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1 2 AULA 01: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 3 INTRODUÇÃO 3 CONTEÚDO 4 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE 6 PRINCÍPIO DA MORALIDADE 7 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE 9 OUTROS PRINCÍPIOS INFORMADORES DO DIREITO ADMINISTRATIVO: PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO E INDISPONIBILIDADE DO MESMO PELA ADMINISTRAÇÃO 11 PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA 13 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO 14 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS 16 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 17 ATIVIDADE PROPOSTA 17 REFERÊNCIAS 18 EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 18 CHAVES DE RESPOSTA 22 ATIVIDADE PROPOSTA 22 EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 25 3 Introdução Para que exista uma sociedade, é fundamental que haja uma comunhão de valores regida pelo ethos e a visão de mundo, pois estes lhe darão o arcabouço, permitindo-lhe a manifestação. Os valores, portanto, são construções que devem ser vistas através do confronto das partes com o todo e vice-versa – indivíduo/sociedade e lei/partes (artigos e preceitos) – e deverão ser entendidos dentro de uma visão dialética, com objetivos bem definidos, propiciando-lhes o esclarecimento recíproco, como é comum no estudo de qualquer estrutura social. Cabe ao direito a administração e operacionalização desses valores. O direito, em seu propósito de realizar a justiça, buscará operacionalizar esses valores. A partir daí, surge o ordenamento jurídico como um conjunto de normas que expressam os valores da sociedade. Em virtude de sua generalidade e caráter prima facie, os princípios obrigam a adequação das normas secundárias e das condutas aos valores que incorporam. As regras jurídicas estabelecem o dever ser, ou seja, regulam especificamente o comportamento e a conduta social; dizem-nos como devemos agir em determinadas situações específicas, por elas próprias previstas. Já os princípios estabelecem direções em que deveriam situar-se as normas. Assim, cabe aos princípios, enquanto proposições fundamentais, 4 orientar concretamente o direito, qualificando as normas dentro de determinados padrões axiológicos. Objetivo 1. Compreender a importância do estudo dos princípios constitucionais expressos e reconhecidos como instrumento de integração das regras e colmatação de lacunas, consoante às últimas interpretações dos nossos Tribunais Superiores (STJ e STF). Conteúdo Regime jurídico administrativo/constitucional e seus princípios orientadores: Princípio da legalidade e da submissão da administração pública ao direito. O princípio da legalidade, um dos principais ideais da Revolução Francesa, que acabou por justificar a criação do próprio Direito Administrativo, é 5 enunciado na Constituição Federal, geográfica e topograficamente falando, duas vezes: a primeira encontra-se no art. 5o, II, cuja enunciação é oriunda da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de que legalidade consiste em que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei; e, pela segunda vez, no art. 37, caput, que o repete como um dos princípios da Administração – o princípio da legalidade. Em outros termos, quando aplicada ao particular, a legalidade é, como diz a doutrina portuguesa, identificada como a vinculação negativa à lei, ou seja, a lei é como mero limite da liberdade ou da autonomia privada dos particulares, que estão autorizados a fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, não veda. Já em relação à Administração Pública, a legalidade tem como conteúdo, não de limite externo, mas de condição para ação, o que os portugueses chamam de vinculação positiva à lei, ou seja, a lei é algo que não só limita, mas preordena toda e qualquer ação administrativa. E por que a legalidade, quando aplicada aos particulares, tem um conteúdo negativo de limite e, quando aplicada à Administração, tem um conteúdo positivo de condição? A lei é, idealmente, a manifestação de vontade dos titulares dos direitos ou interesses pelos quais cabe a Administração zelar. Consequentemente, a lei é o fundamento de validade de qualquer ação administrativa, que, na verdade, apenas concretiza a vontade popular expressa pelo Legislativo. Essa é a visão clássica. Por fim, é importante frisar que o Estado de Direito está ligado à legalidade e o Estado Democrático, à legitimidade, ou seja, deve-se respeitar o limite do razoável, e um exemplo para isso seria aquele que, hipoteticamente, um prefeito resolvesse desapropriar visando construir um aeroporto para discos 6 voadores a fim de incentivar o turismo, e isto porque a Lei Geral da Desapropriação (DL nº 3.365/41) prevê a desapropriação para construção de pista de pouso. Nesse caso hipotético, note-se que o ato é legal, mas não legítimo, por ter ferido a razoabilidade. Princípio da impessoalidade O segundo princípio constitucional enunciado à Administração Pública é o princípio da