Fichamento Perez Luño

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IDENTIFICAÇÃO 
Nome:​ ​Laís​ ​Cristina​ ​Bandeira 
Curso:​ ​Mestrado​ ​em​ ​Direito Semestre:​ ​último 
Disciplina:​ ​ Dissertação Prof.:​ ​Marcelino​ ​da​ ​Silva​ ​Meleu 
Tema/Obra​ ​(s)​ ​do ​ ​Fichamento: ​ ​Derechos​ ​Humanos​ ​Estado​ ​de​ ​Derecho​ ​Y​ ​Constitucion. 
Data​ ​e​ ​Local:​ ​24 ​ ​de​ ​outubro. 
 
DIREITOS​ ​HUMANOS​ ​ESTADO​ ​DE​ ​DIREITO​ ​E​ ​CONSTITUIÇÃO.​ ​PARTE​ ​1. 
CAPÍTULO​ ​1​ ​-​ ​DELIMITAÇÃO​ ​CONCEITUAL​ ​DOS​ ​DIREITOS​ ​HUMANOS. 
 
1. A​ ​AMBIGUIDADE​ ​DA​ ​EXPRESSÃO​ ​-​ ​DIREITOS​ ​HUMANOS. 
 
Se perguntarmos a um homem comum para que ele explique o que ele entende pelo termo 
"razão" quase sempre ele reagirá com hesitação e embaraço. O que revela é na verdade o 
sentido que não há nada a investigar, que o conceito de razão é explicado por si só e que a 
questão em si é supérflua. Resultados muito semelhantes serão obtidos se este mesmo 
cidadão for questionado sobre o que se entende por direitos humanos. Na maioria dos casos, 
argumentar-se-ia que esta questão é supérflua, devido à alegada evidência de que cada ser 
humano tem seus próprios direitos. Ao se aprofundar no escopo que cada pessoa que dá a 
essa expressão, ou quando se tenta detalhar o conjunto de atribuições que se considera derivar 
desses direitos, as divergências serão significativas, sem respostas ou contraditórias. Além 
disso, algumas experiências sobre o assunto oferecem resultados desencorajadores, devido ao 
grau​ ​de​ ​confusão​ ​e​ ​desorientação​ ​que​ ​​ ​as​ ​respostas ​ ​revelam​ ​(​ ​p.​ ​21). 
 
Hoje estamos acostumados a observar como, com referência a de obras artísticas, literárias ou 
mesmo cinematográficas, a crítica refere-se ao seu valor desde o ponto de vista da sua atitude 
em relação aos direitos humanos. Observamos também que os comentaristas políticos na 
imprensa usam frequentemente o modelo de "direitos humanos" para julgar as alternativas da 
realidade social e política. Os direitos humanos operam, em outra perspectiva, como uma 
bandeira na luta pela reivindicação de indivíduos e grupos que se consideram marginalizados 
por sua diversidade. ​Os exemplos poderiam ser multiplicados, já que todos eles estão 
voltados a importância primordial que tem assumido a noção de direitos humanos no 
tratamento dos argumento mais variados de caráter social, político ou jurídico. Assim, à 
medida que o alcance do uso do termo "direitos humanos" foi tomando proporção, seu 
significado tornou-se cada vez mais impreciso. Houve uma perda gradual de seu significado 
descritivo, esta situação levou a que foi usado na luta ideológica para externalizar, justificar 
ou afiar certas atitudes, desde posições em que o termo "direitos humanos" tem sido usado 
com​ ​significados​ ​muito​ ​diferentes​ ​(p.​ ​22). 
 
Basta um breve exame das várias doutrinas de direitos humanos para verificar o profundo e 
radical equívoco com o qual este termo foi assumido. Para alguns, os direitos humanos são 
uma constante histórica cujas raízes se voltam às instituições e pensamento do mundo 
clássico. Outros, por outro lado, argumentam que a ideia dos direitos humanos nasceu com a 
afirmação cristã da dignidade moral do homem como pessoa. Frente ao último, por sua vez, 
há aqueles que afirmam que o cristianismo não era uma mensagem de liberdade, mas sim 
uma aceitação conformista do fato da escravidão humana. No entanto, o mais frequente é "a 
primeira ideia de direitos humanos {...} surgiu durante a luta dos povos contra o regime 
feudal e a formação das relações burguesas". Os direitos humanos são por vezes considerados 
como fruto da afirmação de ideais naturalistas, enquanto que em outros é considerado que os 
termos direitos naturais e direitos humanos são categorias que não estão necessariamente 
envolvidas, nem mesmo entre aqueles que anteriormente eram de continuidade existe uma 
alternativa.Por outro lado, é muito comum sustentar que os direitos humanos são o produto da 
afirmação progressiva da individualidade. Agora, enquanto alguns consideram que tal 
afirmação ocorre apenas após a dissolução da ordem natural, como uma ordem universal, 
histórica e heterônoma, incompatível com a autonomia e o subjetivismo ético do mundo 
moderno em que os direitos humanos são construídos, o argumento oposto é, que a lei 
natural, como ética da razão, é o fundamento do clima liberal e democrático em que surgiram 
os direitos do homem. As controvérsias não se esgotam aqui, uma boa prova disso nos dá o 
esforço doutrinário destinado a desafiar a raiz individualista dos direitos humanos, com o 
objetivo​ ​de ​ ​reafirmar​ ​seu​ ​significado ​ ​social.​ ​(p.​ ​23-24). 
 
Norberto Bobbio referiu-se expressamente a essa imprecisão conceitual dos direitos 
humanos, para a qual, na maioria dos casos, essa expressão não está realmente definida, ou 
está em termos insatisfatórios. Tendo em mente a sua abordagem, podem distinguir-se três 
tipos de definições de direitos humanos: ​1 - ​Tautológico, que não fornece elementos novos 
que caracterizam tais direitos. Assim, por exemplo, os direitos do homem são aqueles que 
correspondem ao homem pelo fato de ser um homem; ​2 - ​Formais, que não especificam o 
conteúdo desses direitos, limitando-se a alguma indicação do status desejado ou proposto. Do 
tipo de: os direitos do homem são aqueles que pertencem ou devem pertencer a todos os 
homens, e dos quais nenhum homem pode ser privado. ​3 -​Teleológicas, em que apelam a 
certos valores finais, susceptíveis de diversas interpretações: os direitos do homem são os 
essenciais​ ​para​ ​o​ ​desenvolvimento​ ​da​ ​civilização​ ​(p.​ ​25). 
 
É evidente que existem idéias como a perfeição da pessoa humana, o progresso social ou o 
desenvolvimento da civilização, as opiniões mais diversas e polêmicas que dependem da 
perspectiva ideológica a partir da qual são interpretadas. Portanto, se houver um acordo 
inicial sobre a fórmula geral dessas definições, esse acordo desaparecerá assim que se passar 
de sua declaração verbal à sua aplicação. Assim, no que diz respeito ao resultado, esta 
definição é tão vaga como a que vem. Em qualquer caso, nenhum deles permite elaborar uma 
noção​ ​de ​ ​direitos​ ​humanos​ ​com​ ​limites​ ​precisos​ ​e​ ​significativos​ ​(p.​ ​25). 
 
2.​ ​A​ ​CRÍTICA​ ​DO​ ​CONCEITO​ ​DE​ ​DIREITOS​ ​HUMANOS. 
 
Grande parte da desorientação teórica e prática suscitada pelo significado errôneo e vago da 
expressão direitos humanos decorre da própria ambiguidade da questão: o que são os direitos 
humanos? Uma vez que não está claro se ela está sendo questionada sobre o significado ou 
significados desta palavra, seus personagens, seu fundamento ou o fenômeno que ele designa, 
ou do qual se entende que ele deve ser designado. A imprecisão da questão levou a uma série 
de respostas na forma de definições reais, nascidas da pretensão de que cada palavra responde 
à essência do objeto definido. Um exemplo valioso disso é fornecido pelo famoso trabalho de 
Jeremy Bentham dedicadoespecialmente à crítica das declarações de direitos humanos, 
contém observações interessantes sobre o significado geral desses direitos. Assim, na análise 
do Bentham, enfatiza-se: ​1 - A importância do uso de uma linguagem rigorosa no plano 
jurídico-político. Bentham observa que palavras como leis, direitos, segurança, liberdade, 
propriedade e poder soberano são termos que são freqüentemente usados na crença de que há 
concordância em seu significado, sem perceber que tais expressões têm uma grande 
quantidade de significados diferentes. Por isso, usá-los sem ter uma idéia clara de seu 
significado está passando de erro para erro. ​2 - Um exemplo claro desse uso impreciso e 
enganador dos direitos humanos em declarações e linguagem vulgar é, na opinião de 
Bentham, a confusão entre a realidade e o desejo. As boas razões para querer os direitos do 
homem não são direitos, as necessidades não são remédios, a fome não é pão. A falácia mais 
comum na linguagem dos direitos humanos consiste na confusão entre os níveis descritivo e 
prescritivo. O primeiro artigo da Declaração Francesa de 1789, ao proclamar que os homens 
nascem e permanecem livres e iguais em direitos,, incorreram nesse vício. A contradição 
entre a realidade prática e as supostas faculdades de liberdade e igualdade que são formuladas 
em termos descritivos, como fato, quando são meramente objetivos no plano do dever, é 
evidente para Bentham. Essa confusão que surge da formulação dos direitos humanos em 
termos descritivos, mas com uma função prescritiva, é uma constante na crítica de Bentham à 
linguagem das declarações. ​3 - ​No pensamento contemporâneo, os analistas de linguagem 
distinguem entre o estudo lógico das relações entre palavras, entre palavras e objetos que 
designam, e do comportamento dos sujeitos que os usam ou são influenciados por eles. 
Antecipando-os, Bentham estava bem ciente dos efeitos práticos que o uso de linguagem 
pobre ​ ​pode​ ​ter​ ​no​ ​campo​ ​dos​ ​direitos​ ​humanos​ ​(p.​ ​25-28). 
 
3​ ​-​ ​LIMITES​ ​LINGUÍSTICOS​ ​DO​ ​TERMO​ ​DIREITOS​ ​HUMANOS. 
 
Para concretizar a análise linguística do termo direitos humanos, parece útil estabelecer, 
como ponto de partida, seus limites internos e externos. Esses limites podem contribuir para o 
significado preciso desta forma peculiar de linguagem normativa que constitui direitos 
humanos. Para isso, será necessário estabelecer: por um lado, a distinção entre objetos que 
podem ser indicados pelo termo e aqueles que não podem abranger essa expressão, para os 
quais será útil confrontá-lo com outras categorias relacionadas e, por outro lado, o contexto 
dentro do qual os direitos humanos têm significado, para o qual será necessário elucidar o 
escopo dentro do qual o termo deve ser situado, reconstituindo para ele a função histórica e 
real​ ​do ​ ​conceito​ ​(p.​ ​29). 
 
