seu sentido originário e os fatos e acontecimentos da vida são novos, qual o caminho que deve seguir o juiz? É nesse ponto que Gény declara que o magistrado deve entregar-se a um trabalho científico, isto é, à livre pesquisa do Direito, com base na observação dos fatos sociais. 
Não se trata, como estão vendo, de procurar uma regra jurídica já escrita que possa, por analogia, ser invocada, mas, ao contrário, de descobrir, através da investigação científica dos fatos sociais, a regra jurídica apropriada. Cada fenômeno social - diz Gény - já traz em si mesmo, no seu próprio desenvolvimento, a razão de ser de sua norma. O social, no seu bojo, contém em esboço a solução jurídica que lhe é própria. A regra de direito não é algo de arbitrário, imposto pelo legislador, mas, ao contrário, algo que obedece a uma ratio juris, o que quer dizer à razão natural das coisas. A natureza das coisas implica a apreciação de vários elementos, demográficos, econômicos, históricos, morais, religiosos etc. O jurista, quando a lacuna é evidente, transforma-se, dessa forma, em um pesquisador do Direito, para determinar a norma própria concernente ao caso concreto, de conformidade com a ordem geral dos fatos. 
 	Em mais alguns passos com Gény, identificamos que o Direito é formado de dois elementos fundamentais - que ele denomina o "dado" e o "construído". O "dado" é aquilo que não é criado pelo legislador, mas é elaborado pela própria existência humana, no seu fluxo natural. Cada obra legislativa está condicionada por uma série de fatores que se impõe ao legislador e ao intérprete. São condições econômicas, mesológicas (ecologia), históricas, culturais, demográficas, raciais que orientam, em certo sentido, o trabalho científico daqueles que elaboram um texto ou o interpretam. Valendo-se dos dados oferecidos pela natureza e pela experiência social, é que o jurista constrói o seu arcabouço de regras ou normas. 
Já cansados de passear em solo Frances, mudamos de ares e fomos conhecer o alemão Zitelmann e sua obra intitulada As Lacunas no Direito. Esse trabalho de extraordinária penetração científica firmou uma tese expressamente consagrada no Direito positivo brasileiro, DE QUE NÃO EXISTE PLENITUDE NA LEGISLAÇÃO POSITIVA, pois, por mais que o legislador se esforce para sua perfeição, há sempre um “resto” sem lei que o discipline. 
 	
 	Nosso legislador, finalmente retornamos, já tomou conhecimento, em 1942 (LICC), desse problema, quando mandou recorrer ao costume, à analogia e aos princípios gerais do Direito, havendo lacunas na lei, e ao proclamar, logo a seguir, que o juiz não pode deixar de sentenciar mesmo em face de lacunas ou obscuridade no texto legal. Quer dizer: o Direito não se confunde mais com a lei, não se confunde com os textos escritos, como se verificava na Escola de Exegese. A lei é apenas instrumento de revelação do Direito, o mais técnico, o mais alto, mas apenas um instrumento de trabalho e assim mesmo imperfeito, porquanto não prevê tudo aquilo que a existência oferece no seu desenvolvimento histórico. A lei tem lacunas, tem claros, mas o Direito interpretado como ordenamento da vida, este não pode ter lacunas, porque deverá ser encontrada, sempre, uma solução para cada conflito de interesses. 
COMPREENSÃO ATUAL DO PROBLEMA HERMENÊUTICO 
 	Assim nos despedimos de nosso anfitrião, não sem antes entender que:
 	Interpretar uma lei importa, em compreendê-la na plenitude de seus fins sociais, a fim de poder-se, desse modo, determinar o sentido de cada um de seus dispositivos. Somente assim ela é aplicável a todos os casos que correspondam àqueles objetivos. 
O primeiro cuidado do hermeneuta contemporâneo consiste em saber qual a finalidade social da lei, no seu todo, pois é o fim que possibilita penetrar na estrutura de suas significações particulares. O que se quer atingir é uma correlação coerente entre "o todo da lei" e as "partes" representadas por seus artigos e preceitos, à luz dos objetivos visados. 
Estas considerações visam pôr em realce os seguintes pontos essenciais da que denominamos hermenêutica estrutural: 
toda interpretação jurídica é de natureza teleológica (finalística) fundada na consistência axiológica (valorativa) do Direito;
toda interpretação jurídica dá-se numa estrutura de significações, e não de forma isolada; 
cada preceito significa algo situado no todo do ordenamento jurídico. 