impessoalidade, que, em última análise, visa a dar tratamento igualitário a todos que se encontrem em idêntica situação jurídica. Mas, no Direito Administrativo, em especial, impessoalidade tem duas acepções distintas. A primeira acepção é justamente a da impessoalidade como projeção da isonomia, isto é, impessoalidade no sentido de não pertencer a uma pessoa em particular, ou seja, aquilo que não pode ser aplicado, especialmente, a pessoas determinadas; é uma característica genérica da coisa que não pertence à pessoa alguma, e é isso que a atividade da Administração Pública deve fazer: destinar-se a todos os administrados, à sociedade em geral, sem determinação ou discriminações que tenham o conteúdo de um privilégio odioso, não fundamentado em valores constitucionais. Como regra, portanto, toda ação administrativa deve dispensar tratamento igual a todos os administrados, não podendo a Administração Pública, evidentemente, estabelecer tratamentos diferenciados, beneficiando determinadas pessoas ou empresas. A segunda acepção do princípio da impessoalidade não tem a ver com o princípio da isonomia, mas com a estrutura interna da Administração. Impessoalidade, nesse sentido, significa que os atos da Administração Pública não são imputáveis, não são atribuíveis aos agentes públicos que os praticam. Portanto, dizer-se que ato administrativo é impessoal, nessa acepção, significa dizer que ele é praticado, em última análise, do ponto de vista 7 jurídico, pela pessoa jurídica a que o agente público pertence, e não pela pessoa natural – agente público. Importante também é ressaltar que o princípio da impessoalidade se encontra demonstrado internamente, ou seja, na própria gestão administrativa, quando o art. 37, § 1o, da CF, dispõe que atos de propaganda oficial de governo, como programas, obras, serviços e campanhas devem ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, mas que dessa publicidade não podem constar nomes dos governantes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal, podendo ser colocado, quando muito, por exemplo, “obra patrocinada pelo Governo do Estado”, donde se conclui que, além de legal e moral, o ato administrativo deve ser também impessoal, sendo vedada, portanto, a publicidade por parte da entidade pública que implique promoção pessoal de autoridades ou servidores. Logo, o administrador não poderá se autopromover com seus atos, mesmo em caráter educativo, informativo. O princípio da impessoalidade, por outro lado, admite atenuações, como, por exemplo, no tocante à possibilidadede imposição de limite de idade e sexo, para concorrer a concurso público, que é sempre tormentosa. Não se havendo de ignorar, como regra, que os cargos públicos são acessíveis àqueles que preencham os requisitos estabelecidos em lei (art. 37, I, CF). De um lado, destacando-se a regra do art. 7o, XXX, da CF, aplicável aos servidores públicos por força do art. 39, § 3o (redação da EC 19/98), que veda qualquer tipo de discriminação por motivo de idade, no processo de admissão a cargo ou emprego público, muito embora possa a lei estabelecer critérios diferenciados quando a natureza do cargo o exigir. Princípio da moralidade Moral, como se sabe, é algo mais fácil de ser sentido do que propriamente definido. Trata-se de conceito eminentemente variável, que sofre acréscimos, ajustes e supressões conforme os critérios de ordem sociológica vigente no meio em que se desenvolve sua análise, critérios estes que variam de acordo 8 com os costumes e padrões de conduta delimitadora da ética que alicerçam um determinado grupo social, e que se adaptam com o passar do tempo. Imagine-se o seguinte exemplo: se o presidente do sindicato dos delegados de um determinado Estado é um reconhecido inimigo detrator do chefe da Polícia Civil e este chefe da Polícia Civil, ao assumir, transfere o presidente do sindicato dos delegados de uma delegacia da capital para delegacia regional que, por exemplo, fica na zona da mata. Em princípio, do ponto de vista da legalidade estrita, esse ato de relotação é legal. É legal porque há uma vaga na mencionada delegacia, e há outro delegado para ser provido na vaga aberta na capital com a relotação daquele delegado no interior. E a escolha de onde os delegados serão lotados, na falta de outro critério legal específico, é ato discricionário e constitui porção discricionária do ato do chefe da Polícia Civil, que é a autoridade administrativa hierarquicamente superior. Porém, conhecendo os fatos subjacentes a essa relotação, é possível dizer que o chefe da Polícia Civil se valeu de um meio lícito, que era discricionariamente lotar e relotar delegados, para atingir um fim ilícito, imoral do ponto de vista administrativo, que contraria em sentido amplo a finalidade da lei, que é utilizar a relotação para punir inimigos políticos, detratores políticos, ou para punir até servidores que tenham praticado algum tipo de infração. E relotação ou remoção não é meio de punição. A relotação é um meio de distribuir servidores de forma a atender ao interesse do serviço. Ainda que, do ponto de vista da legalidade estrita o ato fosse inatacável, seria inválido, por imoral. No exemplo exposto, existe uma norma específica que foi violada; o princípio da finalidade. Todo ato administrativo, além de ter um agente competente, uma forma, um objeto e um motivo, tem que ter uma finalidade. E esta finalidade do ato de relotação, que seria atender ao melhor interesse do serviço, foi contrariada aqui. Portanto, o ato seria ilegal e não imoral, em sentido amplo. 