3.1 ​ ​-​ ​Limites​ ​internos.​ ​Os​ ​direitos​ ​humanos​ ​e​ ​outros​ ​conceitos​ ​afins. 
 
Uma abordagem inicial da noção de direitos humanos pode ser propiciada pela consideração 
dos limites dentro dos quais esta expressão pode ter um significado preciso. Para isso, é 
conveniente estabelecer suas relações com outros termos, que nos usos linguísticos da teoria e 
da política têm uma proximidade significativa com os direitos humanos. A análise atua aqui 
em um nível principalmente descritivo e procura estabelecer um campo semântico de amplo 
espectro, capaz de refletir o maior número possível de usos do termo. A expressão direitos 
humanos aparece geralmente relacionada a outras denominações que, em princípio, parecem 
designar realidades muito próximas, senão para uma mesma realidade. Essas expressões 
incluem direitos naturais, direitos fundamentais, direitos individuais, direitos subjetivos, 
direitos públicos subjetivos, liberdades públicas ... Portanto, é apropriado analisar as 
respectivas relações entre cada um deles e a noção de direitos humanos. Esta análise deve ser 
necessariamente breve, uma vez que um estudo detalhado do problema exigiria, por si só, 
uma​ ​investigação​ ​específica​ ​(p.​ ​29-30). 
 
3.1.1​ ​-​ ​​ ​Direitos​ ​humanos​ ​e​ ​direitos​ ​naturais. 
 
Basta apontar para o momento que a tendência de considerar os direitos humanos como um 
termo mais amplo do que a dos direitos naturais é muito difundida, mesmo a partir da 
perspectiva doutrinária daqueles que reconhecem o vínculo entre as duas expressões. Assim, 
uma tradição doutrinária, que já tinha uma expressão clara em Thomas Paine, tende a 
considerar que os direitos humanos constituem a conjunção de direitos naturais, aqueles que 
correspondem ao homem pelo simples fato de direitos existentes e civis, aqueles que 
correspondem​ ​ao ​ ​homem​ ​pelo​ ​fato​ ​de​ ​ser​ ​um​ ​membro​ ​da​ ​sociedade​ ​(p.​ ​30). 
 
3.1.2​ ​-​ ​Direitos​ ​humanos​ ​e​ ​direitos​ ​fundamentais. 
 
O termo direitos fundamentais aparece na França em torno de 1770 no movimento político e 
cultural que levou à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. A expressão 
alcançou subsequentemente proeminência especial na Alemanha, onde sob o título de direitos 
fundamentais articulou o sistema de relações entre o Estado, como base de toda a ordem 
legal-política. Este é o seu significado na lei fundamental de 1949. Por isso, grande parte da 
doutrina entende que os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados nas 
constituições estatais. Além disso, para alguns autores, os direitos fundamentais seriam os 
princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada 
sistema jurídico. De qualquer modo, pode-se notar uma certa tendência, não absoluta, como 
evidenciado pela enunciação da referida Convenção Européia, reservar a denominação de 
direitos fundamentais para designar os direitos humanos internamente internalizados, 
enquanto a fórmula direitos humanos é a mais utilizada, ao nível das declarações e 
convenções​ ​internacionais​ ​(30-31). 
 
3.1.3​ ​-​ ​Direitos​ ​humanos​ ​e​ ​direitos​ ​subjetivos. 
 
A dimensão da lei como uma faculdade de ação reconhecida à vontade dos indivíduos, isto é, 
como um direito subjetivo, também é muito próxima da noção de direitos humanos. A própria 
imprecisão da figura do direito subjetivo, objeto de um desafio aberto por parte do realismo 
escandinavo e da doutrina kelseniana, indica a dificuldade que também existe aqui para 
delinear claramente as relações desta noção com a dos direitos humanos. Para aqueles que 
sustentam que os direitos subjetivos são expressão de todos os atributos da personalidade, os 
direitos humanos constituem uma subespécie daqueles: seriam os direitos subjetivos 
diretamente relacionados às faculdades de autodeterminação do indivíduo. No entanto, se a 
noção de lei subjetiva é assumida em seu significado técnico estritamente legal e positivo, 
estes conceitualizam-nas como prerrogativas estabelecidas de acordo com certas regras e que 
dão lugar a tantas situações especiais e concretas em benefício de indivíduos, ambos os 
termos não são identificados.Esta tese contribui para explicar as concomitâncias que, em 
certo momento histórico, poderiam existir entre as noções de direitos humanos e direitos 
subjetivos,​ ​bem​ ​como​ ​as​ ​razões​ ​para​ ​a​ ​sua​ ​dissociação​ ​progressiva​ ​(p.​ ​31-32). 
 
3.1.4​ ​-​ ​Direitos​ ​humanos​ ​e​ ​direitos​ ​públicos​ ​subjetivos. 
 
A categoria de direitos públicos subjetivos foi elaborada pela dogmática alemã de direito 
público no final do século XIX. Com esta categoria, foi feita uma tentativa de inscrever 
direitos humanos em um sistema de relações jurídicas entre o Estado, como pessoa jurídica e 
indivíduos. Desta forma, a categoria de direitos públicos subjetivos, entendida como uma 
auto-limitação estatal em favor de certas esferas de interesse privado, perde seu significado à 
medida que é superada pela dinâmica econômico-social de nosso tempo, na qual o gozo de 
qualquer direito fundamental requer uma política legal ativa pelas autoridades públicas (p. 
33-34). 
 
3.1.5​ ​-​ ​Direitos​ ​humanos​ ​e​ ​direitos​ ​individuais. 
 
Como a noção de direitos públicos subjetivos, e por razões semelhantes, o conceito de 
direitos individuais foi progressivamente abandonado em doutrina e legislação. Este termo foi 
usado como sinônimo de direitos humanos no período em que foram identificados com o 
reconhecimento de certas liberdades ligadas à autonomia de indivíduos. A expressão "direitos 
individuais" é, nas palavras de Pablo Lucas Verdú, não muito correta, não só porque a 
sociabilidade é uma dimensão intrínseca do homem, como a racionalidade é, mas mais 
abundante​ ​na​ ​era​ ​atual,​ ​transposta​ ​pelas​ ​demandas ​ ​sociais​ ​(p.34-35). 
 
3.1.6​ ​-​ ​Direitos​ ​humanos​ ​e​ ​liberdades ​ ​públicas. 
 
O termo liberdades públicas aparece na França no final do século XVIII e é expressamente 
utilizado no artigo 9 da Constituição de 1793. Este artigo proclama que: a lei deve proteger a 
liberdade pública e individual contra a opressão daqueles que governar. No plural, como é 
usado hoje, mas com um significado diferente foi freqüentemente usado por alguns autores 
tradicionalistas, especialmente por Chateaubriand, durante a Restauração. Então, seu uso foi 
generalizado entre os publicistas ao estudar os proclamados nos artigos 1 a 12 da 
Constituição de 1814. Ao examinar os limites lingüísticos internos da expressão direitos 
humanos, pretendia estabelecer o significado usual deste termo a partir do confronto com 
outras categorias relacionadas, também assumidas por meio de seus significados de uso. 
Contudo, resulta desse exame que uma definição precisa dos direitos humanos não pode ser 
derivada. Em qualquer caso, o que mostrou é a falta de uma prática linguística consistente e 
pacificamente admitida no uso dessas categorias. Por isso, por uma abordagem mais completa 
do significado dos direitos humanos, é conveniente estender essa análise com referência aos 
limites​ ​linguísticos​ ​externos​ ​da​ ​expressão. 
 
3.2 ​ ​-​ ​LIMITES​ ​EXTERNOS:​ ​OS ​ ​DIREITOS​ ​HUMANOS​ ​E​ ​A ​ ​LEI​ ​NATURAL. 
 
É verdade que a noção do que chamamos de direitos humanos não é uma peça de museu, 
objeto de mero interesse retrospectivo; pelo contrário, é algo que está presente na nossa 
cultura jurídica e política que incita nosso interesse teórico e que tem repercussões na nossa 
vida prática. Em outras palavras, que sua história não terminou e isso depende, em grande 
parte, de nossas ações que estão concluídas ou que elas continuam e como ela continua. Mas 
também é verdade que muito do que é dito e feito no campo dos direitos humanos tende a 
reproduzir, rejeitar ou reformar as idéias e os pressupostos que a tradição designou com esse 
nome. Portanto, nada melhor para esclarecer seu significado do que aquela referência às 
raízes históricas de sua consagração conceitual e terminológica, para poder determinar em 
que ​ ​contextos​ ​esses​ ​direitos​ ​tiveram​ ​e​ ​podem​ ​ser​ ​motivo​ ​para​ ​serem​ ​significativos​ ​(p.38). 
 
O conceito de direitos humanos tem como antecedente imediato a noção de direitos naturais 
em sua elaboração doutrinária pelo direito natural racionalista. Na minha opinião, esta 
posição não ajuda a colocar os direitos humanos no significativo contexto gerador e doutrinal 
que é próprio. De fato, durante os séculos XVI e XVII, uma série de teólogos e juristas da 
Escola de Espanhol, que representou em grande parte um esforço para adaptar a escolástica 
medieval aos problemas da modernidade, contribuiu decisivamente para a afirmação de 
direitos de vários ângulos. Pouco depois da Declaração dos direitos humanos e do trabalho 
dos direitos humanos de Thomas Paine, contribuiu poderosamente para espalhar no nível 
normativo e doutrinal a expressão direitos do homem. Em qualquer caso, deve-se ter em 
mente que os autores dos séculos XVII e XVIII afirmaram a prioridade dos direitos naturais 
subjetivos em relação à lei objetiva positiva, mas nenhum deles pretendia, o que teria sido 
uma contradição, para manter o primado dos direitos natural subjetivo sobre a lei natural 
objetiva, mesmo que enfatizassem o antigo ou ocupados preferencialmente ou 
exclusivamente​ ​desses​ ​(p.​ ​39-​ ​41). 
 
