VALORIZAÇÃO JURÍDICA DO AFETO NAS RELAÇÕES PATERNO FILIAIS

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VALORIZAÇÃO JURÍDICA DO AFETO NAS RELAÇÕES PATERNO FILIAIS
 Thalita Bastos Vasconcelos Teperino Rodrigues Trindade
RESUMO
A preocupação básica deste estudo é refletir sobre o papel do afeto nas relações. Este artigo tem como objetivo analisar o abandono afetivo, considerado ato atentatório à dignidade da pessoa humana, e a possibilidade de condenação por dano moral na relação entre pais e filhos. Realizou-se uma pesquisa bibliográfica considerando as contribuições dos autores como CARBONERA (1998), KAROW (2012), TARTUACE (2013) entre outros, procurando enfatizar a importância do bom convívio, bem como. Conclui-se que a indenização civil por abandono afetivo busca compensar aquela criança ou adolescente que passou por duras sequelas emocionais, e quem sabe insuperáveis, a ter uma recompensa em sua vida através da indenização recebida.
Palavras-chaves: AFETO, DIGNIDADE HUMANA, DANO MORAL, INDENIZAÇÃO
Introdução
 O presente trabalho tem como tema o papel 
A ideia de indenização por Abandono Afetivo é uma questão atual que vem discutindo a obrigatoriedade ou não de reparação do dano ocasionado por este, pautada na dignidade da pessoa humana. A sociedade, originada pelas necessidades e agrupamentos humanos, vem sofrendo transformações de cunho cultural e moral, vindo a atingir as relações familiares como todo, haja vista ser a família sua base maior. Em consonância com a evolução, também caminha o Direito, como regulador das normas sociais. Assim sendo, o Direito deve atender dinamicamente as necessidades sociais, e é neste parâmetro que surge a discussão acerca da indenização por dano moral em caso de abandono afetivo. O nosso ordenamento jurídico contempla o instituto da filiação e suas vertentes no art. 27 do estatuto da Criança e do Adolescente em que dispõe que o estado de filiação é um direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, e que pode ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros sem qualquer restrição; somando-se este ao art. 227 da Constituição Federal do Brasil em que estabelece os deveres conjuntos da família, da sociedade e do Estado que devem ser executados, em caráter de prioridade absoluta, ao bem estar da criança e do adolescente, é possível perceber que a legislação pátria contempla a preocupação com a formação da criança e do adolescente, sendo esta formação baseada no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, princípio esculpido como fundamento do Estado Democrático de Direito no art. 1°, III, da Carta Magna. E para a formação sadia da personalidade dos infantes, os pais, além de cumprir com os deveres trazidos na legislação, também devem investir em zelo e afeto quando do cumprimento dos deveres a si inerentes, com o intuito de formação cidadã do ser humano. No entanto, há maior preocupação em fazer cumprir com as obrigações materiais, como a prestação de alimentos por exemplo, deixando a margem a importante tarefa de conviver em família e como família, o que terminaria por ocasionar o abandono afetivo. O abandono afetivo dos filhos pelos pais é visto como algo capaz de ensejar dano aos infantes, caracterizado com um dano moral que, mesmo sem previsão legislativa expressa, poderá ser levado a efeito ao Judiciário o pedido de indenização argumentando a maculação Da dignidade da pessoa humana. Nesta linha, necessário se faz análise da adequação, ou não, da reparação civil em se tratando de abandono afetivo, haja vista que, o Direito de Família é um dos ramos mais delicados de se obter respostas contundentes sem envolver sentimentos e necessidades ao mesmo tempo. No entanto, há de se considerar que a vítima de um dano tem o direito de tê- lo reparado, de ter seu direito exercido, ainda mais em se tratando da criança e do adolescente, que necessitam de constante auxílio na formação da personalidade.
Nessa perspectiva, construiu-se questões que nortearam esse trabalho: 
Desenvolvimento
Pode-se afirmar que tanto a doutrina quanto a jurisprudência, que tratam das relações de afeto para reconhecer vínculos informais como instituidores de efeitos jurídicos no plano do Direito de Família, vinculam o afeto ao princípio da dignidade humana. Neste parâmetro jurídico, observa-se que o afeto foi retirado do plano existencial da vida das pessoas e foi dado a ele notoriedade e respeito jurídico. O afeto passou por um processo de jurisdicionalização e agora serve ao direito de família como um importante e decisivo elemento jurídico.