9 Princípio da publicidade Publicidade é a divulgação oficial do ato administrativo para conhecimento público e início de seus efeitos externos, porquanto a Administração não pode atuar, em regra, secretamente, “por baixo dos panos”; ela tem que se mostrar para a sociedade. A palavra-chave, aqui, é a transparência. A publicidade visa a proteger a transparência para que se possa exercer o controle sobre a Administração Pública. Metaforicamente, a Administração deve ser vista como uma casa de vidro onde a coletividade poderá enxergar o que está sendo realizado no seu interior. E é a partir dessa noção de publicidade que se podem trazer algumas discussões concretas. Assim sendo, tratando-se a publicidade de mais um dos princípios reitores explícitos na Constituição Federal, a Administração Pública está obrigada a dar conhecimento público, pelos mais variados meios de comunicação previstos em lei, de todos os seus atos, decisões e atividades, a fim de permitir não só o controle interno, bem como o externo, de sua obediência aos demais princípios de Administração, para que os administradores atuem às claras, permitindo aos cidadãos gozarem de pleno exercício do Estado Democrático de Direito. Em razão do princípio da publicidade, torna-se obrigatória a divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo legal, quando a própria publicidade pode causar lesão à finalidade de interesse público a ser atendido. A publicidade é, inegavelmente, um pressuposto de eficácia do ato administrativo, isto significa que o ato administrativo, como qualquer ato jurídico, pelo menos como regra, passa por aqueles planos da existência, da validade, da eficácia. E isso não é uma mera afirmação doutrinária, pois ela tem consequências relevantíssimas na prática, quais sejam: no plano da existência, para saber se existe no mundo jurídico; da validade, para saber se 10 é correspondente com a ordem jurídica; e da eficácia, para saber se o ato tem capacidade para produzir efeitos1. Seguindo essa afirmação, uma questão concreta, por exemplo, seria a da exoneração de um servidor ou da aposentadoria deste, supondo-se o seguinte: um servidor pede a exoneração de seu cargo, a contar do dia 1o de abril, ou pede a aposentadoria (aposentadoria a pedido), a contar do dia 1o de abril. Só que, chegando a casa, depois de protocolar esse pedido na Administração, ele se arrepende, não quer mais ser exonerado ou não quer mais se aposentar; quer continuar trabalhando. O servidor pode se arrepender ou esse arrependimento tem eficácia? Ele pode evitar a exoneração ou aposentadoria, nessa situação? Dependerá de ter ocorrido ou não a publicação do ato, porque, nesse exemplo, presumindo- se que ele tenha pedido a exoneração ou a aposentadoria na hora do almoço, até que ele chegue a casa, arrependa-se e volte, não haveria tempo hábil para a publicação no Diário Oficial do dia seguinte. Nesse caso, considerando- se que a exoneração ou a aposentadoria ainda não tenha sido publicada, ele poderá retratar-se. Diferentemente da situação desse servidor acordar no dia seguinte e o ato já se encontrar publicado no Diário Oficial, mesmo que o servidor manifeste seu desejo de desistência, esta não mais poderá ser concretizada porque, se o ato foi publicado, já produziu sua eficácia2. 1 Sobre o tema, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça: [...] 3. O ato administrativo, como de resto todo ato jurídico, tem na sua publicação o início de sua existência no mundo jurídico, irradiando, a partir de então, seus legais feitos, produzindo, assim, direitos e deveres. 4. Agravo regimental improvido (AgRg no RMS 15350/DF, STJ - Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido). 2 Nesse sentido: “ADMINISTRATIVO. CARGO PÚBLICO. APOSENTADORIA. RETRATAÇÃO DO PEDIDO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ATO. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. POSSIBILIDADE, l - Regida a Administração pelo princípio da publicidade de seus atos, estes somente têm eficácia depois de verificada aquela ocorrência, razão pela qual, retratando-se o servidor, antes de vir a lume o ato de aposentadoria, sua situação funcional deve retornar ao status quo ante, vale dizer, subsiste a condição de funcionário ativo. 