Os direitos naturais são originais, e assim Samuel Pufendorf nos informará que todos os 
homens têm por seu nascimento a mesma liberdade natural. Na mesma idéia, de direitos 
inatos comuns a todos os homens, insistiu que John Locke proclamasse que o homem nascia 
com um título de liberdade perfeita: o homem que nasceu, como provado, com um título, 
como provado, com um título de liberdade perfeita. Por sua parte, Thomas Paine afirmou que 
os direitos naturais são aqueles que correspondem ao homem pelo simples fato de existir. As 
analogias entre o conceito tomista da lei natural e a noção moderna de direitos naturais são 
evidentes​ ​(p.​ ​42-43). 
O desejo de colocar os direitos humanos no plano orbital do absoluto e incondicional levou as 
principais construções modernas de sua teoria a serem inspiradas, conscientemente ou 
inconscientemente, nas propriedades clássicas da lei natural, que a colocava acima de 
qualquer contingência . Por esta razão, a atitude doutrinal que tenta traçar uma fratura entre a 
lei e seu análogo legal, isto é, os direitos naturais, longe de ajudar a elucidar o significado 
deste último, a obscurece. É precisamente da tese oposta que podem ser estabelecidos os 
pressupostos que condicionam e explicam o significado dos direitos humanos, delineando o 
contexto​ ​histórico​ ​que​ ​delimita​ ​os​ ​limites ​ ​externos​ ​de​ ​expressão​ ​(p.43). 
 
É verdade que, ao consertar esses limites, as disputas sobre o significado e o fundamento de 
tais direitos não serão eliminadas, mas a partir daí a hipótese mítica que subjaz a sua 
constituição pode ser esclarecida. Agora, é discutível em termos de análise semântica pode 
parecer para projetar a termo secular de organização sociopolítica, teses estão ligados a uma 
visão escatológica do universo, como emerge da lei natural na concepção tomista, tais foifundamentalmente importante. Por meio da metáfora afortunada dos direitos comuns a todos 
os homens situados ao nível dos valores absolutos, universais e intemporais, o pensamento 
naturalista do século XVIII encontrou uma fórmula de imposição capital para uma nova 
legitimação do poder político. Pretendia colocar certas esferas de convivência humana acima 
da possível arbitrariedade daqueles que possuíam poder. Em suma, era uma questão de tornar 
a autoridade e da própria associação política um instinto para a realização dessas faculdades 
intrinsecamente​ ​inerentes​ ​a ​ ​toda ​ ​a​ ​raça​ ​humana​ ​(p.43). 
 
4. A PROJEÇÃO DA INFORMÁTICA E O ESTRUTURALISMO À ANÁLISE DO 
CONCEITO​ ​DE​ ​DIREITOS ​ ​HUMANOS. 
 
A função da palavra foi pervertida de tal forma que as palavras mais verdadeiras foram 
mentidas de tal forma que as mais lindas e solene declarações são suficientes para dar às 
pessoas a sua fé nos direitos do homem. Isso ocorre porque os direitos humanos, como tantos 
outros conceitos-chave da filosofia jurídica e política, têm uma carga emocional inegável que 
determina que a informação que subjaz a tais conceitos não é livre de ambiguidades e 
contradições. No entanto, quando se percebe que essas ideias ou conceitos continuam a ser 
reiterados, na teoria e na prática, embora não possam ser um objeto imediato de verificação 
empírica; deve-se pensar que isso é porque eles cumprem uma determinada função 
pragmática. Esta função, como foi apontado no caso dos direitos humanos, está intimamente 
ligada​ ​ao​ ​seu​ ​papel​ ​como​ ​critério​ ​de​ ​legitimação​ ​política​ ​(p.​ ​44). 
 
Os esforços para construir uma ciência autêntica dos direitos humanos não podem ser 
ignorados; A análise lingüística da noção de direitos humanos encontra um refinamento 
notável de seus instrumentos de trabalho em duas contribuições recentes da cultura 
contemporânea: o estruturalismo no mundo. campo da metodologia filosófica e cibernética e 
informática na metodologia das ciências. Foi realizada uma pesquisa de umas 700 páginas de 
texto sobre direitos humanos, esta análise informática forneceu 50.000 termos que foram 
comparados com os 1.361 elementos do glossário previamente preparados manualmente para 
determinar a frequência com que os termos do glossário apareceram em textos processados, 
omissões, etc. Assim, foi possível retrabalhar o glossário e estabelecer as vozes fundamentais 
da enciclopédia. Também foi possível verificar uma ordem quantitativa de freqüência na 
repetição dos termos, e foi observado desta maneira; que o termo "lei" é usado com muita 
freqüência​ ​do​ ​que​ ​as​ ​vozes​ ​"Estado"; ​ ​"Tribunal";​ ​«Constituição»​ ​(p.45). 
 
Em qualquer caso, a análise representa uma contribuição muito valiosa para facilitar a análise 
linguística e a análise estrutural dos direitos humanos. Este último foi abordado pelo 
pesquisador francês Jean-Bernard Marie, que entende perfeitamente que os direitos humanos 
constituem uma língua, ou seja, são expressas através de apoios linguísticos: palavras, e essas 
palavras podem ajudar a conhecer sua natureza. Os direitos humanos não constituem 
realidades imediatamente palpáveis diretamente perceptíveis como objetos do mundo físico; 
os direitos humanos "são concebidos", "reivindicados", "respeitados", "violados" ou 
"sancionados", mas nunca são encontrados, porque não são objetos materiais.Essas pesquisas, 
ainda em fase embrionária, podem contribuir fortemente para os instrumentos para uma 
análise linguística dos direitos humanos, desde que seja considerada a complementaridade 
metódica entre filosofia analítica, estruturalismo e ciência da computação. Não se trata de 
uma conclusão pessimista sobre a noção de direitos humanos, com base na sua pluralidade e 
ambiguidade significativa, mas de estabelecer as bases para a luta pelos direitos humanos 
escapa ​ ​ao​ ​dogmatismo​ ​e​ ​se​ ​funde​ ​em​ ​uma​ ​deliberação​ ​racional​ ​sólida​ ​(p.46-48). 
 
5.​ ​UMA​ ​PROPOSTA​ ​DE​ ​DEFINIÇÃO 
 
A partir dessas precisões, uma definição de direitos humanos pode ser esboçada em termos 
explicatitivos, ou seja, visando colocar em perspectiva como essa expressão deve ser usada na 
teoria jurídica e política do nosso tempo, a fim de alcançar a máxima clareza e rigor de uso 
mais representativo do termo. Sob isso, os direitos humanos aparecem como um conjunto de 
faculdades e instituições que, em cada momento histórico, cumprem as exigências da 
dignidade, da liberdade e da igualdade. que deve ser reconhecido positivamente pelos 
sistemas jurídicos nacionais e internacionais. Pode-se considerar que esta definição não evita 
os perigos mais frequentes nas tentativas de delimitar conceitualmente os direitos humanos 
que​ ​foram​ ​delineados​ ​no ​ ​início​ ​deste​ ​capítulo​ ​(p.48). 
 
a) Assim, pode-se objetar que a definição de direitos humanos como faculdades que 
correspondem às necessidades dos seres humanos está se tornando uma tautologia. Agora, a 
referência​ ​imediata​ ​aos​ ​valores​ ​dessas​ ​faculdades​ ​constitui​ ​uma​ ​concretização​ ​e​ ​a​ ​insistência 
No caráter histórico com o qual é realizado, são dados que contribuem para a determinação do 
significado desses direitos. Há dias que julgamos serem muito importantes, especialmente no 
nível econômico e social, que nem sequer foram intuídos pelos autores das declarações do 
XVIII. b) Por outro lado, o apelo aos valores de dignidade, liberdade e igualdade pode ser 
entendido como uma clara incidência desta proposta de definição no campo das chamadas 
"definições teleológicas", isto é, referem-se a valores de conteúdo impreciso. A dignidade 
humana tem sido na história e, no presente, é o ponto de referência de todas as faculdades que 
são direcionadas para o reconhecimento e a afirmação da dimensão moral da pessoa. Sua 
importância na gênese da teoria moderna dos direitos humanos é inegável. Basta lembrar-se 
da idéia de dignitas humanas, como sendo eticamente livre, parte todo o sistema de direitos 
humanos de Samuel Pufendorf, que, por sua vez, foi o fermento inspirador das declarações 
americanas​ ​(p.49). 
 
A liberdade constitui; sempre foi o princípio aglutinador da luta pelos direitos humanos, até o 
ponto em que, durante muito tempo, a idéia de liberdade em suas diversas manifestações foi 
identificada com a própria noção de direitos humanos. É significativo que, mesmo em um dia, 
em um estudo interessante sobre a existência de direitos naturais desenvolvidos dentro de um 
dos movimentos mais decididos da crítica radical da tradição metafísica, a liberdade foi 
reconhecida como o único direito natural. É a análise lógica realizada por Herbert Hart, que 
limitou a possibilidade da existência de direitos naturais a um único direito: "a igualdade 
direito de todos os homens serem livres ". No que se refere à igualdade, deve ser lembrado, 
como evidenciado pela referência à experiência informática do Instituto Internacional de 
Direitos Humanos de Estrasburgo, que é o direito humano mais importante em nosso tempo, 
sendo consideradocomo um postulado que apóia toda a construção teórica e jurídica positiva 
dos​ ​direitos​ ​sociais​ ​(p.​ ​49-50). 
 
Finalmente, pode-se considerar que, ao se referir à necessidade de afirmação deste conjunto 
de poderes, uma abordagem formalista estava sendo tomada na ausência de menção expressa 
da realização efetiva dos direitos humanos. Por conseguinte, deve notar-se que o 
reconhecimento positivo de tais direitos são entendidos aqui no sentido mais amplo, que 
inclui os mesmos instrumentos normativos de positividade que as técnicas de proteção e 
garantia. A definição proposta busca combinar as duas grandes dimensões que compõem a 
noção geral de direitos humanos, isto é, o requisito naturalista para sua fundação e as técnicas 
de positivação e proteção que dão a medida do seu exercício. É claro que com isso A proposta 
de definição não se destina a dar uma resposta satisfatória a toda a série de problemas que, 
como já vimos, envolvem qualquer tentativa definitiva de direitos humanos. Mas através da 
análise dos principais usos linguísticos da expressão, procurou-se esclarecer o alcance em que 
o mesmo pode ser usado com sentido; pelo menos esse propósito orientou as reflexões 
anteriores​ ​(p.51). 
 
DIREITOS​ ​HUMANOS​ ​ESTADO​ ​DE​ ​DIREITO​ ​E​ ​CONSTITUIÇÃO.​ ​PARTE​ ​1. 
CAPÍTULO 2- O PROCESSO DE POSITIVAÇÃO DOS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS. 
 