Embora despatrimonializada e despatriarcalizada, as relações interpessoais ainda têm por selo laços de consanguinidade ou civis, como a adoção, à luz do artigo 1.593 do Código Civil. No entanto, é notável a sobreposição da afetividade e da solidariedade neste tipo de relações, não reconhecidos pela legislação. Na vida cotidiana, as relações afetivas são reconhecidas pelos membros e por terceiros como tais. Esse reconhecimento, não decorrente do sangue nem de leis, salta aos olhos da sociedade como um conjunto, e precisa ser devidamente regulamentado por se tratar de um direito subjetivo do ser humano. O valor aplicado a essas relações emanadas do afeto deve ser encarado como mais do que um valor social, assim, o afeto é um verdadeiro valor jurídico.
Para que produza esses efeitos, deve ser reconhecido por sentença, uma vez feita a prova do afeto, autoriza-se o vínculo de parentesco, mesmo contra a vontade dos genitores, que até então foram seus pais, mas que não possuíam afetividade para dar continuidade a uma família. O parentesco socioafetivo produz todos e os mesmos efeitos do parentesco natural. São efeitos pessoais: a criação do vínculo de parentesco na linha reta e na colateral (até o 4º grau), permitindo a adoção do nome da família e gerando impedimentos na órbita civil, como os impedimentos para casamento, e pública, como os impedimentos para assunção de determinados cargos públicos; e a criação do vínculo de afinidade. Sob o aspecto patrimonial, são gerados direitos (deveres) a alimentos e direitos sucessórios. 
Os tribunais pátrios já vêm se manifestando no sentido de reconhecer a afetividade como vetor predominante no seio familiar, fazendo sucumbir a passos lentos, mas de forma constante, a ideia de família puramente biológica. O entendimento tem sido no sentido de analisar os casos concretos, buscando observar se há ou não uma relação socioafetiva entre os integrantes da unidade familiar para estabelecer se há, a rigor, uma família. Afinal, os laços afetivos são mais importantes e mais consolidados do que aqueles feitos com papel. O reconhecimento do parentesco, com base na socioafetividade, deve ser criterioso, uma vez que envolve terceiros, não necessariamente envolvidos na relação socioafetiva, mas que certamente serão alcançados pelo dever de solidariedade que é inerente as relações de parentesco.
Segundo o STJ:
A maternidade/paternidade socioafetiva tem seu reconhecimento jurídico decorrente da relação jurídica de afeto, marcadamente nos casos em que, sem nenhum vínculo biológico, os pais criam uma criança por escolha própria, destinando-lhe todo o amor, ternura e cuidados inerentes à relação pai-filho. A prevalência da paternidade/maternidade socioafetiva frente à biológica tem como principal fundamento o interesse do próprio menor, ou seja, visa garantir direitos aos filhos face às pretensões negatórias de paternidade, quando é inequívoco (i) o conhecimento da verdade biológica pelos pais que assim o declararam no registro de nascimento e (ii) a existência de uma relação de afeto, cuidado, assistência moral, patrimonial e respeito, construída ao longo dos anos. (REsp 1401719/MG RECURSO ESPECIAL 2012/0022035-1, TERCEIRA TURMA, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, j.08/10/2013). 
Ainda à luz da jurisprudência do STJ, tem se que:
O primado da família socioafetiva tem que romper os ainda existentes liames que atrelam o grupo familiar a uma diversidade de gênero e fins reprodutivos, não em um processo de extrusão, mas sim de evolução, onde as novas situações se acomodam ao ladode tantas outras, já existentes, como possibilidades de grupos familiares. O fim expressamente assentado pelo texto legal - colocação do adotando em família estável - foi plenamente cumprido, pois os irmãos, que viveram sob o mesmo teto, até o óbito de um deles, agiam como família que eram, tanto entre si, como para o então infante, e naquele grupo familiar o adotado se deparou com relações de afeto, construiu - nos limites de suas possibilidades - seus valores sociais, teve amparo nas horas de necessidade físicas e emocionais, em suma, encontrou naqueles que o adotaram, a referência necessária para crescer, desenvolver-se e inserir-se no grupo social que hoje faz parte. (REsp 1217415/RS
RECURSO ESPECIAL 2010/0184476-0, TERCEIRA TURMA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, j. 19/06/2012).
Importante salientar que o afeto tratado no presente trabalho, que se traduz na vontade de estar e permanecer junto a alguém, em nada se parece com a affectio da família patriarcal que tem raízes no modelo romano. Como bem elucida Silvana Maria Carbonera:
A affectio, no modelo de família patriarcal, tinha sua existência presumida e condicionada à existência de uma situação juridicamente reconhecida. Desta forma, o casamento já trazia consigo a affectio maritalis, justificando previamente a necessidade de continuidade da relação. Não se questionava tal elemento, uma vez que ele fazia parte da estrutura do matrimônio. (...) O compromisso de manter a vida em comum não revela necessariamente, a existência de afeto. A continuidade da relação podia ser motivada por outros elementos como, por exemplo, a impossibilidade de dissolução de vínculo: neste caso a affectio presumida se fazia presente. A noção de afeto (...) representa uma forma de se dar visibilidade às relações de família, uma vez que é em sua função que elas se formam e se desfazem. (CARBONERA, 1998, p. 297-298).