Pois bem, dessa compreensão estrutural do problema resulta, em primeiro lugar, que o trabalho do intérprete, longe de reduzir-se a uma passiva adaptação a um texto, representa um trabalho construtivo de natureza axiológica, não só por se ter de captar o significado do preceito, correlacionando-o com outros da lei, mas também porque se deve ter presentes os da mesma espécie existentes em outras leis: a sistemática jurídica, além de ser lógico-formal, como se sustentava antes, é também axiológica ou valorativa.
Estudaremos agora Hermenêutica Jurídica sob o prisma do Direito Penal:
Obras Consultadas:
Direito Penal – Volume 1, Parte Geral – Damásio E. de Jesus (Saraiva)
Manual de Direito Penal – Volume 1, Parte Geral – Júlio Fabbrini Mirabete (Atlas)
Princípios Básicos de Direito Penal – Francisco de Assis Toledo (Saraiva)
Sinopses Jurídicas – Direito Penal, Parte Geral – Victor Eduardo Rios Gonçalves (Saraiva)
1 – NOÇÕES DE INTERPRETAÇÃO:
A interpretação pode ser conceituada como o processo lógico que procura estabelecer a vontade contida na norma jurídica, a fim de aplicá-la aos casos concretos da vida real. A ciência que se preocupa com a interpretação da lei é a hermenêutica.
A interpretação da lei penal segue as mesmas regras que norteiam a interpretação em geral, aplicável às outras leis. Há, entretanto, algumas particularidades na interpretação da lei penal, que serão a seguir examinadas.
2 – A EXPRESSÃO IN CLARIS NON FIT INTERPRETATIO
Muito se discutia a respeito da necessidade de interpretação quando a norma apresentava-se com suficiente clareza em seu texto, sem obscuridades ou contradições. Nesses casos, entendia-se como desnecessária a interpretação (in claris non fit interpretatio). Atualmente, contudo, esse entendimento não prevalece.
A doutrina moderna é pacífica no sentido de que a interpretação é indispensávelmesmo quanto às normas claríssimas, que não apresentam qualquer obscuridade. Essa a orientação atual: qualquer norma penal, por mais clara seja a sua letra, exige interpretação, que lhe explicite o verdadeiro significado.
3 – INTERPRETAÇÃO DA LEI E A "VONTADE DO LEGISLADOR"
Aspecto muito discutido na doutrina era o seguinte: a interpretação deve buscar alcançar a vontade da lei ou a vontade do legislador?
Atualmente a orientação é no sentido de que a interpretação deve buscar o real sentido da lei, sendo irrelevante, para esse fim, perquirir a chamada vontade do legislador. A vontade inicial do legislador pode não ser a que, após o término da elaboração normativa, tenha prevalecido, objetivamente, no texto da lei.
4 – ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO
4.1 – Quanto ao sujeito que realiza a interpretação
Quanto ao sujeito que realiza a interpretação, temos:
- Interpretação autêntica;
- Interpretação jurisprudencial;
- Interpretação doutrinária.
a) Interpretação autêntica: A interpretação autêntica é a que procede da mesma origem que a lei. A interpretação é realizada pelo próprio sujeito que elaborou o preceito interpretado. A interpretação autêntica possui força obrigatória.
Essa interpretação pode ser contextual ou posterior.
A interpretação autêntica contextual ocorre quando já vem inserida na própria legislação, no próprio texto da lei interpretada. Ex.: o conceito de funcionário público contido no art. 327 do Código Penal (o próprio Código já interpreta a expressão "funcionário público" nele contida).
A interpretação autêntica posterior é aquela realizada por lei posterior, superveniente, que é elaborada para clarear o sentido duvidoso, as incertezas ou obscuridades de uma lei já em vigor. A chamada "exposição de motivos" (justificativa que acompanha o projeto que deve ser convertido em lei) não é interpretação autêntica, uma vez que emana do autor do projeto-de-lei. Em verdade, a exposição de motivos é exemplo de interpretação doutrinária, pois consubstancia o entendimento do autor do projeto-de-lei.
b) Interpretação jurisprudencial: A interpretação jurisprudencial (ou judicial) emana dos órgãos do Poder Judiciário. São as reiteradas manifestações judiciais sobre um determinado assunto legal, que explicitam a orientação que os juízes e tribunais vêm dando à norma. São exemplos de interpretação judicial as súmulas dos tribunais (STF, STF etc.).
A interpretação jurisprudencial, o chamado precedente judicial, não tem força obrigatória no Brasil. Para cada novo caso concreto, deve o juiz fazer nova apreciação, em face de suas peculiaridades.
Ademais, o juiz não cria o Direito - deve apenas aplicar e animar o preceito legal, com o uso dos métodos gramatical e teleológico, estando impedido, conforme já vimos em aula pretérita, de aplicar a analogia in malam partem.
c) Interpretação doutrinária: A interpretação doutrinária é aquela oriunda do entendimento dado aos dispositivos legais pelos estudiosos, escritores ou comentadores do Direito (communis opinio doctorum). É também conhecida como doutrinal ou científica. Essa interpretação, também, não tem força obrigatória.