1. APROXIMAÇÃO: SENTIDOS EM QUE SE PODE ENTENDER A POSITIVAÇÃO 
DOS​ ​DIREITOS​ ​FUNDAMENTAIS. 
 
Quando nos referimos ao problema da positivação dos direitos fundamentais, podemos 
referir-se a duas questões de natureza diferente e, portanto, são diversas. O problema da 
intervenção é menos complexo quando é abordado a partir de sua dimensão institucional 
perito legal. Desse ponto de vista do que não é mais uma questão de raciocínio sobre como a 
positivação deve ser entendida, mas de consignar as instituições jurídico-políticas através das 
quais foi realizada; e é sempre menos arriscado tentar descrever um processo a ser avaliado 
ou fundamentado. Em qualquer caso, essas perspectivas de abordagem, embora 
independentes no plano lógico, estão intimamente ligadas ao seu desenvolvimento histórico. 
Assim, ao desenhar uma abordagem doutrinária para o processo de positivação de os direitos 
fundamentais já prevêem um ponto de referência para o estudo da sua dimensão institucional 
(p.​ ​52-53). 
 
2.​ ​PERSPECTIVAS​ ​DOUTRINÁRIAS​ ​PARA​ ​A​ ​POSITIVAÇÃO. 
 
Se a luta pelo reconhecimento da dignidade da pessoa humana pode ser considerada como 
uma constante na evolução da filosofia jurídica e política humanística, a tendência para a 
positivização das faculdades que essa dignidade implica pode ser considerada como uma 
preocupação intimamente ligada a as abordagens doutrinais atuais. Em qualquer caso, se se 
levar em conta que as principais tendências filosóficas defendem ou trazem uma visão 
definitiva dos direitos fundamentais, a necessidade de elaborar um quadro seletivo que, sem 
pretensões de exaustão, será entendido; reflete os principais pontos de vista sobre a 
positivização desses direitos. Já está que uma enumeração das diferentes opiniões doutrinais 
na questão, além de ser muito difícil, dificilmente esclareceria. Portanto, parece mais 
conveniente reduzir a exposição aos endereços que contribuíram mais fortemente para elevar 
teoricamente o problema da positivação, agrupando-os convencionalmente de acordo com 
três​ ​grandes​ ​posições​ ​doutrinais:​ ​o ​ ​natural,​ ​o​ ​positivista​ ​e​ ​o​ ​realista​ ​(p.53-54). 
 
2.1.​ ​TESES​ ​JUSNATURALISTAS. 
 
Sob a bandeira da lei natural, uma série de doutrinas muito heterogêneas e até contraditórias 
historicamente foram agrupadas, que serviram para defender e fundamentar a existência do 
direito natural. Os diferentes concepções naturalistas se coincidirem de alguma forma tem 
sido afirmar a existência de postulados anteriores de juridicidade e justificação de direito 
positivo. Por este motivo, a Battaglia nos lembra que: a declaração que existem alguns 
direitos essenciais do homem como tal em sua qualidade ou essência absolutamente humana, 
não podem ser separados do reconhecimento prévio e necessário de um direito natural, 
natural, diferente do positivo e, por sua vez, preliminar e fundamental em relação a este. Para 
a lei natural, o termo "direito" não coincide com o de direito positivo e, portanto, defende a 
existência de direitos naturais do indivíduo, originários e inalienáveis, segundo os quais o 
Estado surge. A atitude naturalista em relação ao problema da positivação encontrou uma 
certa síntese no pensamento de Maritain, que afirmou "a existência de direitos naturalmente 
inerentes ao ser humano, anteriores e superiores às leis escritas e acordos entre governos, 
direitos que Não é para a comunidade civil conceder, mas para reconhecer e sancionar 
(p.54-55). 
 
Nas principais declarações do XVII I, como resultado da lista inspiradora iusnatura, também 
se nota o significado declarativo que implica a positivização dos direitos fundamentais. 
Assim, no primeiro parágrafo do a Declaração dos Direitos do Bem-Povo da Virgínia em 
1776 afirma que todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes, e têm 
certos direitos inerentes, dos quais, quando entram em estado da sociedade, não pode, por 
qualquer acordo, privar ou tirar sua posteridade. Na mesma linha proclamou o segundo artigo 
da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 que o objetivo de toda 
associação política residia na "conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem 
(p.55). 
 
2.2 ​ ​-​ ​TESES​ ​POSITIVISTAS. 
 
Radicalmente diferente é neste aspecto a posição apoiada pelos defensores do positivismo 
jurídico. Do seu ponto de vista, a legalidade é identificada com a noção de direito positivo, 
com normas legais positivamente estabelecidas. Este endereço tem um dos seus expoentes 
mais representativos em Bentham, que, em seu famoso folheto Anárquico Fallacies; O ser e o 
exame da Declaração de Direitos emitida durante a Revolução Francesa, destacaram a 
incongruência legal que implicava a demanda por direitos anteriores ao Estado. Na sua 
opinião, onde não há leis ou estados positivistas, não há direito, e afirmá-lo envolve uma 
metáfora perigosa cuja falácia é revelada antes da necessidade de recorrer à lei escrita para 
definir​ ​os​ ​chamados​ ​"direitos​ ​naturais​ ​do​ ​homem"​ ​(p.56). 
 
As razões pelas quais você quer que esses direitos existam não constituem, por si mesmas, 
direitos, assim como a fome não cria pão. Portanto, a expressão "direitos naturais" não tem 
sentido. Agora, é um sentido retórico que produz resultados sérios no nível jurídico e político. 
Com efeito, aqueles que os defendem sustentam que esses direitos chamados têm valor legal 
e que, portanto, o governo deve respeitá-los na sua totalidade. Isso leva a uma situação de 
anarquia jurídica e política, uma vez que, em última instância, a teoria dos direitos naturais 
"excita e mantém um espíritode resistência a todas as leis do espírito de insurreição contra 
todos os governos". Qual é a natureza dos direitos do homem para a concepção positivista? 
Austin, outro dos principais representantes do positivismo jurídico na Inglaterra, 
desenvolverá neste momento a doutrina de Bentham. Na sua opinião, os direitos naturais são 
apenas um setor das regras que integram a moralidade positiva em sua teoria: um conjunto de 
normas sociais que emanam das opiniões e sentimentos coletivos que influenciam a lei, mas 
que ​ ​não​ ​são​ ​leis​ ​(p.56-57). 
 
O descrédito progressivo da teoria dos direitos naturais na ciência jurídica alemã do final do 
século XIX e início do século XX, motivado em grande parte pela crítica do positivismo 
jurídico, determinou o surgimento de uma nova categoria: direitos públicos subjetivos. Na 
verdade, a nova categoria será apresentada como uma tentativa de oferecer uma configuração 
legal-positiva do requisito mantido pela teoria dos direitos naturais para afirmar as liberdades 
do indivíduo contra a autoridade do Estado. Os direitos públicos subjetivos surgiram como 
uma alternativa supostamente técnica e asséptica à noção de direitos naturais que, como já foi 
dito, foram consideradas pelo positivismo jurídico como uma categoria abertamente 
ideológica. Que tal alternativa não estava isenta de conotações políticas é comprovada 
quando se percebe que era um mecanismo fundamental colocado ao serviço do 
funcionamento do Rechtsstaat, do estado de direito burguês, criando, por sua vez, a mesma 
dogma alemã de direito público. Afirma nela que a positividade dos direitos fundamentais 
não têm caráter de mera declaração do direito natural, mas tem valor constitutivo. Não se 
trata, portanto, de ratificar os postulados da lei natural, mas de dar vida no âmbito de uma 
ordem ​ ​a​ ​um​ ​conjunto ​ ​de​ ​normas​ ​legais​ ​(p.​ ​57-59). 
 
2.3 ​ ​TESES​ ​REALISTAS. 
 
Diante das posições delineadas até agora, existe um grande setor doutrinal que mantém, com 
importantes peculiaridades e de diversas perspectivas, uma atitude que convencionalmente 
pode ser chamada de realista. correntes realistas acusam de abstração o mesmo para os 
Jusnaturalistas iluministas para colocar o problema concreto de positivación dos direitos 
fundamentais no domínio dos ideais eternos e metafísicos, que os positivistas que consideram 
resolvido sua implementação em normas formalmente válido, mas muitas vezes são formas 
puras desprovidas de conteúdo. Não está lá, dizem os realistas, temos de colocar o problema 
da positivación, mas em termos de condições económicas e sociais para o efetivo gozo desses 
direitos, que não são ideais atemporais ou fórmulas retóricas, mas o produto das exigências 
sociais do homem histórico. Portanto, os autores estimam prática realista dos direitos 
fundamentais não deve ser procurado somente na Constituição, mas nas relações de poder 
que ​ ​servem​ ​de​ ​suporte​ ​ou​ ​obedece​ ​certas​ ​condições​ ​sociais ​ ​econômicas​ ​e​ ​culturais​ ​(p.59-60). 
 
A realização dos direitos humanos exigiu, segundo Marx, uma emancipação humana que 
ocorre quando o homem e o cidadão se fundem; isso implica o reconhecimento e organização 
de suas próprias forças como forças sociais e, portanto, não separar de si mesmos a força 
social sob a forma de força política. Esse processo de emancipação contribui para afirmar 
uma liberdade real, baseada em condições materiais e tangíveis e, portanto, da liberdade 
abstrata que é o produto da emancipação na teoria pura. Com base nessa abordagem, os 
autores marxistas consideram que o problema da positividade dos direitos fundamentais não 
pode ser separado das condições reais que permitem seu gozo efetivo. A positividade é 
considerada a partir desta abordagem como um instrumento que permite definir e especificar 
melhor o alcance desses direitos; Mas, em qualquer caso, são condições sociais que 
determinam o verdadeiro significado dos direitos e liberdades, uma vez que sua proteção e 
proteção​ ​dependem​ ​deles​ ​(p.60-61). 
 
Às vezes, a demanda pela garantia dos direitos fundamentais foi formulada a partir de 
atitudes sociológicas. Tal é o caso de Luhmann, para quem o processo geral de positivação 
supõe uma resposta à pergunta: << wie cine Gesellschaft auf der Ebene ihrer Normen 
strukturelle VariabiliUit erreichen und sicherstellen kann ». Por conseguinte, do ponto de 
vista sociológico, o problema da positivação dos direitos fundamentais não está ligado na 
opinião de Luhmann à consagração dos direitos humanos eternos, mas no desenvolvimento 
da sociedade industrial e burocrática moderna, estes são Através da sua incorporação, eles 
realizam instituições sociais. Os direitos fundamentais, portanto, perdem sua reivindicação, 
dimensão emancipatória e até mesmo legitimatória. Sua função é relegada ao papel dos 
subsistemas sociais, que são interpretados como garantias da diferenciação existente no 
próprio​ ​sistema​ ​(p.61). 
 