Uma situação que vem ocorrendo frequentemente na comunidade jurídica refere-se a relativização da indenização por falta de afeto nas relações familiares. Amparados no princípio da dignidade da pessoa humana, filhos vêm buscando em face de pais omissos uma indenização que os compense pela falta de afeto.
No que concerne à omissão do poder familiar, o artigo 5º, do Estatuto da Criança e do Adolescente e o artigo 1638, do Código Civil, pune, na forma da lei, com a suspensão ou a extinção do poder familiar, o pai que negligenciar, discriminar, explorar, agir com violência ou crueldade descumprindo, assim, os direitos fundamentais da criança.
Na forma descrita e já aceita pelo direito de família brasileiro, o abandono não é aquele exclusivamente material, mas qualquer forma que demonstre que a criança está desamparada. Ao que, não receber afeto incide em abandono, eis que se deve ponderar que o afeto é gênero, enquanto o amor é espécie. 
O pai que não dedica os devidos cuidados médicos ao seu filho, não o mantém estudando, não lhe guarda os momentos de lazer, não lhe provê os recursos materiais e não lhe orienta sobre o bem e o mal na convivência social é omisso e demonstra deixar em abandono o filho, um abandono moral destituído dos laços de afeto. 
Ratifica-se o entendimento que não é em todo e qualquer caso de ausência de afetividade entre pais e filhos que deve haver a busca da reparação civil e a consequente condenação pelo sistema jurídico vigente.
Entende-se que somente em casos específicos, onde há situações de evidente abandono emocional, traduzidos em ato de desamparo, rejeição, desprezo, humilhação, desídia e indiferença reiterada e constante, por parte de um dos genitores da criança, é possível haver o ressarcimento cível. 
Na reparação civil por abandono afetivo, de acordo com Aline Karow, o bem jurídico tutelado primeiramente é a integridade psíquica e emocional do menor, num segundo plano é o desenvolvimento de sua personalidade, livre de máculas, traumas, memórias inefáveis, frustrações negativas, cultivação da autoestima, e, por fim, libertação de patologias. Esta valoração tem como partida a dignidade da pessoa, passando pelos deveres inerentes ao poder familiar, a função da família, atendendo o princípio do melhor interesse da criança.
Com isso, é necessário fazer o exercício da interdisciplinidade, pois somente é possível a constatação dos danos da personalidade do menor e verificação das consequências do abandono afetivo através do auxilio de profissionais habilitados e especialistas na matéria, da área de saúde, em especial da psicanálise. 
Em 2012, a Terceira Turma do STJ, por maioria de votos, em decisão inédita, condenou  um pai, a reparar danos morais decorrentes de abandono afetivo. O voto da Exa. Ministra Nancy Andrighi, no RESP 1159242, é um divisor de águas no tocante à temática da responsabilidade civil e da obrigação de indenizar. É de conhecimento de todos que operam no universo jurídico que para nascer a obrigação de indenizar, antes se deve identificar a tríade composta pelo dano, a culpa comprovada do autor e o nexo causal. E o abandono realizado pelo recorrente em face de sua filha, não somente em termos materiais, mas o que mais intimamente fere a dignidade da menor, o abandono afetivo, que gerou na menor o sentimento de rejeição e desdém perante os demais irmãos, não há de se questionar a existência da pirâmide caracterizadora do dano, uma vez que inegável o dano causado à intimidade da recorrida, a culpa do agente, uma vez que como pai, o mesmo tinha, além do dever de prestar assistência afetiva à filha, o recorrente se absteve de praticar atos que fortalecessem os vínculos afetivos entre pai e filha.
Contudo, a sociedade já atravessa nova fase. Todos, hoje, já se acostumaram às novas formas de família que foram se distanciando muito do modelo formado pela família organizada no sistema patriarcal. A família contemporânea se pluralizou não se restringe mais, tampouco, as famílias nucleares, hoje, existem famílias recompostas, monoparentais, homoafetivas e mais um sem número de formas. 
Conclusão
Constatou-se que o afeto passou a ser elemento jurídico. De laço que une as pessoas, saiu da família para integrar decisões das mais diversas Côrtes do país, inclusive do STF. A notabilidade jurídica do afeto é tamanha que, em alguns casos, é fator preponderante da decisão, vencendo todos os outros fatores, até mesmo superando a própria lei. Assim, pode-se dizer que a paternidade é antes um fato social que um biológico, e este fato social que liga um ser humano a outro é valorado pelo afeto. É certa que a característica fundante da família atual é a afetividade.
