3. Poderes da Administração

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V. Poderes da Administração
1. Introdução
Poderes da Administração ou poderes administrativos são prerrogativas que tem a Administração para realização do interesse público. São abstratos, para materializá-los é preciso um ato administrativo (concreto). 
Os poderes da Administração são diferentes dos poderes do Estado, que consistem em elementos orgânicos/estruturais do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário).
2. Características 
Exercício obrigatório: Trata-se de uma obrigação do administrador, denominada pela doutrina de poder-dever (ou dever-poder, como quer Celso Antônio Bandeira de Mello, enfatizando que o poder só existe porque há o dever).
Trata-se de poderes irrenunciáveis, na medida em o interesse público é indisponível.
Deverão observar os limites da lei. Desta forma, os poderes devem respeitar as normas de competência, bem como os limites de proporcionalidade, impostos legalmente.
No exercício do poder, caberá responsabilização da autoridade, seja ela por ação ou omissão.
Obs.: abuso de poder. 
Atualmente, o ordenamento traz dois tipos de abuso: excesso de poder e desvio de finalidade. No primeiro caso, o agente extrapola os limites de sua competência/atribuições. No desvio de finalidade, por outro lado, há um vício subjetivo, embora a autoridade seja competente (o ato é praticado com outra finalidade que não o interesse público).
“Poder” Vinculado/discricionário 
Os doutrinadores mais modernos já não falam mais em poder vinculado e poder discricionário. Dizem que, em verdade, não é o poder que é vinculado/discricionário, mas sim os atos praticados no exercício dos poderes. 
Para Celso Antônio, não há um poder completamente vinculado ou discricionário: qualquer um dos poderes possui atos vinculados e discricionários. Assim, a doutrina mais moderna não trata mais dessas qualidades dos poderes da Administração. De qualquer forma, para fins de concurso, convém tratar do tema:
Poder vinculado ( É aquele em que o administrador não possui juízo de valor (conveniência ou oportunidade�). Preenchidos os requisitos legais, o agente público é obrigado a praticar determinado ato, sem que haja discricionariedade.
O ato de licença (para construir, dirigir etc.), v.g., possui natureza vinculada, bem como a concessão de aposentadoria.
Poder discricionário ( É aquele em que há juízo de valor/liberdade. Desta forma, o administrador possui alternativa, opções de escolha, de acordo com a conveniência e oportunidade. Qualquer atuação, por óbvio, deve observar os fins e limites da lei, sob pena de incorrer em ilegalidade.
Normalmente, a providência ou decisão vinculada vem acompanhada, na norma, com uma lista de requisitos. No que diz respeito aos atos discricionários, há as seguintes hipóteses:
1ª - É possível que a própria lei traga opções/alternativas. Ex.: art. 62 da Lei 8.666/93
Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
2ª - Também há atos discricionários quando a lei define uma competência sem trazer de que maneira o administrador deve exercê-la. Ex.: “compete ao prefeito cuidar dos bens municipais”. Nestes casos, o administrador terá liberdade para decidir de que forma exercerá sua competência.
3ª – Quando a lei utiliza conceitos indeterminados, os quais dependam de juízo de valor do administrador, também há discricionariedade.
Como ensina José dos Santos, a moderna doutrina tem consagrado a limitação ao poder discricionário. Um dos fatos exigidos para a legalidade do seu exercício é a adequação à finalidade da lei. Exige-se, ainda, razoabilidade.
2.1 Poder-dever (extraído de José dos Santos Carvalho Filho)
Sendo irrenunciáveis e exercidos obrigatoriamente, em caso de omissão do administrador, o administrado tem o direito subjetivo de exigir do omisso a conduta comissiva imposta na lei quer na via administrativa, pelo direito de petição, quer na via judicial, quando se trate de omissões específicas (quando a lei impõe um facere administrativo em prazo determinado. Ex.: art. 49, Lei 9.784/99, que assina à AP o prazo de até 30 dias para proferir decisão) 
Todavia, omissões gerais, decorrentes da reserva do possível ou da discricionariedade, não se traduzem tão prontamente em direitos subjetivos. 
3. Espécies
3.1 Poder hierárquico
É o poder que tem o Estado-Administração para estabelecer a hierarquia na sua estrutura, de modo a escalonar os seus quadros. Destina-se a hierarquizar, escalonar os quadros da Administração, coordenando internamente suas atividades.