2 - Recurso em 11 Em regra, todos os atos administrativos são publicados, porque pública é a Administração que os realiza, exceto os que a lei ou o regulamento eximam dessa imposição, em razão de segurança nacional, investigação criminal ou interesse público, o que exige prévia declaração emotivação em processo regular. Assim, a Constituição restringe a publicidade dos atos processuais. Embora não explicitados pelo legislador no art. 37, caput, da Constituição Federal, há outros princípios igualmente fundamentais a serem observados pela Administração Pública, pois que já se encontram enraizados por todo o Direito Administrativo, especificamente, nele incidindo com a mesma força jurídica daqueles formalmente inscritos, orientando o administrador público no seu proceder. Eis, então, alguns desses preceitos. Outros princípios informadores do direito administrativo: Princípio da supremacia do interesse público e indisponibilidade do mesmo pela administração Em atendimento ao princípio da indisponibilidade, é sempre oportuno frisar que a Administração Pública atua em prol da coletividade e em seu nome, o que não lhe outorga o direito de dispor dos bens e interesses públicos. Sua função é tão somente de geri-los, conservá-los e por eles zelar. Por esta razão, a lei prevê a forma como podem ser alienados bens públicos e exige licitação para contratos administrativos, uma vez que a alienação de bens públicos é uma forma excepcional de gestão patrimonial. Por isso, ainda que se admita que os bens e o interesse público sejam indisponíveis, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que eles o são com ressalvas3. mandado de segurança provido” (STJ, RMS na 5164/SP Rel. Min. Fernando Gonçalves, Sexta Turma). 3 STF, RE 253.885. “Há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação desse interesse”. 12 Partindo-se dessas acepções, já se pode perceber que o interesse público a ser perseguido pela Administração não se confunde com o interesse estatal, o que seria incompatível com o Estado Democrático de Direito que a Constituição preconiza, não se confundindo também com o interesse do aparato administrativo, que possui certas vantagens, que não podem ser reconhecidas como interesse público e, muito menos, este ser identificado com o interesse privado do agente público que exerce a função administrativa4. Os interesses públicos da Administração não se acham entregues à livre disposição do administrador. Se o particular possui um carro, por exemplo, poderá dispor desse bem da forma que melhor lhe convier. No entanto, no caso de bens públicos, estes pertencem à sociedade, ao povo; por isso o administrador público não pode dispor desses bens. Hipoteticamente, o prefeito não pode dizer que não cobra imposto – IPTU, porque ele estaria ferindo o princípio da indisponibilidade dos bens públicos. Vale observar, em homenagem ao princípio da indisponibilidade, que o STF já decidiu que o poder de transigir ou de renunciar não se configura se a lei não o prevê. Em outras palavras, as competências administrativas, constitucionais ou legalmente fixadas, são irrenunciáveis, pois todo o poder atribuído à Administração é sempre um poder-dever. Sendo assim, os poderes administrativos de ação, quando não exercitados, devem ter essa inação devidamente justificada, devidamente motivada pela Administração Pública. Portanto, em regra, o fato de não agir gera responsabilidade do servidor público. 4 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. Rio de Janeiro: Aide, 2013. p. 37-39. 13 Questão tormentosa é saber se a Administração Pública pode se valer do instituto da arbitragem. No caso, estaria havendo ofensa à indisponibilidade do interesse público? Não há entendimento uniforme firmado no âmbito do próprio TCU. Entretanto, o STF já reconheceu a constitucionalidade do compromisso arbitral que importa numa renúncia ao controle jurisdicional a posteriori, a possibilidade de a Administração Pública, em contratos administrativos, submeter-se à cláusula arbitral. Ou seja, é possível a União firmar compromisso arbitral, referindo-se ao litígio envolvendo sentença homologatória de transação celebrada entre o Município e servidores municipais, por exemplo. Como se pode observar facilmente, o princípio da indisponibilidade pode ser atenuado, embora evidente que o juízo arbitral não subtraia a garantia constitucional do juiz natural. Exemplo? A Administração foi atingida por um ilícito ambiental e parcelou-se o valor da multa em dez vezes, sem acréscimo de juros e correção monetária. Princípio da autotutela Um dos mais importantes corolários do princípio da legalidade é a autotutela, que vem a ser um princípio informativo do Direito Administrativo de fácil entendimento, vez que já traz em sua própria nomenclatura a noção básica de seu significado, qual seja: se tutela é sinônimo de controle, logo, quando se fala em autotutela, fala-se em autocontrole. Daí, partindo, autotutela administrativa significa o controle interno que a Administração Pública exerce sobre a sua própria atuação, sobre seus próprios atos. Assim, por ser o Estado o guardião da legalidade, ao se deparar com algum vício de legitimidade, seja uma ilegalidade expressa, seja um vício de moralidade, ou até mesmo um equívoco de interpretação da lei, não pode a Administração Pública andar de braços dados com a ilegalidade, ou ficar de braços cruzados, se assim se preferir dizer, sob pena de ferir o art. 37 da Constituição Federal. 