Na sociedade complexa do nosso tempo Luhmann entende que o processo de positivação dos 
direitos fundamentais não se refere a critérios de inspiração fixo, mas parâmetros flexíveis 
projetados para atender às demandas de uma sociedade em mudança. Resumindo o acima 
pode ser visto que, enquanto a lei natural coloca o problema dos direitos humanos 
positivación filosófica e positivismo em legal, para o realismo é inserido na arena política, 
mas também, como vimos , dão uma importância decisiva às garantias jurídico-processuais 
de tais direitos. É evidente que, no nível prático, essas três instâncias se condicionam, todas 
as quais são necessárias para o desenvolvimento positivo dos direitos fundamentais. Que, ao 
estudar o processo de vation positi deve insistir mais em seu significado legal não significa 
que nele não estão gravitando certos conceitos filosóficos que, finalmente, formam o seu 
apoio ideológico; nem que o problema da positivação possa ser totalmente desconectado dos 
fatores sociais e das técnicas legais que determinam sua garantia. Portanto, as páginas ainda 
estão colocando, por precisão metódica o problema da positivación na sua dimensão jurídica 
não ​ ​exibirá​ ​mais​ ​a​ ​co-implicação​ ​existente​ ​entre​ ​estas​ ​três​ ​perspectivas ​ ​(p.61-62). 
 
3.​ ​MARCO​ ​INSTITUCIONAL​ ​DA​ ​POSITIVAÇÃO. 
 
Até agora, estamos estudando o problema da afirmação dos direitos fundamentais através de 
sua abordagem de várias abordagens doutrinárias, mas, como eu disse, juntamente com esse 
nível de consideração, é essencial ter em mente a sua expressão em várias instituições e 
normas legais-positivas. . É conveniente lembrar que os direitos humanos fundamentais não 
constituem um conjunto de elementos independentes que poderiam ser objeto de 
consideração isolada, respondem historicamente a certos estímulos e foram moldados em 
fórmulas que refletem os princípios organizacionais comuns. Os problemas técnico-jurídicos 
que implicam a positivação dos direitos fundamentais serão analisados em primeiro lugar de 
forma"síncrona", para então "diacronicamente" com o desenvolvimento histórico em que 
essas​ ​técnicas​ ​positivas​ ​se​ ​refletiram​ ​(p.​ ​62). 
3.1 ​ ​ANÁLISE​ ​SINCRÔNICA. 
 
O objetivo da análise sincrônica da positivação de tais direitos é estudar as técnicas através 
das quais este fenômeno foi realizado nos diferentes sistemas jurídicos. Eles se refletiram em 
vários níveis institucionais e, dentro deles, com vários procedimentos regulatórios. Por esse 
motivo, a análise sincrônica nos permite oferecer os principais recursos definidores do 
sistema​ ​de ​ ​direitos​ ​fundamentais​ ​(p.​ ​63). 
 
3.1.1​ ​QUESTÕES​ ​DE​ ​MÉTODO. 
 
O problema técnico-jurídico da promoção dos direitos fundamentais sugere, em primeiro 
lugar, algumas questões de natureza metodológica que podem ser consideradas antes da 
consideração dos mecanismos através dos quais essa positivação é realizada. Foi escrito, por 
exemplo, que a formulação dos direitos humanos implica uma tarefa dupla: por um lado, 
supõe um problema de linguagem jurídica, uma vez que trata de enunciar esses direitos de 
maneira clara, unívoca e precisa; por outro, levanta uma questão de ordem sistemática, uma 
vez que, como já foi observado, exige estabelecer e manter em mente os nexos que 
relacionam os direitos com os outros e sua formulação deve responder a um certo princípio 
de ordem; Ou seja, que sejam promulgados como um catálogo cuja estrutura é coerente (p. 
63). 
 
De forma especial, deve oferecer uma proposta de solução aos problemas colocados pela 
colisão dos direitos fundamentais, estabelecendo uma relação hierárquica que responda ao 
sistema de valores da comunidade em que são formulados. Esta tarefa ultrapassa, na opinião 
de um setor amplo, o arcabouço teórico da dogmática para interessar à sociologia jurídica. 
Esta tese parece vir da construção de Luhmann, para quem a técnica de positivação dos 
direitos fundamentais. ter que refletir a incorporação destas nas instituições sociais, não pode 
ignorar sua dimensão sociológica. Uma vez que essas instituições implicam, em sua opinião, 
uma representação objetiva e social de expectativas de comportamento generalizadas, que, 
assim, mostram a estrutura do sistema social. Embora a suposta orientação sociológica da 
abordagem de Luhmann tenha sido desafiada, enfatiza-se que as instituições sociais acabam 
identificando-se ​ ​com​ ​normas​ ​positivas​ ​em​ ​sua​ ​construção​ ​analítica​ ​(p.​ ​64). 
 
3.1.2​ ​NÍVEIS​ ​DE​ ​POSITIVAÇÃO. 
 
Além desses detalhes metódicos, a abordagem técnica para a promoção dos direitos 
fundamentais é desenvolvida através de um processo normativo que afeta diferentes níveis de 
experiência jurídica, pois é o produto das ações dos grandes poderes jurídico-políticos 
clássicos. Para eles, como os maiores depositários do poder regulatório, eles têm a 
competência para contribuir para a elaboração, cada uma em sua própria esfera, do regime 
positivo ​ ​dos​ ​direitos​ ​fundamentais​ ​(p.​ ​65). 
 
 
3.1.2.1​ ​CONSTITUCIONAL. 
 
Em primeiro lugar, deve-se notar que dois sistemas de positividade foram utilizados no plano 
constitucional. A doutrina alemã distinguiu o sistema de positivação através do / ex generalis, 
isto é, da enunciação de grandes princípios como liberdade, igualdade, dignidade humana; do 
sistema de leis especiais que proclamam liberdades ou direitos mais específicos, como 
liberdade de pensamento, imprensa, consciência. Uma classificação tripartite também foi 
apontada considerando a possibilidade de sistemas de positivação por: cláusulas gerais 
(Generalklausel), equivalentes ao método do / ex generalis; casuística (kasuistisch Katalog), 
que corresponderia ao sistema de leis especiais; e misturado, sistema utilizado nas 
constituições que, após a enunciação dos grandes princípios ou postulados sobre os direitos 
fundamentais, geralmente realizados no preâmbulo do texto constitucional, detalham no texto 
articulado da constituição o catálogo sistematizado dos principais direitos dos cidadãos. Em 
qualquer caso, o problema da formulação constitucional positiva dos direitos fundamentais 
tem sido elevado por causa de seu tratamento peculiar no texto espanhol, uma questão de 
interesse prioritário para uma teoria e prática que tendem a garantir a máxima perfeição legal. 
no​ ​nível​ ​técnico​ ​e​ ​a​ ​maior​ ​virtualidade​ ​democrática​ ​no​ ​sistema​ ​político​ ​(p.​ ​65-71). 
 
3.1.2.1.1 VALOR POSITIVO DAS DECLARAÇÕES DOS DIREITOS E 
PREÂMBULOS​ ​CONSTITUCIONAIS. 
 
Este assunto foi especialmente debatido pela doutrina francesa do direito público, cujas obras, 
embora tenham se concentrado em sua própria experiência constitucional, oferecem diretrizes 
teóricas que podem ser usadas para uma abordagem geral da questão. Note-se que, para os 
fins desta investigação, as declarações de direitos e os preâmbulos têm um significado 
similar. Em ambos os casos, é uma questão de enunciar, por parte do constituinte, os grandes 
princípios orientadores da vida política. Assim, pode-se afirmar que a diferença mais notável 
reside na supra natureza constitucional supra-constitucional, concedida por algum setor da 
doutrina às declarações, e na tendência que é notada hoje, no coração do constitucionalismo 
comparativo, para uma maior utilização dos preâmbulos para a formulação desses princípios. 
A) Tese negativa. Na França, um grande grupo de anunciantes, entre os quais deve ser citado 
Esmein e Carré de Malberg, negam valor jurídico aos princípios contidos nas declarações. 
Para o primeiro, estes são textos que contêm meros expostos de dogmas políticos sem força 
legal ou, se preferir, uma soma dos preceitos da lei natural. Eles constituem um novo 
evangile, formado por princípios tão gerais e abstratos que não podem ser aplicados, como se 
fossem normas precisas de direito positivo. Tais princípios, que não têm status legal, não são 
executáveis: apenas são adquiridos positivamente quando estão incluídos nas normas 
constitucionais​ ​ou​ ​legislativas​ ​(p.71). 
 
B) Tese positiva. O argumento apresentado por Mignon sobre a alegada falta de 
intencionalidade legal nos autores do Preâmbulo da Constituição de 46 foi defendido por 
Laferriere em relação à Declaração revolucionária de 1789. Por esta razão, não é 
surpreendente que aqueles que afirmam o caráter jurídico desses textos, começam a partir de 
uma análise historiográfica para fundar sua tese. Neste sentido, deve-se notar que aqueles que 
admitem, em princípio, a natureza positiva das declarações e preâmbulos não estão de acordo 
para determinar o alcance do seu significado legal. O exame sucessivo dessas posições 
permitirá delinear o fundamento teórico desses argumentos. a) Valor supraconstitucional. Foi 
escrito que votar para uma assembléia constituinte de uma declaração de direitos supõe a 
manifestação de que existem três categorias principais de normas hierárquicas em todas as 
sociedades políticas: os princípios fundamentais (incluídos nas declarações), que todos os 
constituintes ou constituído deve respeitar; as regras que dizem respeito à organizaçãode 
poderes públicos (ou leis constitucionais próprias); e as regras promulgadas pelos órgãos 
constituídos (leis, regulamentos, decretos). Agora, o problema consiste em verificar até que 
ponto as normas contidas nas declarações e preâmbulos constituem uma categoria específica 
(p.​ ​72-73). 
 
b) Valor constitucional. Um dos principais obstáculos enfrentados pela tese de Duguit foi a 
possibilidade de subsistir as declarações e preâmbulos, uma vez que o quadro constitucional 
em que foram promulgadas foi revogado. Esta situação ocorreu em várias alternativas da vida 
política francesa e, com respeito a elas, Duguit manteve a sobrevivência dos princípios 
supra-constitucionais contidos nas declarações. Anos mais tarde, esta tese foi aplicada por 
Duverger e Pelloux aos preâmbulos constitucionais, que, na sua opinião, vinculam o 
legislador e em um duplo sentido: impondo a obrigação de não violar seus princípios e 
orientar seu trabalho legislativo na formulação do estatuto dos direitos fundamentais. De 
qualquer​ ​forma,​ ​esses​ ​autores​ ​consideram​ ​que​ ​o​ ​preâmbulo​ ​é​ ​parte​ ​integrante​ ​da​ ​constituição. 
e) Valor legislativo. Dadas as dificuldades envolvidas na consideração constitucional desses 
textos,​ ​parte​ ​da​ ​doutrina​ ​optou​ ​por​ ​considerá-los​ ​como​ ​meras​ ​disposições​ ​legais​ ​(p.​ ​74). 
 