4.2 – Quanto aos meios empregados
Quanto aos meios empregados na interpretação, temos:
- Interpretação gramatical;
- Interpretação lógica ou teleológica.
a) Interpretação gramatical: A interpretação gramatical, literal ou sintática, procura alcançar o sentido da norma examinando o sentido das palavras ou expressões empregadas pelo legislador. Conforme ensina o Prof. Mirabete (Ob. cit., p. 51), examina-se "a ‘letra da lei’, em sua função gramatical, quanto ao seu significado no vernáculo".
Em verdade, a interpretação gramatical deve ser a primeira utilizada pelo intérprete, na busca do significado da lei. Em primeiro lugar, recorre-se ao que dizem as palavras; após, não sendo a simples análise gramatical suficiente, recorre-se à interpretação lógica ou teleológica.
b) Interpretação lógica ou teleológica: interpretação lógica ou teleológica consiste na indagação da vontade ou intenção objetivada na lei. Mostrando-se insuficiente a interpretação gramatical, faz-se necessário buscar a vontade da lei, por meio de um confronto lógico entre seus dispositivos, bem assim a finalidade do dispositivo, o seu sentido teleológico.
Em verdade, na maioria das vezes, a simples análise gramatical não é suficiente para a determinação da extensão e compreensão da norma, sendo necessária uma pesquisa mais acurada, com vistas a identificar qual a real finalidade de sua elaboração. Nessa interpretação, cabe ao intérprete investigar os motivos que determinaram a elaboração da lei (ratio legis); o fim visado pela lei (vis legis); as circunstâncias do momento em que foi elaborada a lei (occasio legis).
A doutrina aponta os seguintes elementos da interpretação teleológica:
- ratio legis, entendida como a finalidade da norma, identificando-se qual o bem jurídico que visa a proteger (vida, patrimônio, liberdade etc.);
- sistemático, entendido como o cotejo entre o preceito interpretado e as outras normas que regulam o mesmo instituto, ou com o conjunto da legislação e mesmo com os princípios gerais de Direito;
- histórico, que perquire a evolução histórica da norma, estudando a origem da lei, suas modificações etc. (análise das discussões parlamentares no curso do processo legislativo de elaboração da norma, da exposição de motivos etc.);
- Direito comparado, que é o Direito estrangeiro, aplicável em outros países;
- extrapenal, entendido como elemento político-social, significando afirmar que as instituições políticas, as relações entre os cidadãos e as autoridades políticas e administrativas devem influenciar na interpretação da lei;
- extrajurídico, pois há casos em que os conceitos jurídicos não são suficientes para estabelecer a vontade da norma, sendo necessário o exame de elementos extrajurídicos, sejam eles políticos, sociais, psiquiátricos etc. (p. ex., para interpretar o conceito "doença mental", previsto no art. 26 do Código Penal, utiliza-se o intérprete da Psiquiatria).
Finalmente, cabe ressaltar que o intérprete deve aplicar as regras de interpretação de forma integrada, harmonicamente, evitando contradição entre os meios gramatical e teleológico. Em caso de eventual contradição entre as conclusões da interpretação gramatical e da lógica, deve prevalecer esta última, uma vez que, nos termos do art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil – LICC, "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum".
4.3 – Quanto ao resultado
Quanto ao resultado alcançado pelo intérprete, temos:
- Interpretação declarativa;
- Interpretação restritiva;
- Interpretação extensiva.
a) Interpretação declarativa
A interpretação declarativa ocorre quando o texto examinado não é ampliado nem restringido, encontrando-se apenas o significado oculto do termo ou expressão utilizados pela lei. Conforme ensina o Prof. Damásio de Jesus, a interpretação é meramente declarativa "quando a eventual dúvida se resolve pela correspondência entre a letra e a vontade da lei, sem conferir à fórmula um sentido mais amplo ou menos estrito".
Ex.: Determina o art. 141, III, do Código Penal, que nos crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria) as penas são aumentadas de um terço se o fato é cometido "na presença de várias pessoas". Qual o mínimo exigido: duas ou três?
Deve entender-se que o mínimo é superior a duas, porque sempre que a lei se contenta com duas pessoas di-lo expressamente (art. 150, § 1º; art. 226, I etc.). Assim, não há ampliação ou restrição da norma, uma vez que o texto se refere a "várias pessoas" (exemplo do Prof. Damásio de Jesus).
b) Interpretação restritiva
Ocorre interpretação restritiva quando se reduz o alcance da lei para que se possa encontrar a sua real vontade. Nesse caso, a lei diz mais do que o pretendido pela sua vontade (lex plus scripsit, minus voluit),cabendo à interpretação restringir o alcance de suas palavras até o seu sentido real.