14 Cabe ressaltar, porém, que o princípio da autotutela não está explícito na Constituição; ele é um conceito doutrinário que, construído pela jurisprudência, acabou consagrado, no Brasil, na Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal, a qual dispõe, in verbis: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” Ao exercer uma fiscalização interna quanto à sua atuação, seja de ofício ou por provocação do particular, a autotutela possibilita à Administração Pública, de um lado, reapreciar seus atos e anular os que forem ilegais – nesse caso, fala-se até em dever-poder de anulação, e não apenas em faculdade (em princípio é um dever, que não é absoluto, porque ainda teria a convalidação, assunto a ser estudado, mais detidamente, quando se começar a apreciar a teoria geral do ato administrativo) – e, de outro, como segunda prerrogativa nesse autocontrole, a Administração também pode revogar os atos legais, por se apresentarem inconvenientes e inoportunos, e sem precisar de interferência do Judiciário. Princípio da motivação Tal postulado foi desenvolvido primeiramente no Direito Administrativo alemão, visto que, por lá, a motivação consta de cláusulas do rol constitucional de direitos e garantias individuais. Assim, de acordo com o Direito alemão, esse princípio estaria implícito na ideia de que todo cidadão deve ter conhecimento das razões pelas quais os direitos lhe são conferidos ou negados. E mais do que isso: do ponto de vista da defesa desses direitos, individuais e coletivos, seria um desdobramento das cláusulas do devido processo legal e das garantias do contraditório e da ampla defesa. Exemplifique-se, hipoteticamente, com o fechamento da Avenida Rio Branco, 15 uma das mais movimentadas do centro do Rio de Janeiro. Mas quais os motivos?Quais as razões? É preciso ter motivo e motivo idôneo. Então, o administrador tem que pensar nas consequências do fechamento da Av. Rio Branco, porque ele, administrador, serve ao interesse público, e o interesse da Administração não pode superar o interesse da coletividade, o que obriga o Poder Público a motivar seus atos. Desse modo, a motivação serve principalmente para controlar os atos discricionários. A permissão de uso sem motivação, por exemplo, é ato arbitrário. E isso é muito bem-vindo, pois os atos discricionários com motivação facilitam o controle no Judiciário. No tocante ao dever de motivar, todavia, a doutrina é divergente, existindo diferentes entendimentos sobre essa obrigatoriedade, mas não sem antes aqui destacar-se uma curiosidade: em relação à Administração Pública como um todo, o constituinte pátrio foi extremamente técnico no art. 37, caput, simplesmente dizendo que os princípios da Administração Pública se aplicam, verticalmente, a todos os entes federativos da União até os municípios e, horizontalmente, a todas as administrações públicas dos três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). No entanto, no que se refere ao princípio da motivação, o constituinte o inseriu como princípio cogente da administração do Poder Judiciário, genericamente dizendo que as decisões administrativas dos tribunais devem ser necessariamente motivadas, o que poderia ou deveria ter dito em relação à Administração Pública como um todo, fazendo alusão a essa exigência nos incisos IX e X do art. 93, ambos com redação dada pela EC nº 45, de 2004, como se pode apreciar, in verbis: “Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: [...] IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar 16 a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; X – as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros.” Quanto a esse princípio, divergem os autores, formando-se três vertentes de entendimento. A primeira delas, majoritária na doutrina moderna, parte do raciocínio de que todos os atos devem ser motivados em virtude do princípio da moralidade, da finalidade. Só com a motivação o destinatário do ato e a própria população vão poder exercer o controle popular sobre as decisões administrativas. A segunda corrente, porém, que é minoritária, tem uma visão completamente oposta à primeira, ou seja, nenhum ato precisa ser motivado se não houver previsão legal, já que a motivação não é princípio constitucional. Então, como regra, a motivação não é obrigatória. A terceira corrente, dominante, diz se o Poder Judiciário, que controla os atos de todos os poderes (do Executivo e do Legislativo), está obrigado a motivar, consequentemente, todos os poderes terão que motivar seus atos. Princípio da continuidade dos serviços públicos O serviço público só se justifica se ele atender ao interesse público, ele há de ser prestado com regularidade, sob pena de sua interrupção implicar em apuração de responsabilidade objetiva do Estado. E é a essa regularidade que se refere quando se afirma, por exemplo, que uma delegacia de polícia não pode fechar as portas. O Estado