A principal dificuldade teórica com a qual essa tese é enfrentada é que, embora seja correto 
oferecer uma explicação legal do comportamento dos corpos que devem aplicar as 
declarações ou preâmbulos. não fornece uma resposta satisfatória ao problema da natureza 
jurídica destas disposições. d) Valor dos princípios gerais. A controvérsia sobre a natureza 
jurídica dos direitos fundamentais reconhecidos nestes textos levou ao surgimento de cargos 
que os qualificaram como costumes constitucionais e princípios gerais de direito. e) Valor do 
material. As dificuldades que, para a precisão da natureza jurídica das declarações e 
preâmbulos, suscitam a adoção de um critério estritamente formal levaram a doutrina a 
considerar o problema do seu significado, tendo também em conta os critérios materiais já 
apontados nas questões de método. Assim, ao examinar o conteúdo das disposições que 
compõem esses textos, enfatizou-se que eles são formados por dois tipos de postulados: por 
um lado, por regras de direito positivo que podem ser interpretadas com uma certa margem 
de objetividade; por outro lado, por uma série de princípios filosóficos, morais e políticos de 
caráter programático que determinam genericamente os objetivos da atividade estatal 
(p.75-76). 
Como um resumo do exposto, parece que a tese pode inferir que todas as disposições sobre 
direitos fundamentais contidas em um texto constitucional, seja em seus artigos, ou em seu 
preâmbulo, ou em uma declaração independente de igualdade de classificação, são 
manifestações positivas de legalidade. O critério material determinará, em cada caso, se a 
positivação tem o caráter de um preceito ou o de um princípio de direito geral e fundamental 
(p.76). 
 
3.1.2.1.2.​ ​A​ ​DECLARAÇÃO​ ​UNIVERSAL​ ​DOS​ ​DIREITOS​ ​HUMANOS​ ​DA ​ ​ONU. 
 
As controvérsias doutrinais sobre o valor positivo das declarações e preâmbulos no direito 
interno foram reproduzidas internacionalmente ao considerar o significado legal que a 
atividade das Nações Unidas a favor dos direitos humanos tem implicado. A Declaração 
consiste em 30 artigos de significância muito diferente. Os dois primeiros e os últimos três 
são de natureza geral e se aplicam a todos os outros direitos contidos na Declaração. A maior 
parte disso é dedicada a duas grandes categorias de direitos: pessoais, civis e políticas (artigos 
3 a 21), que possuem a herança natural e liberal da defesa da pessoa contra os abusos de 
poder; e os econômicos, sociais e culturais (artigos 22 a 27), fruto das reivindicações que 
surgiram no século XIX, visando alcançar condições que possibilitaram o gozo efetivo e 
pleno ​ ​da​ ​liberdade​ ​e​ ​da​ ​igualdade​ ​(p.​ ​77-78). 
 
Entendo que o processo de direitos humanos realizado pelo O.N.U. Deve ser assumido 
organicamente. Nesse sentido, a Declaração Universal não pode ser entendida como um 
elemento isolado, mas como um marco em um processo mais amplo no qual se encontra seu 
significado autêntico: o dos esforços das Nações Unidas para transferir a defesa dos direitos 
humanos da dos princípios gerais de direito reconhecidos pelos seus membros (no sentido 
postulado pelo artigo 38, 1.c, do Estatuto da Corte Internacional de Justiça) e consagrados 
nos princípios da Declaração ao do direito internacional convencional, através de de regras 
expressamente reconhecidas e ratificadas pelos Estados membros da organização em Acordos 
e​ ​Convênios​ ​(de​ ​acordo ​ ​com​ ​o​ ​espírito​ ​do​ ​artigo​ ​38,​ ​lb,​ ​do​ ​referido​ ​Estatuto)​ ​(p.​ ​82). 
 
3.1.2.1.3.​ ​​ ​OS​ ​DIREITOS​ ​ECONÔMICOS​ ​E ​ ​SOCIAIS. 
 
Outro dos principais problemas levantados pela positivação dos direitos fundamentais ao 
nível constitucional é, sem dúvida, que diz respeito ao valor jurídico dos chamados direitos 
econômicos e sociais estabelecidas internacionalmente e nos sistemas domésticos na maior 
parte do Constituições promulgadas após a Segunda Guerra Mundial. Ao longo do século 
XIX, os conflitos de classes foram traduzidos em uma série de demandas socioeconômicas, 
que ressaltaram a inadequação dos direitos individuais se a democracia política também não 
fosse convertida em social-democracia. Ele deve, em primeiro lugar, notar que o termo 
"Qerechos social não tem um meio cados unívocos e que os mesmos requisitos 
regulamentares dos sistemas que hospedam-los, que a doutrina engloba sob sua bandeira de 
categorias muito heterogêneas, cujo único ponto em comum de referência é dada pela sua 
rivalidade para detalhar as demandas que decorrem do princípio da igualdade. O surgimento 
dos direitos sociais significou uma variante notável no conteúdo dos direitos fundamentais. 
Os princípios originalmente orientados para limitar o desempenho do Estado tornaram-se 
normas que exigem sua gestão na ordem econômica e social; As garantias concebidas para a 
defesa da individualidade são agora regras em que o interesse coletivo ocupa o primeiro 
lugar; declarações muito precisas sobre as faculdades que foram consideradas essenciais e 
perenes​ ​deram​ ​lugar​ ​a​ ​normas​ ​que ​ ​defendem​ ​bens​ ​múltiplos​ ​e​ ​circunstanciais​ ​(p.​ ​82-83). 
 
Em várias seções deste trabalho criticou esta abordagem de fratura, bem como os 
pressupostos ideológicos a que responde. Assim, uma boa chance de ter dado um grau 
constitucional a uma concepção dos direitos fundamentais, entendida como uma superposição 
dialética das liberdades individuais bipartidas - direitos sociais, como compartimentos 
mutuamente exclusivos, foi perdida. Outro aspecto importante que pode ser controverso em 
nosso sistema de positivação de direitos sociais é o da remissão constitucional contínua das 
leis orgânicas para imitar seu escopo. Isso implica uma práticaconstitucional dos interesses 
coletivos reconhecidos no texto articulado como fundamental, mas relegada, em termos de 
fixação de seu conteúdo, ao legislador ou ao editor; isto é. à opinião das maiorias 
parlamentares​ ​(p.96). 
 
De qualquer forma, a estreita dependência dos direitos sociais nas estruturas socioeconômicas 
nas quais são construídas pode servir como uma explicação para as ambigüidades da 
formulação constitucional positiva. Não se deve esquecer que a persistência em nosso país do 
método de produção neo-capitalista condiciona, sem dúvida, o conteúdo do nosso sistema de 
direitos econômicos, sociais e culturais. Mas, mesmo assim, deve-se sustentar que mesmo os 
direitos sociais timidamente reconhecidos na Constituição como "princípios orientadores da 
política social e econômica" não têm o caráter de postulados programáticos ideais, mas são 
princípios autênticos constitucional como tal, envolvem esferas de normatividade legal 
positiva que adquirirão eficácia progressiva na medida em que o desenvolvimento e a 
transformação das condições econômicas permitam completar a democracia política com 
democracia​ ​econômica​ ​e​ ​parceira(p.96-97). 
 
3.1.2.2. ​ ​LEGISLATIVO. 
 
O quadro principal para a avaliação positiva dos direitos fundamentais é o institucional; No 
entanto, o legislador também desempenha um papel muito importante na supressão positiva 
desses direitos, sendo em muitos sistemas legais o responsável pelo desenvolvimento e o 
estabelecimento da garantia. A) Princípio da legalidade e dos direitos fundamentais. 
pensamento liberal em sua luta contra o absolutismo tinha assumido que seria perfeitamente 
garantida a liberdade como as pessoas de fora irá realizar o exercício do poder por meio da 
lei, entendida como uma expressão da vontade geral. Assim, surgiu na práxis política 
constitucional o requisito de garantir direitos fundamentais contra o poder discricionário do 
legislador, através do desenvolvimento progressivo, já estudado, das técnicas de 
aprimoramento constitucional dos direitos fundamentais que mantinham uma classificação 
mais elevada do que a da normas legislativas. B) Competência legislativa na promoção de 
direitos fundamentais. No entanto, esse processo significou um controle em vez de uma 
negação da competência da legislatura em termos de promoção de direitos fundamentais. 
Seria um erro grave ignorar o papel que corresponde ao legislador na realização e 
desenvolvimento dos direitos fundamentais, ao ponto que, às vezes, como no caso da Terceira 
República​ ​Francesa,​ ​foi​ ​até​ ​mesmo​ ​relegado​ ​ao​ ​fundo​ ​a​ ​rota​ ​constitucional​ ​(p.​ ​97-98). 
 
Em termos gerais, a competência legislativa nesta matéria é geralmente exercida em dois 
casos: a) Nos casos em que, como na Constituição italiana de 1 948 e Grundgesetz de Bonn 
de 1949, a Constituição prevê o desenvolvimento de maneira legal de alguns direitos 
fundamentais enunciados nele. Nesses casos, o legislador deve fazer referência expressa ao 
direito fundamental constitucional que desenvolve, específica ou garante, sem de modo 
algum violar seu conteúdo essencial. Em qualquer caso, o encaminhamento às leis orgânicas 
pode envolver um atraso considerável na implementação de certos direitos e instituições 
fundamentais. A experiência de outras democracias mostra com eloqüência como o retorno 
ao legislador do status positivo dos direitos fundamentais às vezes entrou em conflito com os 
interesses de certos partidos importantes que atrasaram deliberadamente seu desempenho 
total​ ​(p.​ ​98-100). 
 
3.1.2.3. ​ ​EXECUTIVO. 
 
De onde é que você conhece o significado político e o direito jurídico dentro do qual se 
desenvolve a concorrência regulamentar. A idéia de Montesquieu halló fiel reflejo no artigo 
16 da Declaração Francesa de 1 789, que expressamente proclama: «Toda a sociedade na 
demanda da garantia dos direitos não são assegurados, a separação dos poderes determinados, 
não foi a Constituição ». Los constituyentes revolucionários dieron gran importancia a este 
princípio, já é o que é o momento, o executivo era todavia monárquico e sinto como um 
prudente representando uma forma de volta ao absolutismo. Por exemplo, execute o 
envenenamento dos sistemas parlamentares no que é o executivo não tem o seu lugar 
imediato no sufrágio popular, enquanto está no regime presidencial a separação de poderes 
conserva mayor nitidez. Estabeleceu a concepção predominante em países sociais, em que os 
direitos fundamentais se definem pelas relações socialistas de produção e refletem a vontade 
da classe trabalhadora, que detenta o mecanismo do Estado. A actitud de los teóricos 
socialistas é contrária ao princípio da separação de poderes, que, segundo o pensamento de 
Vychinsky, na história da sociedade política burguesa só ha servido para enmascarar o prédio 
real do executivo, que caracteriza a organização de poderes públicos estatales en los países 
capitalistas​ ​(p.100-102). 
 