Hierarquia é o vínculo que que coordena e subordina verticalmente uns aos outros os órgãos e agentes da Administração Pública, graduando a autoridade de cada um de maneira escalonada. Em razão desse escalonamento, firma-se uma relação jurídica entre os agentes, que se denomina de relação hierárquica.
Implicações:
Poder de comando/dever de obediência ( possibilidade de um agente superior dar ordens ao seu subordinado, estabelecendo relação de subordinação e o dever de obedecê-las. 
Do poder hierárquico decorre a possibilidade de um agente fiscalizar e controlar os atos dos subordinados.
Decorre também da hierarquia o poder de revisão (legalidade ou discricionariedade) dos atos praticados pelos agentes de nível hierárquico mais baixo.
A delegação� e a avocação de competências também representam o exercício de poder hierárquico. 
A doutrina reconhece, ademais, que o poder disciplinar deriva do poder hierárquico, na medida em que é justamente em razão da hierarquia que um agente público pode instaurar processo e aplicar sanções aos seus subordinados.
Não se podem confundir subordinação e vinculação. A subordinação tem caráter interno e se estabelece entre órgãos de uma mesma pessoa administrativa. A vinculação, ao contrário, tem caráter externo e resulta do controle que pessoas federativas exercem sobre pessoas pertencentes à Administração indireta.
Atenção: a hierarquia é cabível apenas no âmbito da função executiva, já que inexiste hierarquia entre agentes ou órgãos que desempenham as funções jurisdicional ou legislativa.
Celso Antônio não usa a expressão “poder hierárquico”, mas sim “poder do hierarca”.
Obs.: para José dos Santos, os poderes hierárquico e disciplinar são, em verdade, fatos administrativos, já que “falta-lhes a fisionomia inerente às prerrogativas de direito público”.
3.2 Poder disciplinar
Cuida-se do instrumento/prerrogativa de que possui o Estado, permitindo-lhe apurar e aplicar sanção, em razão de uma infração funcional. 
O poder disciplinar tem como base o exercício de uma função pública (agente público). Assim, para que um particular sofra poder disciplinar, deverá estar exercendo uma função pública. Ex.: multa de trânsito não é decorrência do poder disciplinar, mas de polícia. (Maria Sylvia afirma que atinge estudantes de escolas públicas: questionável). 
Hely Lopes Meireles sempre defendeu que o poder disciplinar seria, em regra, discricionário. (devido à abertura do conceito – juízo de valor – das infrações)
Os Estatutos de servidores estabelecem que, como regra, a instauração de processo disciplinar é um dever. Assim, essa decisão (de instaurar o processo) é providência vinculada. Contudo, uma vez instaurado o processo, a qualificação dos fatos como infração administrativa é ato discricionário, pois o regime jurídico dos servidores traz conceitos vagos/indeterminados, não tipificando as infrações disciplinares (“conduta escandalosa” ou “ineficiência” depende de juízo de valor)�. 
Por fim, a aplicação da pena (ou seja, a escolha da sanção), implica em uma atividade vinculada. Aqui o administrador deve seguir os mandamentoslegais.�, mas de adequação punitiva (proporcionalidade).
É possível concluir, portanto, que o poder disciplinar é mais vinculado que discricionário. Apenas o reconhecimento, no caso concreto, da ocorrência ou não da infração é que constitui ato discricionário�.
STJ. Informativo 420/2009. Quinta Turma. ANULAÇÃO. ATO. NOMEAÇÃO. LAUDO ESTATÍSTICO. INSUFICIÊNCIA. RMS 24.503-DF
O controle jurisdicional de ato administrativo que impõe sanção disciplinar a servidor público é amplo, não havendo discricionariedade em tal ato.
3.3 Poder regulamentar
A. Conceito
Poder regulamentar é a “prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação. A prerrogativa é apenas para complementar a lei” (José dos Santos). 
Assim, é o poder de editar atos normativos gerais complementares à lei, para sua fiel execução. 
É chamado por alguns doutrinadores de poder normativo (Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Isso porque, ao desempenhá-lo, a Administração exerce inegavelmente função normativa, expedindo normas de caráter geral e com grau de abstração e impessoalidade, malgrado tenham elas fundamento de validade na lei.
Leciona José dos Santos Carvalho Filho que o Poder Regulamentar só diz respeito à edição de atos de natureza derivada (ou secundária), exercido à luz de lei preexistente: 
Nesse aspecto, é importante observar que só se considera poder regulamentar típico a atuação administrativa de complementação de leis, ou atos análogos a elas. Daí seu caráter derivado. 