Ex.: Diz o art. 28, I e II, do Código Penal que não excluem a imputabilidade penal a emoção, a paixão ou a embriagues voluntária ou culposa. O dispositivo deve ser interpretado restritivamente, no sentido de serem considerados esses estados quando não patológicos, pois, de outra forma, haveria contradição com o art. 26, caput, do mesmo Código. Se o estado for patológico, aplicar-se-á o art. 26 e não o 28.
c) Interpretação extensiva
Ocorre interpretação extensiva quando há necessidade de ampliar o sentido ou alcance da lei. Nesse caso, o texto da lei diz menos do que pretendia dizer (lex minus dixit quam voluit ou lex minus scripsit, plus voluit).
Ex.1: O art. 130 do Código Penal, que define o crime de exposição a contágio de doença venérea, incrimina não só a situação de perigo como também a situação de dano efetivo (não obstante o tipo falar em "expor alguém... a contágio de moléstia venérea", deve ser ampliado para abranger o próprio contágio, o que corresponde à vontade da norma).
Ex.2: O art. 235, ao incriminar a bigamia, deve ser interpretado como abrangendo também a poligamia.
Ex.3: O crime de rapto (art. 219 do Código Penal) abrange não só o meio executivo (remoção) como também a retenção da vítima, não obstante o núcleo do tipo (raptar) significar arrebatar, roubar (os três exemplos são do Prof. Damásio de Jesus).
5 – INTERPRETAÇÃO PROGRESSIVA
Ocorre interpretação progressiva (adaptativa ou evolutiva) quando procura o intérprete adaptar a lei às necessidades e concepções do presente, identificando novas concepções ditadas pelas transformações sociais, científicas, jurídicas ou morais que auxiliem na aplicação da lei penal.
Ocorre, por exemplo, quando se busca o sentido da expressão "perigo de vida" (art. 129, § 1º, inciso II, do Código) diante do progresso da Medicina; da concepção de "doença mental" (art. 26) em face das novas descobertas da Psiquiatria; do que se deve entender por "mulher honesta", tendo em vista a evolução dos costumes etc.
6 – INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA
A interpretação analógica é utilizada quando fórmulas casuísticas inscritas em um dispositivo penal são seguidas de espécies genéricas, abertas. Nesse caso, utiliza-se a analogia (semelhança) para uma correta interpretação destas últimas normas (as genéricas, abertas).
Ex.: O art. 121, § 2º, IV, do Código comina a pena de reclusão de 12 a 30 anos se o homicídio é cometido "à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido".
Anote-se que temos aí uma fórmula casuística ("à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação"), seguida de uma fórmula genérica ("ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido").
Assim, o "outro recurso" mencionado pelo texto só pode ser aquele que, semelhante (análogo) à "traição", à "emboscada", ou à "dissimulação", dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.
São diversos os casos que o Código Penal autoriza o emprego da interpretação analógica: art. 28, II ("substância de efeitos análogos"); art. 71 ("e outras semelhantes"); art. 146 ("qualquer outro meio"); art. 171 ("qualquer outro meio fraudulento") etc.
A interpretação analógica não deve ser confundida com o emprego da analogia.
A interpretação analógica visa a alcançar a vontade da norma por meio da semelhança com fórmulas utilizadas pelo legislador, conforme o exemplo citado acima.
O emprego da analogia constitui técnica de integração da legislação e visa a suprir uma lacuna deixada pelo legislador, aplicando-se a um fato não regulado pela lei uma outra norma penal que disciplina fato semelhante.
7 – O PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO NA INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL
Questão muito discutida na doutrina diz respeito à aplicação, em matéria penal, do princípio in dubio pro reo. Como se sabe, esse princípio reza que, havendo dúvida quanto ao alcance da norma penal, deve ser o caso decidido de forma mais favorável ao agente.
Atualmente, a melhor doutrina admite aplicação desse princípio em matéria penal, mas com ressalvas, com abrandamento.
Assim, ensina a doutrina que a aplicação do princípio in dubio pro reo deve ocorrer após criteriosa pesquisa do intérprete sobre o alcance da norma. Em outras palavras: se, diante do caso concreto, houver possibilidade de aplicação de outras interpretações, deve seguir-se a que melhor se conforme à vontade da lei e ao sistema do Código Penal, seja ou não a mais favorável ao réu. Somente quando resultar inútil qualquer processo de interpretação do texto legal é que se deverá aplicar tal princípio.