 
 
 
3.1.2.4. ​ ​JUDICIAL. 
 
Nesta parte parece oportuno insistir em que, como regra, a positivação dos direitos 
fundamentais compita ao constituyente e ao legislativo, e que, por tanto, o exercício de tal 
competência pelo executivo o judiciário deve, como princípio, estima se subsidiaria y hallarse 
encaminada a colmar las lagunas que se anunciam no sistema de direitos fundamentais, mas 
são sempre como guia os princípios enunciados nas disposições de rango constitucional ou 
legal​ ​(p. ​ ​108). 
 
3.2.​ ​SINTESE. 
 
O análise das instituições e técnicas por meio de uma série de ações, bem como a 
implementação de uma base de dados fundamentais, agora é abordada, de forma ordenada, a 
consideração de genética de tal processo. De este modo existe advertir a prevalência em cada 
época de determinadas fórmulas de positivação, bem como o estudo histórico, longe de ser 
um mero repertório cronológico de efemérides relacionados à definição de direitos humanos, 
deviene su marco explicativo. Por ello, nos parágrafos que continua sem se ha pretendido 
trazar uma. História da evolução dos direitos humanos fundamentais, ni tan siquiera um 
quadro exaustivo de formulações positivas; se ha querido apenas oferece uma panorâmica das 
economias mais significativas que determinam o passo de uns sistemas em outros no 
processo de positivação destes direitos, assim como a referência dos principais atos 
normativos​ ​em​ ​que​ ​tal​ ​processo​ ​se​ ​concreta​ ​(p.108). 
 
3.2.1.​ ​O ​ ​DESCOBRIMENTO​ ​DA​ ​LIBERDADE. 
 
Se os direitos fundamentais são entendidos em um sentido muito amplo, todas as normas 
legais que reconhecem certas prerrogativas aos indivíduos, o processo de sua positividade 
pode ser rastreado até os mais distantes testemunhos de sistemas legais positivos. Toda ordem 
jurídica determina a esfera de ação dos indivíduos e, ao fazê-lo, estabelece, junto com 
determinados deveres, um conjunto mais ou menos amplo de faculdades. Agora, no mundo 
antigo, a existência de uma autêntica subjetividade jurídica, como a entendemos hoje, émuito 
questionável, e ainda menos podemos falar de autênticas formulações positivas de direitos 
humanos. Para falar sobre os direitos humanos, não é suficiente reconhecer as faculdades 
acabadas do indivíduo, mas é necessário que o mesmo faça referência direta e imediata à sua 
própria qualidade como ser humano e que sejam essenciais para o desenvolvimento do ser 
humano. atividade pessoal e social. É por isso que a positivação dos direitos fundamentais é o 
produto de uma dialética constante entre o desenvolvimento progressivo no campo técnico 
dos sistemas de positivação e a afirmação gradual no teor ideológico das idéias de liberdade e 
dignidade​ ​humana​ ​(p.​ ​108-109). 
 
3.2.2.​ ​A​ ​FORMULAÇÃO​ ​DOS​ ​DIREITOS​ ​FUNDAMENTAIS​ ​EM​ ​PACTOS. 
 
O processo do processo de positivação dos direitos fundamentais começa na Idade Média. É 
neste momento que encontramos os primeiros documentos legais em que, embora 
fragmentário e com significado equívoco. certos direitos fundamentais são coletados. Foi 
possível escrever, com bom motivo, que o remanescente do liberalismo antigo dos pactos 
medievais foi o fermento para o liberalismo moderno e que este processo evolutivo encontrou 
sua expressão mais plena na experiência política inglesa que se prolonga, de forma 
especialmente relevante para a progresso das liberdades públicas, nas colônias americanas, 
sob diferentes condições. Desde a revolução dos colonos ingleses em madura no tronco de 
uma árvore velha da liberdade América, e as declarações de direitos, eles proclamaram, 
mostrar melhor do que qualquer outro documento a evolução da consciência política moderna 
das formulações das libertações medievais, sendo um mérito de Inglaterra ter conhecido 
guardado, ​ ​aumentá-los​ ​e​ ​renová-los​ ​(p.111-114). 
 
3.2.3.​ ​A​ ​CONSTITUCIONALIZAÇÃO​ ​DOS​ ​DIREITOS​ ​FUNDAMENTAIS. 
 
Com as declarações americanas, uma nova etapa é aberta no processo de promoção de 
direitos fundamentais. No decorrer da Idade Moderna aparece uma série de textos em que não 
se trata mais de atribuir certas prerrogativas a barões ou cidadãos através de pactos ou leis 
gerais que emanam do Parlamento, mas tendem a consagrar princípios que é considerado 
preceder a ordem positiva do próprio Estado, e que, em vez de criados, são reconhecidos pelo 
poder constituinte. Tal reconhecimento é entendido que deve ser parte da constituição, como 
um instrumento fundamental de coexistência política. A constitucionalização dos direitos 
fundamentais supõe uma mutação importante em relação aos personagens que conhecem seu 
processo ​ ​de​ ​positivação​ ​na​ ​Idade​ ​Média​ ​(p.​ ​114-115). 
 
1. Assim, no plano das fundações haverá um abandono gradual da justificação habitual e 
histórica das liberdades, ao mesmo tempo em que sua legitimação do direito natural é 
reforçada, embora agora de natureza claramente racional. As declarações modernas de 
direitos não insistem em afirmar a tradição imemorial dos direitos reconhecidos neles, mas 
pelo simples fato de que a razão os considera inerentes à própria natureza humana. 2. No que 
diz respeito à propriedade, tais direitos perdem sua conexão com certas categorias ou grupos 
de pessoas, para serem apresentados como direitos de todos os cidadãos de um Estado ou de 
todos os homens, porque são assim. As declarações modernas não enumeram em detalhes as 
diferentes categorias de sujeitos ativos das liberdades, proclamando-as em grande amplitude. 
3. Finalmente, em relação à natureza jurídica dos novos documentos de positivação, deve-se 
notar que eles têm maior perfeição legal formal do que os médios, uma vez que os direitos 
fundamentais formam um conjunto orgânico em que são proclamadas as liberdades e os 
direitos bem articulados. Por outro lado, as declarações modernas de direitos não são 
formuladas como contratos de direito privado, mas como instrumentos fundamentais de 
direito​ ​público​ ​(p.115). 
 
 
3.2.3.1. ​ ​A​ ​FASE​ ​DAS ​ ​LIBERDADES​ ​INDIVIDUAIS. 
 
A reivindicação de direito natural dos direitos humanos, como vimos, tem suas raízes mais 
remotas no pensamento clássico; Agora, apenas no século XVI e de forma mais decisiva no 
século XVII, a concepção dos direitos naturais é claramente delineada como uma 
transposição para o plano de subjetividade dos postulados objetivos da Lei natural. Embora 
formalmente, essas declarações se assemelham às da tradição inglesa, que sem dúvida 
inspirou, seu significado legal é novo, porque são apresentados como uma base constitucional 
dos novos Estados que se tornam independentes. Em qualquer caso, as declarações e 
constituições dos XVIII e XIX, com excepção dos franceses de 1 793 e 1 848, a que se 
aludirá, são o resultado de pressupostos ideológicos muito específicos. É evidente que, em 
todos eles, há um fosso profundo entre o suposto caráter absoluto, universal e atemporal dos 
direitos fundamentais proclamados nele, e as condições e interesses históricos que os 
motivaram e que, no final, determinarão seu alcance. Nesse sentido, é sabido que os direitos 
do homem que esses documentos coletam com tanta generosidade e formalidade não são os 
direitos de todos os homens - lembre-se de que a maioria das constituições deste período 
estabelece o sufrágio do recenseamento, mas os do homem burguês, para quem o direito de 
propriedade tem o caráter inviolável do sacrilégio, como postulado no artigo 17 da 
Declaração​ ​de​ ​1789​ ​(p.​ ​115-120). 
 
3.2.3.2. ​ ​A​ ​FASE​ ​DOS​ ​DIREITOS​ ​ECONÔMICOS​ ​E​ ​SOCIAIS. 
 
Os direitos do homem e do cidadão proclamados na maioria das declarações e constituições 
mencionadas foram considerados como patrimônio do indivíduo em sua condição pré social. 
Liberdade, igualdade formal, propriedade, segurança, resistência à opressão, foram 
consideradas como faculdades "naturais e inalienáveis", evidenciando sua inspiração 
filosófica marcadamente individualista. É necessário ressaltar, devido às repercussões de 
qualquer ordem que isso possa ter no futuro, a crescente apreciação das liberdades públicas 
nos países socialistas, especialmente desde o início da desestalinização. Neste ou seja, 
deve-se notar que, após a reforma constitucional de 1956 que se seguiu ao XX Congresso do 
Partido Comunista da URSS, o legislador soviético reafirmou os princípios da legalidade 
socialista, das liberdades pessoais e do humanismo marxista, com a denúncia do stalinismo 
que ​ ​representou​ ​a ​ ​trágica​ ​negação​ ​e​ ​o​ ​desprezo​ ​desses ​ ​princípios​ ​e​ ​liberdades​ ​(p.​ ​120-125). 
 
3.2.4.​ ​A​ ​INTERNACIONALIZAÇÃO​ ​DOS​ ​DIREITOS​ ​FUNDAMENTAIS. 
 
O processo de formulação positiva dos direitos humanos excedeu, nos nossos dias, o escopo 
do direito interno a ser considerado também como um requisito do direito internacional. O 
fenômeno está intimamente ligado ao reconhecimento da subjetividade jurídica do indivíduo 
pelo direito internacional. Na verdade, é somente quando a possibilidade é concebida que a 
comunidade internacional e seus órgãos podem compreender questões que afetam tantoos 
direitos​ ​de 
Os Estados como tal, se não os dos seus membros, devem elevar o reconhecimento 
internacional dos direitos fundamentais. A internacionalização legal-positiva dos direitos 
fundamentais pode ser considerada como um fenômeno muito recente, resultado de um 
processo lento e laborioso. Não em vão foi escrito que o direito internacional "surge como lei 
interdinástica, quando os estados absolutos estão em pleno andamento, de modo que nesta 
fase o indivíduo só será considerado um sub-poder". O processo de afirmação internacional 
dos direitos humanos está intimamente ligado aos principais acontecimentos políticos do 
nosso século. Assim, o movimento que, nesse sentido, decorre do Tratado de Versalhes pode 
ser considerado como resultado da democratização gradual do direito internacional que se 
segue ​ ​ao​ ​encerramento​ ​da​ ​Primeira​ ​Guerra​ ​Mundial​ ​(p.​ ​125-126). 
 