Há alguns casos, todavia, em que a Constituição autoriza determinados órgãos a produzirem atos que, tanto como as leis, emanam diretamente da Carta e têm natureza primária [...]. Serve como exemplo o art. 103-B, CF, [...] que, instituindo o CNJ, conferiu a esse órgão atribuição para ‘expedir atos regulamentares no âmbito de sua competência, ou recomendar providências’. A despeito dos termos da expressão (‘atos regulamentares’), tais atos não se enquadram no âmbito do verdadeiro poder regulamentar, já que regulamentam a própria Constituição, sendo, pois, autônomos e de natureza primária.
B. Formalização 
A palavra decreto diz respeito à forma do ato; assim, regulamento é o conteúdo, cuja forma é o decreto, mas nem todo decreto é regulamentar (ex: decreto de nomeação), só os que regulam. O poder regulamentar também pode ser exercido por portarias, regimentos, instruções, resoluções, etc.
Como visto, o poder regulamentar é derivado ou secundário. Os decretos regulamentares podem ser considerados atos de regulação de primeiro grau; outros que a eles se subordinam e que, por sua vez, os regulamentem com maior detalhamento, pode ser qualificados como atos de regulamentação de segundo grau (ex.: instruções normativas), e assim por diante (ex: Decreto 4887 e IN do INCRA).
Obs.: embora o poder regulamentar seja, em regra, expresso por decretos regulamentares, existem situações especiais em que a lei indicará, para sua regulamentação, atos de formalização diversa, embora seja idêntico o seu conteúdo normativo e complementar.
C. Regulamento (decreto) Executivo x Regulamento (decreto) Autônomo
Regulamento é manifestação só do chefe do Executivo, sem ampla divulgação e debate do Parlamento, por isso não tem a mesma autonomia da lei, não pode inovar a ordem jurídica. 
Segundo José dos Santos, é legítima a fixação de obrigações subsidiárias (ou derivadas) – diversas das primárias contidas na lei – nas quais também se encontra imposição de certa conduta dirigida ao administrado. Deve-se fazer presente, nestes casos, o requisito de validade de adequação às obrigações legais, vedando-se obrigações derivadas impertinentes e desnecessárias, sob pena de violação à reserva legal. Ex. de possível obrigação derivada: a lei concede algum benefício mediante a comprovação de determinado fato jurídico. Pode o ato regulamentar indicar quais documentos o interessado estará obrigado a apresentar.
O poder regulamentar pode se manifestar através de duas modalidades: executivo e autônomo. 
O regulamento executivo é aquele que serve para complementar a lei, para viabilizar sua execução, tendo seu fundamento de validade na lei. No Brasil, o regulamento, como regra, é executivo (art. 84, CF), complementando a lei, disciplinando o que está previsto em um diploma legal. 
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos.
O regulamento autônomo, por seu turno, é aquele que regula determinadas situações independentemente de lei anterior, inovando a ordem jurídica. 
Para Hely Lopes Meirelles, não há qualquer óbice para a existência de decreto regulamentar autônomo, podendo haver sempre, como decorrência dos poderes implícitos da Administração.
O prof. Celso Antônio Bandeira de Mello (Cretella Jr. e Carvalho Santos também), por outro lado, não concebe a existência de decreto regulamentar autônomo. Para o autor, o instrumento é muito perigoso, sobretudo em um país sem democracia cristalizada. 
José dos Santos entende que, para que decretos regulamentares pudessem criar e extinguir primariamente direitos e obrigações, sem prévia lei disciplinadora da matéria, seria impositivo que a Constituição deixasse clara, nítida, indubitável a sua viabilidade jurídica.
Para Maria Sylvia e para o Supremo, a partir da EC nº 32/01, que alterou o art. 84, VI, da CF, passou a ser possível o decreto autônomo no Brasil. Segundo o STF (posição que deve ser adotada em concursos), é possível o decreto autônomo, em caráter excepcional.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; 
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
	
Pelo princípio da simetria constitucional, o mesmo poder é conferido a outros Chefes do Poder Executivo (governadores, prefeitos, interventores) para os mesmos objetivos.
Alguns autores só reconhecem regulamento autônomo na alínea “a”; outros, na aliena “b”. A maioria aceita nos dois. 
Atente: criação e extinção de órgão é sempre feita por lei. 
A hipótese que mais cai em concurso é a extinção de cargo vago (“b”)�. A criação de cargos, no Brasil, é feita por lei. Assim, por paralelismo, somente lei pode extinguir cargos. A CF/88, contudo, prevê que, se o cargo estiver vago, poderá ser extinto por decreto regulamentar (autônomo). Essa hipótese é a que mais cai em concurso.