poderia ficar 17 um mês sem prestar segurança pública? Certamente que não, porque segurança pública é poder de polícia, é dever do Estado, e esse serviço tem que existir continuamente, ao fundamento de que o art. 144 da CF/88, ao tratar de segurança pública, não colocou um limite de horário para essa atividade, isto é, que só haverá segurança pública das 7 às 17 horas e, depois desse horário, será cada um por si. Princípio da Proporcionalidade Sempre seguindo o entendimento da doutrina majoritária, passa-se agora a examinar um pouco mais a fundo o Princípio da Proporcionalidade, posto que, diferentemente da ideia de razoabilidade, ele teria se desenvolvido no Tribunal Constitucional alemão a partir da cláusula constitucional do Estado de Direito, como no Brasil se consagra o Estado Democrático de Direito. Material complementar Acesse nossa Biblioteca Virtual e leia mais sobre o Princípio da Razoabilidade. Atividade proposta Leia o texto a seguir e responda à questão formulada: No cenário da política brasileira, fez-se necessária a inovação legislativa com a ampliação do rigor para a condição de elegibilidade política, cabendo destacar que a alteração legislativa foi fruto de demanda da sociedade, que recebeu o nome de “Lei da Ficha Limpa”. O Supremo Tribunal Federal, por maioria apertada, decidiu que as novas regras de inelegibilidade, contempladas na Lei Ficha Limpa, não seriam aplicadas para as eleições de 18 2010, em observância ao princípio da anualidade eleitoral, já que a lei foi sancionada em junho do ano eleitoral. Diante do fato concreto acima apresentado, identifique os princípios constitucionais que embasam a divergência. Referências CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2013. MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública centralizada e descentralizada. Tomo I. 12. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Exercícios de fixação Questão 1 Márcio ingressou com processo administrativo na Prefeitura de seu Município com a finalidade de ver aprovada a reforma de seu prédio residencial. Após análise, o Município expediu ato decisório com, simplesmente, o seguinte teor: "Indefiro". Tal ato foi oficialmente publicado no diário oficial municipal. Márcio protocola pedido de vistas do processo, o qual lhe é negado sob o argumento de que o princípio da publicidade já foi devidamente atendido com 19 a feitura da publicação oficial. Márcio, então, ingressa com medida judicial reivindicando a invalidação dos dois atos administrativos (indeferimento do projeto e do pedido de vistas) por serem contrários ao direito. Marque a alternativa correta, em consonância com a corrente predominante do STF: a) O indeferimento do projeto de reforma residencial deverá ser mantido por não haver ilegalidade na decisão, além do fato de que tal decisão está inserta no âmbito do poder discricionário da Administração. Quanto à denegação do pedido de vistas, deverá ser invalidado pelo Judiciário, por violação ao princípio da publicidade. b) O indeferimento do projeto de reforma residencial deverá ser mantido por não haver ilegalidade na decisão, além do fato de que tal decisão está inserta no âmbito do poder discricionário da Administração. Quanto à denegação do pedido de vistas, não deverá ser invalidado pelo Judiciário, uma vez que restou atendido o princípio da publicidade com a realização da publicação oficial, não havendo o que ser reclamado. c) O indeferimento do projeto de reforma residencial deverá ser invalidado por violação ao princípio da impessoalidade. Quanto à denegação do pedido de vistas, não deverá ser invalidado pelo Judiciário, uma vez que restou atendido o princípio da publicidade com a realização dapublicação oficial, não havendo o que ser reclamado. d) O indeferimento do projeto de reforma residencial deverá ser invalidado por violação direta ao princípio da motivação. Quanto à denegação do pedido de vistas, deverá ser invalidado pelo Judiciário por violação ao princípio da publicidade, visto que a publicação oficial não esgota os deveres decorrentes deste princípio de envergadura constitucional. e) Deve ser mantido o indeferimento do projeto, porque a motivação é essencialmente discricionária, consoante determinação constitucional. Questão 2 20 Na hipótese de Prefeito que delibera desapropriar área de seu desafeto para edificar hospital municipal, verifica-se, do ponto de vista material, ofensa ao seguinte princípio da Administração Pública: a) Motivação. b) Moralidade. c) Legalidade. d) Devido processo legal. e) Eficiência. Questão 3 O Prefeito de Pindorama, procurando melhorar sua imagem perante a população local, aproveitou-se da inauguração de uma escola municipal para espalhar pela cidade uma série de cartazes com seu nome e fotografia, na qual, sorridente, mostrava o novo estabelecimento de ensino. Nesta hipótese, é correto afirmar que o Prefeito agiu: 21 a) Corretamente, uma vez que o princípio da publicidade exige a ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública. b) Corretamente, uma vez que se