Pode-se levantar que a indenização civil por abandono afetivo busca compensar aquela criança ou adolescente que passou por duras sequelas emocionais, e quem sabe insuperáveis, a ter uma recompensa em sua vida através da indenização recebida.
O Estado Democrático passou a conferir maior liberdade aos seus cidadãos, protegendo qualquer espécie de família formal, permitindo aqueles que a compõem que elejam conforme seus valores e conceitos aquele padrão de família que mais lhe satisfaz. No caso da união homoafetiva, ainda não uma produção legislativa expressa que reconheça tal situação. No entanto os Tribunais Superiores já passaram a garantir esse direito.
REFERÊNCIAS
ANDIERS, Moacir. Constitucionalização do Direito Civil: um antigo tema novo. In: TEIXEIRA, Anderson; LONGO, Luiz Antonio (Coord.). A Constitucionalização do Direito Civil. Porto Alegre: S.A Fabris, 2008.
BARROSO, Luís Roberto. O Constitucionalismo Democrático no Brasil: Crônica de um Sucesso Imprevisto. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização: o Triunfo Tardio Do Direito Constitucional No Brasil. Salvador : Revista Eletrônica sobre Reforma do Estado, 2007.
BARROSO, Luís Roberto. Diferentes, Mas Iguais: O Reconhecimento Jurídico Das Relações Homoafetivas No Brasil. Salvador: Revista Diálogo Jurídico,, 2007.
BRASIL – Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1159242 - Terceira Turma obriga pai a indenizar filhaem R$ 200 mil por abandono afetivo, 30 de abril de 2012 Disponível em http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105567 Acesso em: 09 de fevereiro de 2014.
BRASIL. Constituição da República do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
BRASIL. Lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916.- Código Civil de 1916. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm
BRASIL. Lei 10406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil de 2002. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm#art2045
CARBONERA, Silvana Maria. O Papel Jurídico do Afeto nas Relações de Família. In:FACHIN,Luiz Edson (Coord.) Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo.Rio de Janeiro: Renovar,1998..
DIAS, Maria Berenice. Direito das Famílias. 8ª. ed. rev., atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. 
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4.ed. São Paulo: RT, 2007.
DIAS, Maria Berenice. União homossexual. O Preconceito e a Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. 
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. v.5, 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
ESTÁCIO DE SÁ. Notas de Aula: Aula 1 a 7 – Interpretação Constitucional. Pós Graduação Direito Constitucional, Rio de Janeiro: 2013.
ESTÁCIO DE SÁ. Notas de Aula: Aula 1 a 7 – A Constituição e Relações Jurídicas Privadas . Pós Graduação Direito Constitucional, Rio de Janeiro: 2013.
FACHIN, Luis Edson. Direito de família: elementos críticos à luz do novo código civil brasileiro. 2. ed. rev e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Princípios constitucionais de direito de família: guarda compartilhada à luz da lei n.º 11.698/08: família, criança, adolescente e idoso.São Paulo: Atlas, 2008.
KAROW, Aline Biasuz Suarea. Abandono Afetivo: valorização jurídica do afeto nas relações paterno-filiais. Curitiba: Juruá, 2012. 
LÔBO, Paulo Luiz. Direito Civil: Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 1-5.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. O Ensino do Direito da Família no Brasil In: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; LEITE, Eduardo de Oliveira (Coords.). Repertório de Doutrina sobre Direito de Família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 307.
LÔBO, Paulo. Constitucionalização do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 33, 1 jul. 1999. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/507>. Acesso em: 15 nov. 2013.
MATOS, Ana Carla Harmatiuk. “Novas” Entidades Familiares e seus Efeitos Jurídicos. In: Família e Solidariedade: Teoria e Prática do Direito de Família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de família.10. ed. São Paulo: Saraiva, 1971. 
Pereira, Caio Mário da Silva. Direito Civil — Alguns Aspectos de sua Evolução. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p.105.
PEREIRA, Sérgio Gischkow. Tendências modernas do direito de família. São Paulo: RT, 1988.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. 
Sarmento, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
TARTUACE, Flávio. O Princípio da Afetividade no Direito de Família. Disponível em : <http://atualidadesdodireito.com.br/flaviotartuce/2012/11/14/o-principio-da-afetividade-no-direito-de-familia> Acesso em 17 de dezembro de 2013
TEPEDINO, Gustavo. Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
TEPEDINO, Gustavo.Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. 
TEPEDINO, Gustavo (coord.).  A Parte Geral do Novo Código Civil — Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional  . Rio de Janeiro: Renovar, 2002.