Parte da doutrina (minoritária) traz ainda o art. 225 da CF como outro exemplo de possibilidade de decreto autônomo.
D. Controle
É possível o controle judicial (inclusive controle de constitucionalidade, no caso dos decretos autônomos; mandado de injunção� etc.). 
Além disso, o Congresso Nacional pode sustar os atos normativos que extrapolem o poder regulamentar, conforme previsão constitucional (art. 49, V, CF – (controle político de constitucionalidade)
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
A análise do Congresso deve ser de cunho jurídico, e não político, não podendo analisar o mérito (acerto ou desacerto) do ato normativo. Walter Claudius em relação ao projeto de Decreto de sustação ao Decreto quilombola: “se a competência constitucional para disciplinar um assunto é do Poder Executivo, no exercício do poder regulamentar (art. 84, IV, final), o Poder Legislativo não pode alegar que houve usurpação de sua competência e utilizar o poder de veto legislativo conferido pelo art. 49, V, apenas porque não concorda com o mérito da regulamentação.”
E. Poder regulamentar x “poder regulador” (extraído de José dos Santos)
Segundo José dos Santos, o modelo atual do exercício do poder regulamentar caracteriza-senão pela complementaridade à lei, através de normas de conteúdo organizacional, mas sim pela elaboração de normas técnicas complementares à lei, o que o direito americano chama de delegação com parâmetros (delegation with standarts). A essa discricionariedade técnica alguns doutrinadores deram o nome de poder regulador, para distinguir do regulamentar tradicional.
Exemplos dessa forma especial de poder regulamentar têm sido encontrados na instituição de algumas agências reguladoras. Ex.: ANEEL.
E.1 Deslegalização, delegação com standards e “intelligible principle doctrine” (princípio claro)
Em face do princípio da Separação de Poderes, é vedado, via de regra, o poder regulamentar inovar a ordem jurídica, daí se falar em proibição de delegação legislativa. Todavia, diante da “crise da lei” em face das complexidades sociais, tem sido comum a habilitação do Poder Executivo de certo espaço normativo. 
Como essa habilitação não pode configurar renuncia de competência do Legislativo, devem ser estabelecidas delegações dentro de certos standards de conteúdo, ao que o doutrina americana chama de “intelligible principle doctrine”, parâmetros ou princípios claros que direcionem a atuação normativa do Executivo. 
Diogo de Figueiredo define o fenômeno como “deslegalização”: consiste a deslegalização “na retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias, do domínio da lei passando-as ao domínio do regulamento. 
Pela importância, vale transcrever o inteiro teor do voto do Min. Lux Fuz no info. 646.
Como ressalta a doutrina, a evolução das relações sociais no último quarto do Século XX revelou a chamada “crise da Lei”. Tal fenômeno se caracteriza, dentre outros aspectos, pela manifesta incapacidade de o Poder Legislativo acompanhar tempestivamente a mudança e a complexidade que atingiram os mais variados domínios do direito. Por conta disso, muitas vezes apela o Legislador para a previsão de princípios e de regras contendo conceitos jurídicos indeterminados, de modo a deferir substancial parcela de poder decisório ao aplicador diante do caso concreto. Este mesmo fenômeno tem conduzido, em variados campos do direito público, à atuação de entidades reguladoras independentes, cuja aptidão técnica lhes permite desenvolver o conteúdo das regras gerais e abstratas editadas pelo Legislativo com atenção às particularidades e especificidades do domínio regulado, com a possibilidade de resposta ágil diante da evolução da matéria provocada por novos desafios tecnológicos. Em outras palavras, a crise da Lei tem conduzido ao reconhecimento de um espaço normativo virtuoso do Poder Executivo, que passa a dialogar com o Poder Legislativo no desenvolvimento das políticas públicas setoriais, e cujas maiores vantagens residem (i) no conhecimento técnico inerente à burocracia administrativa e (ii) na possibilidade de pronta resposta aos novos desafios não previstos, mormente quando comparado com as formalidades que cercam o devido processo legislativo previsto na Constituição Federal. 