tratava de assunto de interesse social e, nesse sentido, era importante identificar perfeitamente quem estava promovendo o bem-estar da comunidade. c) Incorretamente, uma vez que o princípio da publicidade dos atos da Administração Pública só admite a inclusão do nome da autoridade, sendo vedada a inserção de fotografias. d) Incorretamente, uma vez que a publicidade das ações da Administração Pública não pode conter nomes, símbolos ou imagem que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. e) O Poder Judiciário não pode revogar atos administrativos. Questão 4 O diretor-geral de determinado órgão público federal exarou despacho concessivo de aposentadoria a um servidor em cuja contagem do tempo de serviço fora utilizada certidão de tempo de contribuição do INSS, falsificada pelo próprio beneficiário. Descoberta a fraude alguns meses mais tarde, a referida autoridade tornou sem efeito o ato de aposentadoria. Na situação 22 hipotética considerada, o princípio administrativo aplicável ao ato que tornou sem efeito o ato de aposentadoria praticado é o da: a) Indisponibilidade dos bens públicos. b) Autotutela. c) Segurança jurídica. d) Razoabilidade das decisões administrativas. e) Continuidade do serviço público. Questão 5 É princípio comezinho de direito público que as despesas previstas devem ser liquidadas no pertinente contrato, antecedido, em regra, de licitação. Atualmente, a imprensa veiculou notícias sobre o uso indevido de cartões de crédito corporativos por agentes políticos em supermercados. Free Shops, restaurantes, até para saques em dinheiro em caixas eletrônicos. Cuida-se de evidente desrespeito ao princípio da: a) Tutela. b) Continuidade. c) Impessoalidade. d) Transparência. e) Proporcionalidade. Atividade proposta Como os princípios constitucionais administrativos desde há muito alçaram a condição de norma de aplicação imediata e, diante disso, qualquer violação deve ser coibida, temos que os princípios da MORALIDADE ADMINISTRATIVA, DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA, RAZOABILIDADE ADMINISTRATIVA E 23 EFICIÊNCIA foram efetivamente atingidos pelos candidatos que, ao serem condenados por crimes que importam condutas inidôneas para administrar a coisa pública, ainda que não tenha transitado em julgado a decisão, poderá o STF com base nos princípios sem colidência entre eles, mas sim de acordo com a ponderação que os rege, de forma a aplicar aquele que mais se aproxima da efetiva aplicação da norma no contexto sociopolítico. Os agentes políticos que, no controle do aparelho de Estado, transformaram a cultura da transgressão em prática ordinária e desonesta de poder, como se o exercício das instituições da República pudesse ser degradado a uma função de mera satisfação instrumental de interesses governamentais e de desígnios pessoais, não possuem envergadura moral para assumir cargos eletivos. O cidadão tem o direito de exigir que o Estado seja dirigido por administradores íntegros, por legisladores probos e por juízes incorruptíveis. O direito ao governo honesto – nunca é demasiado reconhecê-lo – traduz uma prerrogativa insuprimível da cidadania. Quem tem o poder e a força do Estado, em suas mãos, não tem o direito de exercer, em seu próprio benefício, a autoridade que lhe é conferida pelas leis da República. A gravidade da corrupção governamental, inclusive aquela praticada no Parlamento da República, evidencia-se pelas múltiplas consequências que dela decorrem, tanto aquelas que se projetam no plano da criminalidade oficial quanto as que se revelam na esfera civil (afinal, o ato de corrupção traduz um gesto de improbidade administrativa) e, também, no âmbito político-institucional, na medida em que a percepção de vantagens indevidas representa um ilícito constitucional, pois, segundo prescreve o art. 55, § 1º, da Constituição, a percepção de vantagens indevidas revela um ato atentatório ao decoro parlamentar, apto, por si só, a legitimar a perda do mandato legislativo, independentemente de prévia condenação criminal. 24 Qualquer ato de ofensa ao decoro parlamentar, como, por exemplo, a aceitação criminosa de suborno, culmina por atingir, injustamente, a própria respeitabilidade institucional do Poder Legislativo, residindo, nesse ponto, a legitimidade ético-jurídica do procedimento constitucional de impedimento para concorrer o mandato parlamentar. A corrupção deforma o sentido republicano de prática política, compromete a integridade dos valores que informam e dão significado à própria ideia de República, frustra a consolidação das instituições, compromete a execução de políticas públicas em áreas sensíveis como as da saúde, da educação, da segurança pública e do próprio desenvolvimento do país, além de afetar o próprio princípio democrático. O posicionamento que prevaleceu na Corte Constitucional decorre do entendimento de que as regras inovadoras da inelegibilidade consistem em inovação no processo eleitoral, de modo que aplicável o princípio da anualidade, insculpido no artigo 16, da Constituição Federal. Dessa