Se, por certo, não se pode mais ignorar a possibilidade de que o Legislador habilite formalmente o Executivo a desenvolver o conteúdo normativo da Lei, nem por isso deve-se rejeitar qualquer perspectiva crítica do fenômeno à luz do princípio democrático. É que, como ressalta a doutrina, a habilitação do Executivo não pode configurar uma renúncia do Poder Legislativo quanto à sua competência para expressar a vontade geral do povo, devendo, ao contrário, ser fixada invariavelmente acompanhada de standards de conteúdo, de diretrizes políticas que limitem a atuação da Administração Pública a fim de que a norma habilitante não corresponda a um “cheque em branco”. Nesse sentido é que a jurisprudência da Suprema Corte norte-americana já estabeleceu a denominada “intelligible principle doctrine”, considerando inconstitucionais as delegações operadas por Lei sem a previsão de parâmetros claros que direcionem a atuação normativa do Executivo, conforme destacam MENDES, Gilmar Ferreira.; BARROSO, Luís Roberto. e, por fim, ARAGÃO, Alexandre Santos de:
“Nos EUA, onde também havia forte setor doutrinário e jurisprudencial no sentido de que as leis com tal (baixa) densidade normativa seriam inconstitucionais por constituírem delegações de poderes legislativos, a Suprema Corte, apesar de ainda haver reações de alguns autores e de algumas Cortes estaduais, acabou se firmando, como expõe JOHN H. REESE, no sentido de ‘ser proibida apenas a transferência ilimitada de poderes. Normalmente, a transferência limitada advém da linguagem utilizada na lei autorizando a Administração a editar normas apropriadas para cumprir as finalidades assinaladas na lei. A transferência de poderes normativos também pode estar implícita na linguagem legislativa, ainda que não haja atribuição normativa expressa’. O Congresso legisla e a Administração executa as leis; para que a Administração execute as leis, estas leis devem conter um princípio claro (intelligible principle) para guiar a Administração, já que, do contrário, a Administração estaria legislando por conta própria. Recentemente, a Suprema Corte teve a oportunidade de reafirmar a sua posição no caso Whitman v. American Association Inc., em que, apesar da posição adotada pelo Tribunal recorrido pela inconstitucionalidade da lei atributiva de largos poderes normativos, considerou constitucional disposição legal que atribuiu poder normativo para ‘estabelecer padrões de qualidade do ar, cuja observância seja necessária para proteger a saúde pública’. A Corte Federal recorrida havia decidido que a lei não continha um ‘intelligible principle’ porque dela não se poderiam deduzir as quantidades de poluentes que seriam aceitáveis. A Suprema Corte, contudo, entendeu, com base em diversos precedentes análogos, que do termo ‘saúde pública’ decorria um princípio suficientemente claro (‘public health provided a sufficiently intelligible principle’)”. 
Cabe fazer, neste passo, uma nota conceitual. É que, muito embora o campo de liberdade de conformação do Executivo, segundo a Lei em pauta, seja manifestamente reduzido, nem por isso se pode afirmar que a hipótese não se amoldaria ao fenômeno da deslegalização, estudada com maestria pelos Professores do Direito Administrativo. Com efeito, consiste a deslegalização “na retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias, do domínio da lei (domaine de la loi) passando-as ao domínio do regulamento (domaine de lordonnance)” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Agências reguladoras,). 
3.4 Poder de polícia
A. Introdução
Atribuição que dispõe a Administração Pública para, calcada na lei, condicionar o uso, o gozo e a disposição da propriedade e o exercício da liberdade dos administrados em benefício do interesse público. Num sentido amplo, seria qualquer atividade restritiva do Estado; num conceito restrito, atividade administrativa�. 
Veja que o poder de polícia basicamente se refere aos direitos à liberdade e propriedade. Ex. de manifestação do poder de polícia: multa de trânsito.
“Quando o Poder Público interfere na órbita do interesse privado para salvaguardar o interesse público, restringindo direitos individuais, atua no exercício do poder de polícia” (José dos Santos).
A doutrina mais moderna (a exemplo de Celso Antônio) o que a Administração faz, com o poder de polícia, é definir a forma de exercício de tais direitos (liberdade e propriedade), sem que se possa falar, verdadeiramente, em uma limitação/restrição. É uma normalização e não bem uma restrição (restrição gera direito à indenização, poder de polícia não). Restrição ao exercício e não ao direito.
Conceito normativo: art. 78 do CTN� 
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentesde concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. 
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. 
O poder de polícia tem seu fundamento na supremacia geral do Estado, que significa atuação do Poder Público independentemente de vínculo jurídico anterior. Em outras palavras, na manifestação desse poder, não há uma relação jurídica direta entre Estado e administrado. Ex.: controle alfandegário, controle de pesos e medidas, controle de velocidade, regras para edificação (demolição de casas).