forma, também estaria se observando o princípio da igualdade entre os candidatos e o princípio implícito constitucional da segurança jurídica. A posição divergente tem motivação no princípio da moralidade administrativa, bem como o fato histórico de que as alterações introduzidas pela Lei da Ficha Limpa decorrem de movimento popular. Com base nessas premissas, entende-se que a aplicação imediata da Lei se impõe, já que desta forma se estaria dando observância ao princípio constitucional da moralidade administrativa, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal. Sustenta-se que o princípio da anualidade estaria sendo observado, já que a alteração legislativa entrou em vigor antes mesmo do início do processo eleitoral (que possui termo inicial com o registro de candidatura). 25 Destaca não restar configurada a ofensa ao princípio da igualdade, já que asregras se aplicam, indistintamente, a todos os candidatos pretendentes de cargo eletivo; bem como a observância a segurança jurídica, na medida em que a alteração legislativa ocorreu antes mesmo das convenções partidárias (ocasião em que são formalizadas as candidaturas). Assim, havendo lei que autorize a transação, será perfeitamente possível a realização da mesma para pagar valores pecuniários sem observância ao regime dos precatórios. O interesse pode tornar-se disponível por via da lei. Particularmente, no Estado do Rio de Janeiro, a previsão encontra-se na Lei Estadual nº 5.177/07. Também na União existe esta previsão, segundo o disposto na Lei nº 9.469/97. Aliás, em razão desse princípio, o STF já decidiu que o poder de transigir ou de renunciar não se configura se a lei não o prevê. Há que se fazer a ressalva que tais recursos não poderiam ser retirados de verbas rubricadas para pagamento de precatórios (violação oblíqua da isonomia), bem como só haveria possibilidade de transação quanto a direitos patrimoniais disponíveis da Administração. No entanto, deve-se fixar como divisor de águas o trânsito em julgado, no sentido de que antes de a sentença do Tribunal julgar poderia haver acordo. E nas situações em que é possível a transação, o pagamento seria feito de forma imediata, sem precatório. Exercícios de fixação Questão 1 – D Justificativa: Emanado da ideia de Estado democrático de direito, o princípio da motivação é um dos mais revolucionários do Direito Administrativo, sendo intensamente utilizado como garantia contra arbitrariedades dos governantes, porquanto seu conteúdo principiológico exige, em regra, que todo 26 administrador público dê satisfação aos administrados das razões jurídicas e fáticas que justificam a prática de todos os atos e decisões administrativas. Questão 2 – B Justificativa: A moralidade está ligada a alguns bens jurídicos. Quais são eles? Lealdade, boa fé, decoro. Portanto, ao se ferir a lealdade, a boa fé, o decoro, estamos ferindo a moralidade pública com a utilização do cargo, emprego e função, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário público. Foi o que exatamente ocorreu na contextualização do caso em tela. Questão 3 – D Justificativa: Importante também é ressaltar que o princípio da impessoalidade se encontra demonstrado internamente, ou seja, na própria gestão administrativa, quando o art. 37, § 1o, da CF, dispõe que atos de propaganda oficial de governo, como programas, obras, serviços e campanhas devem ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, mas que dessa publicidade não podem constar nomes dos governantes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal, podendo ser colocado, quando muito, por exemplo, “obra patrocinada pelo Governo do Estado”, donde se conclui que, além de legal e moral, o ato administrativo deve ser também impessoal, sendo vedada, portanto, a publicidade por parte da entidade pública que implique promoção pessoal de autoridades ou servidores. Logo, o administrador não poderá se autopromover com seus atos, mesmo em caráter educativo, informativo. Questão 4 – B Justificativa: Por ser o Estado o guardião da legalidade, ao se deparar com algum vício de legitimidade, seja uma ilegalidade expressa, seja um vício de moralidade, ou até mesmo um equívoco de interpretação da lei, não pode a Administração Pública andar de braços dados com a ilegalidade, ou ficar de 27 braços cruzados, se assim se preferir dizer, sob pena de ferir o art. 37 da Constituição Federal. Cabe ressaltar, porém, que o princípio da autotutela não está explícito na Constituição; ele é um conceito doutrinário que, construído pela jurisprudência, acabou consagrado, no Brasil, na Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal, a qual dispõe, in verbis: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” Questão 5 – C Justificativa: O princípio que guarda relação com o caso narrado é o da impessoalidade, porque importa em favorecimento indevido do agente público. Por outro lado, há também violação aos princípios da moralidade e da legalidade. Atualizado em: 11 jul. 2014
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