Difere da supremacia especial, isto é, aquela atuação que depende de um vínculo jurídico anterior (relação jurídica). Se há relação jurídica entre o Estado e o destinatário da decisão estatal, não há poder de polícia (ex.: sanção aplicada em razão de infração funcional, sanção decorrente de contrato de concessão, aluno expulso de escola pública, etc.).
B. Características e Manifestação 
O poder de polícia pode ser: 
Preventivo; 
Fiscalizador ou;
Repressivo (v.g. aplicação de multas para excesso de velocidade nas vias públicas). 
Em regra, é preventivo, tendo por fim prevenir atividades contrárias ou nocivas aos interesses sociais. 
O poder de polícia administrativa é uma atividade exercida pela AP, que se manifesta por meio de atos administrativos. Esses atos podem ser:
Atos normativos (limitações administrativas) ( Sobretudo no seu caráter preventivo, o poder de polícia poderá se manifestar através de atos normativos, definindo regras. A Administração expede atos gerais e abstratos, restringindo o exercício da liberdade e da propriedade por parte dos administrados. Ex.: decretos, regulamentos, portarias, resoluções, instruções etc. 
Atos concretos ou individuais ( Atos preordenados a determinados indivíduos plenamente identificados, como são, por exemplo, os veiculados por atos sancionatórios/punitivos (determinações), como a multa, e por atos de consentimentos, como as licenças e autorizações.
Atos de fiscalização ( Manifestações que previnem ou acautelam possíveis danos que podem decorrer da ação dos administrados. A fiscalização apresenta duplo aspecto: um preventivo e outro repressivo�.
O poder de polícia é, em regra, é negativo, por pretender uma abstenção (obrigação de não fazer). Tal característica é bastante evidente, em razão do seu caráter preventivo.
CESPE: poder de polícia é, em regra, negativo/preventivo. CERTO.
C. Competência
A competência para exercer o poder de polícia é, em princípio, da pessoa federativa à qual a Constituição Federal conferiu competência administrativa ou legislativa sobre a matéria (interesse local, regional, nacional), sendo possível o poder concorrente (exercício conjunto do poder de polícia). Assim, será inválido o ato de polícia praticado por agente de pessoa federativa que não tenha competência constitucional para regular a matéria e, portanto, para impor a restrição.
Súmulas importantes:
STF, S. 646: “Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área”.
STF, S. 645: “É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.”.
STJ, S. 19: “A fixação de horário bancário, para atendimento ao público, é da competência da União”.
Em relação à atividade bancária, a fixação de horário compete à União (S. 19), pois transcende o transcende o interesse local, mas em relação à localização dos estabelecimentos bancários ou legislação sobre o tempo de espera na fila. 
Obs.: jurisprudência: “cabe à União, e não aos Estados, autorizar e fiscalizar o funcionamento de máquinas caça-níqueis, vídeo bingos, videopôquer e assemelhadas, atividades incluídas no ‘sistema de sorteios’” (STF, ADI 3895-SO).
D. Atributos do poder de polícia
Muitos confundem os atributos do poder de polícia com aqueles relativos aos atos administrativos, já que são parecidos. Vejamos:
1º - Discricionariedade
Em regra, o poder de polícia é discricionário, traduzindo livre escolha, pela Administração, da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia, bem como de aplicar as sanções e empregar os meios conducentes a atingir o fim colimado, que é a proteção de algum interesse público. Atente: há exceções, havendo casso em que pode ser vinculado, a exemplo da licença para construir�.
2º - Auto-executoriedade
Cuida-se da prerrogativa de praticar atos e colocá-los em imediata execução, sem dependência de prévia manifestação judicial. O controle judicial é posterior. Se desdobra em dois momentos: 
1°: Exigibilidade: poder de decidir – todo ato tem. 
2°: Executoriedade: executar o que foi decidido por meios diretos de coerção – nem todo ato tem. Só existe quando (i) a lei autoriza ou (ii) tratar-se de situação urgente.
Atente: nem todo poder de polícia é auto-executável, a exemplo da sanção pecuniária (multa), em que, caso não haja pagamento voluntário, será necessária a cobrança pela via judiciária�.
3º - Coercibilidade/imperatividade
É sinônimo de imperatividade: é obrigatório independente de concordância do particular. "A imposição coativa das medidas adotadas pela Administração". 
Essa característica estampa o grau de imperatividade/obrigatoriedade de que se revestem os atos de polícia. A Polícia Administrativa, como é natural, não pode curvar-se ao interesse dos administrados de prestar ou não obediência às imposições. Para afastar a imperatividade, só com decisão judicial. 
E. Indelegabilidade do poder de polícia
O poder de polícia é, em regra, indelegável. Segundo o STF, na ADI 1717 (que tratava dos conselhos de classe, a quem a lei havia dado a natureza de pessoa jurídica de direito privado), em nome da segurança jurídica, não se admite a delegação do poder de polícia (transferência ao particular). 
Segundo doutrina e jurisprudência, o que o Estado pode fazer é delegar ao particular os atos materiais decorrentes deste poder, sejam eles anteriores (preparatórios) ou posteriores�.
Para José dos Santos, embora não seja possível a delegação a pessoas da iniciativa privada, eis que jamais serão dotadas de potestade (ius imperii) necessária ao empenho da atividade de polícia, é possível a delegação deste poder a entidades da Administração Indireta, preenchidos os seguintes requisitos: a) a competência delegada deve ter sido conferida por lei; b) o poder de polícia há de restringir-se à prática de atos de natureza fiscalizatória.
Dirley da Cunha é mais claro: “Não se admite a delegação do poder de polícia a particulares, sob pena de quebra do princípio da igualdade. Ora, seria demasiado contra-senso a delegação a particular de um poder com o qual se pode limitar a liberdade ou a propriedade de outro particular. Não se deve, entretanto, confundir o exercício do poder de polícia, que é um ato jurídico-administrativo, e indelegável, com os atos materiais prévios ou sucessivos a ele, que podem, estes sim, ser delegados ou contratados a particulares.”. Ex.: colocação de fotossensores nas ruas. Conclui: “uma entidade pública (ex.: uma autarquia) pode exercer o poder de polícia quando criada para este fim. Alguns doutrinadores afirmam que esta seria uma forma de delegação de poder de polícia”.
Celso Antônio é sucinto, entendendo que “salvo hipóteses excepcionalíssimas (caso dos poderes outorgados aos capitães de navio), não há delegação de ato jurídico de polícia a particular e nem a possibilidade de que este o exerça a título contratual”. Destaca que ato inteiramente vinculado pode ser expedido por máquina que sirva de veículo. 
F. Polícia Administrativa e Polícia Judiciária
Polícia administrativa: exercida por qualquer órgão da Administração, órgãos de segurança, em regrapreventiva (campos de atuação: polícia sanitária, florestal, de pesos e medidas, trânsito, água, caça e pesca, etc.) O poder de polícia não atinge a pessoa da particular. 
Polícia judiciária: relacionada com ilícito penal, incide sobre pessoas, regra repressiva, privativa de certas corporações, órgãos de segurança. 
Não confundir polícia função com polícia corporação.
	Polícia Administrativa
	Polícia Judiciária
	Se enquadra no âmbito da função administrativa.
	Se enquadra no âmbito da função administrativa.
	Atividade da Administração que se exaure em si mesma, se iniciando e completando no âmbito da função administrativa.
	Atividade administrativa para a atuação da função jurisdicional penal, regulada pelo Código de Processo Penal (arts. 4º e seguintes).
	Executada por órgãos administrativos.
	Executada por órgãos de segurança.
	Incide, basicamente, sobre atividades dos indivíduos.
	Incide sobre o indivíduo a quem se atribui o cometimento de ilícito penal.
	Caráter eminentemente preventivo.
	Caráter eminentemente repressivo.
G. Jurisprudência:
O STJ já se pacificou no sentido de que “no respectivo processo administrativo são indispensáveis as notificações de autuação e da aplicação da sanção decorrente da infração cometida pelo motorista” (Súmula 312): a primeira se materializa no ato que indica os elementos que cercam a infração; a segunda consiste no ato que corresponde à efetiva aplicação da penalidade;
No caso acima, se houver autuação em flagrante, torna-se desnecessária a notificação da infração, ficando aberto, de imediato o prazo para que o infrator apresente defesa prévia (STJ, REsp 894.279-RS).
Obs.: a Lei 9.873/1999 estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências. 
Art. 1o  Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1o  Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos [prescrição intercorrente], pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
§ 2o  Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
Art. 2o  Interrompe-se a prescrição:
I - pela citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;
II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;
III - pela decisão condenatória recorrível.
Art. 3o  Suspende-se a prescrição durante a vigência:
I - dos compromissos de cessação ou de desempenho, respectivamente, previstos nos arts. 53 e 58 da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994;
II - do termo de compromisso de que trata o § 5o do art. 11 da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976, com a redação dada pela Lei no 9.457, de 5 de maio de 1997.
Art. 4o  Ressalvadas as hipóteses de interrupção previstas no art. 2o, para as infrações ocorridas há mais de três anos, contados do dia 1o de julho de 1998, a prescrição operará em dois anos, a partir dessa data.
Art. 5o  O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária.
� “Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares do poder discricionário” (José dos Santos Carvalho Filho).
� O poder de delegação não é irrestrito e, assim, não atinge certas funções específicas atribuídas a determinados agentes. A delegação abrange funções genéricas e comuns da Administração. A competência é inderrogável – não se transfere por acordo – e improrrogável – não se transmuda em competência o incompetente, salvo se a norma alterar. A avocação é tratada no art. 15 da Lei 9.784/99: “Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.”.
� Note que tanto o Direito Penal quanto o Direito Punitivo Funcional trazem preceitos impositivos de conduta e preveem sanções para as hipóteses de infração. O Direito Penal deriva do poder punitivo geral atribuído ao Estado na sua relação com os indivíduos em geral, ainda que no exercício de função pública. Além disso, orienta-se pela rígida tipicidade. Já o Direito Punitivo funcional se enquadra no Direito Administrativo, emanando da relação entre a AP e seus servidores, para preservar a disciplina que deve reinar na organização administrativa. Além disso, admite tipos abertos. 
� “A avaliação conferida ao administrador para aplicar a punição não constitui discricionariedade, como costuma afirmar a doutrina tradicional, e isso porque não há propriamente juízo de conveniência e de oportunidade” José Carvalho dos Santos.
� Deve-se levar em consideração que Hely Lopes faleceu em 1990, antes da Lei 8.112/90. Naquele momento, as nossas infrações não eram tão presas às sanções como são hoje (eram abertas). Nos dias atuais, o próprio STF tem entendido que o poder disciplinar é mais vinculado que discricionário. Para fins de concurso, é preciso ter muito cuidado, eis que algumas organizadoras (a exemplo da FCC) adotam o posicionamento de Hely Lopes. A resposta à questão depende muito da prova realizada
� Para José dos Santos, os atos de organização e funcionamento da Administração Federal, ainda que tenham conteúdo normativo, são meros atos ordinatórios, que se preordenam basicamente ao setor interno da Administração para dispor sobre seus serviços e órgãos, só afetando a esfera jurídica de terceiros reflexamente. Celso Antonio afirma que , se não pode criar órgão ou aumentar despesa, só está complementando a lei, não sendo regulamento autônomo. 
� Para José dos Santos, a ausência de fixação de prazo para a regulamentação de lei afigura-se inconstitucional, uma vez que não pode o Poder Legislativo deixar ao exclusivo alvedrio do Executivo a prerrogativa de só tornar a lei exeqüível quando julgar convenientes. Ter-se-ia disfarçada delegação de poderes.
� Clássico conceito de Marcelo Caetano: “é o modo de atuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das atividades individuais suscetíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que a lei procura prevenir”.
� O conceito está no CTN porque há uma taxa pelo poder de polícia: tributo vinculado a uma contraprestação estatal. No caso da taxa de polícia, este tributo vincula-se ao custo da diligência. Não precisa a efetiva fiscalização. O Supremo entendeu que, mesmo se não houver órgão fiscalizador, é possível a cobrança de taxa de polícia, eis que há uma presunção em favor da Administração Pública (presunção de fiscalização efetiva). Cf. AI 699068 do STF. 
� Em 2000, no REsp 111670, decidiu o STJ que a construção clandestina em logradouro público está sujeita à demolição, não tendo o invasor de má-fé direito à retenção, nem à indenização pelo município de eventuais benfeitorias. 
� Tanto a licença quanto a autorização, quando colocados no papel, recebem o nome de alvará, que é a forma. Alvará de licença: definitivo, vinculado; alvará de autorização: precário, discricionário. 
� José dos Santos acrescenta: apesar de a multa não ser auto-executória, é possível que seu pagamento se configure como condição para que a Administração pratique outro ato em favor do interessado (exige-se, para tanto, lei). 
� Ex.: a aplicação das multas de trânsito não pode ser delegada. É possível, todavia, que o uso dos aparelhos eletrônicos para tanto (radares) seja contratado com particulares (atos materiais anteriores). Ex.2: implosão de obra particular. O Poder Público,após determinar a demolição da obra (poder de polícia) pode delegar a implosão (ato material posterior) a particulares.