4.​ ​CONCLUSÃO. 
 
Até este ponto, as principais posições doutrinárias e realizações práticas, em suas dimensões 
sistemáticas e históricas, que contribuíram para o processo positivo dos direitos 
fundamentais, foram sumariamente descritas. Nos últimos anos, este processo foi reforçado 
pela ação da Igreja Católica, cujas orientações nesta área encontraram uma ampla recepção 
positiva e cujo estudo detalhado exigiu, por si só, uma exposição que ultrapassa os termos 
deste tópico. É evidente que o processo de direitos humanos positivos não foi linear. Este 
processo, como outras ideias, valores e instituições de experiência jurídica, foi capturado pela 
dialética de tensões entre as tendências prevalecentes em cada período com a incorporação de 
novos requisitos ou de reprodução velho poço que impregnados, por sua vez, de tempo 
estímulos que revitalizada. No início de nosso século, Georg Jellinek, no decorrer de sua 
notória controvérsia com Emile Boutmy, afirmou que o conteúdo da liberdade não poderia 
ser determinado positivamente. Pouco importa - na opinião dele - para a teoria jurídica o 
fundamento da ideia de liberdade e da concepção filosófica em que se baseia. A lei, no fundo, 
é muito formal e também "externa" na natureza, para que as especulações filosóficas tomem 
forma​ ​em ​ ​formas​ ​legais​ ​(p.​ ​130​ ​-131). 
 
Tratar de quebrar o processo de afirmação dos direitos humanos fundamentais do longo e 
laborioso esforço dos homens na luta pela afirmação de sua dignidade, liberdade e igualdade, 
como princípios básicos da convivência política, é tanto quanto privar esse processo de seu 
significado. A própria sede "habitual de legitimidade jurídica de tais direitos fundamentais, 
que não é senão a dos princípios orientadores da ordem constitucional, revela a constante 
tensão dialética entre o plano ideológico, se se quer no campo da lei natural, as aspirações 
políticas e o nível técnico no campo da positividade das normas legais. Por conseguinte, 
quando se pretende estudar o processo de direito legal dos direitos fundamentais em sua mera 
dimensão formal, através da sua expressão em regras de direito positivas e 
independentemente dos pressupostos que a motivaram, é incorrer "na ilusão enganosa - já 
evidenciado por Del Vecchio - pelo qual um princípio parece inútil depois que as 
consequências​ ​foram​ ​deduzidas​ ​dele​ ​»​ ​(p.​ ​131). 
 
DIREITOS​ ​HUMANOS​ ​ESTADO​ ​DE​ ​DIREITO​ ​E​ ​CONSTITUIÇÃO.​ ​PARTE​ ​2. 
CAPÍTULO​ ​3-​ ​A​ ​FUNDAMENTAÇÃO​ ​DOS​ ​DIREITOS​ ​HUMANOS. 
 
1.​ ​A​ ​FUNDAMENTAÇÃO​ ​DOS​ ​DIREITOS​ ​HUMANOS​ ​A​ ​DEBATE. 
 
Um tempo de novas aspirações, novas nações e novas constituições. É também um momento 
em que as declarações constitucionais de direitos e liberdades, novas e antigas, eles são 
constantemente violadas. Essas circunstâncias levaram à sinalização, de diferentes 
perspectivas doutrinais, que o problema prioritário que representa hoje o os direitos humanos 
não são tanto a sua justificativa quanto a sua proteção. Assim, a partir de abordagens que 
globalmente podem ser chamadas de realistas, insiste no nível político nas condições da 
democracia política e que deve servir de quadro para o gozo efetivo dos direitos humanos; no 
legal, nos instrumentos e mecanismos de garantia que vão para dar a medida real de sua 
diversão; e no sociológico, na consciência do opinião pública, que com a pressão sobre as 
autoridades públicas pode influenciar decisivamente na validade a nível nacional e 
internacional ​ ​desses​ ​direitos​ ​(p.132-133). 
 
É claro o que foi dito até agora que nem o realismo, que considera problema do fundamento 
dos direitos humanos como um problema resolvido, nem positivismo, que o considera 
insolúvel, pode oferecer o quadro teorista para se concentrar nesse problema. Portanto, 
somente de uma abordagem de direito natural faz sentido levantar o problema da base dos 
direitos humanos. “qualquer doutrina dos direitos humanos deve constituir, em certo sentido, 
uma doutrina de direitos naturais. Somente os direitos podem ser concebidos seres humanos 
como uma espécie de direito natural, no sentido de que devem inferido da natureza do 
homem como tal (por exemplo, necessidades e, capacidades), bem dos homens como estão no 
momento, bom dos homens como é considerado que eles podem se tornar. Dizer que isso 
simplesmente implica reconheça que nem os direitos legais nem os direitos reconhecidos 
pela.​ ​O​ ​costume​ ​é​ ​uma​ ​base​ ​suficiente ​ ​para​ ​os​ ​direitos​ ​humanos”​ ​(p.136-137) 
 
2.​ ​FUNDAMENTAÇÃO​ ​OBJETIVISTA 
 
Para os fins desta apresentação, a justificativa ou objetivista serão incluídos no conjunto de 
posições doutrinárias que afirmam a existência de uma ordem de valores, regras ou princípios 
que tenham validade objetiva, absoluta e universal independente da experiência dos 
indivíduos, ou de sua consciência valorize você ir. Das diferentes teorias éticas que começam 
a partir de premissas objetivistas, eu vou limitar para revisar aqui, pelo seu interesse em 
relação à base dos direitos humanos, a posição da ética material dos valores e alguns das 
principais concepções atuais de objetivismo ontológico ligado para o pensamento social 
cristão​ ​(p.​ ​137-138). 
 
2.1 ​ ​A​ ​ÉTICA​ ​MATERIAL​ ​DOS ​ ​VALORES. 
 
As teses mais características desta doutrina podem ser resumidas nos seguintes pontos: a) Os 
valores são essências ideais existentes per se previamente e independência de qualquer 
experiência que forme uma "eterna ordem" integral por uma série de princípios 
"absolutamente invariáveis". Essa ordem ideal de valores é estruturada de acordo com 
relações hierárquicas a priori, que formam uma série de categorias ou intervalos de valores 
que não podem ser modificado por homens. b) A ordem objetiva e hierárquica dos valores 
não pode ser conhecida através da razão, mas apreendido pelo sentimento e intuição de sua 
evidência. Este caminho permite definir os valores «com o mesmo rigor e precisão dos 
resultados da lógica e da matemática. O evidência e precisão da intuição eidética dos valores 
constitui uma prova inequívoca de sua objetividade,bem como a natureza absoluta da sua 
ordem hierárquica. c) A apreensão de valores não deriva do seu conhecimento racional ou 
empírico. O verdadeiro e o falso, o que é bom e ruim, na opinião de Scheler, não depende das 
aquisições da evolução natural do homem, como afirmam os antropólogos, mas é a 
constituição ontológico de um espírito sem mais, de um espírito que é exclusivo do homem 
(p.138). 
 
No entanto, ao transportar esses postulados para a base do direito Rodríguez Paniagua, como 
os autores revisado, você deve se referir à experiência e, assim, afirma que: tanto a ciência 
como a sociologia do direito deve ser levada em consideração como um ponto começando a 
conhecer os valores sociais que formam a base do direito atual ou aquele que aspira a entrar 
em vigor. Mas se finalmente é reconhecido que: a axiologia jurídica deve ser aberta, em 
primeiro lugar, à sociologia, porque os valores sociais são descobertos pelo homem acima de 
tudo através de sua vida social: sua prática e suas convicções sociais, e o que resta da 
sensibilidade intuitiva de valor? ou qual é o ponto de apelar para uma ordem objetiva e a 
priori​ ​de​ ​valores?​ ​(p.​ ​141). 
 
2.2.​ ​O​ ​OBJETIVISMO​ ​ONTOLOGICO​ ​CRISTIANO. 
 
Entre as diferentes tentativas fundamentais de direitos a premissa inspiradora de inspiração 
humana parece-me especialmente contribuições relevantes: Sergio Cotta, Jhon Finnis, Martin 
Kriele e Louis Lachance que, de certa forma, mantêm uma abordagem análoga neste ponto, 
apesar da disparidade dos contextos culturais a que pertencem. a) A afirmação, de acordo 
com a tradição da lei natural, aquele homem tem desde o seu nascimento a evidência racional 
de um grau e de uma dignidade próprios, que provêm de sua natureza intrínseca antes de 
qualquer concessão, é para Lachance o ponto de partida de qualquer justificativa para os 
direitos humanos. Esses direitos são universais, assim como as suposições naturais e 
espontâneas da razão humana que capta e fórmula Por isso, "estabelecer os princípios de um 
direito humano Basta recorrer à natureza e ao motivo, sem confiar nisso Dispense, quando 
você vai ao plano das realizações, invoca a ajuda de Deus. Martín Kriele considera que a 
ideia central dos direitos humanos, a valor da dignidade do homem, é "um conceito 
metafísico", já que na história do direito natural, tal valor "foi fundado na revelação ou bem 
no pressuposto de que está escrito no coração do homem e manifestações na consciência. 
Nesta perspectiva, a ideia é rejeitada de que os valores subjacentes aos direitos humanos são 
ideais​ ​e​ ​abstratos,​ ​pois​ ​são​ ​aspectos​ ​do​ ​bem-estar​ ​dos​ ​homens ​ ​concretos ​ ​(p.142). 
No momento certo, o conceito de natureza humana a partir do qual derivam os aspectos 
básicos da prosperidade, expressados ​​pelas exigências da razão prática que serve de base para 
os direitos humano, não é um conceito empírico, mas uma noção metafísica-teleológica. A 
partir desta abordagem, Finnis alude ao absoluto, não-viável e universal das exigências 
expressas nos direitos humanos Enquanto Lachance afirmara que, juntamente com a 
universalidade, eles conhecem direitos humanos é imprescritível, pois corresponde a 
desenvolvimentos específico para a natureza humana e indefectível, devido à sua tendência 
necessária para o bem. A razão prática não funciona no vácuo, porque existe uma 
regulamentação específica da existência de uma parte vital que impõe a condição de ser 
humano, bem como os imperativos da memória física e social. Este objetivo de valores, que 
todos os direitos e expressões são também baseados em normas objetivas, da ação humana 
que são independentes da liberdade e superior a ela. Sergio Cotta insiste que uma paridade 
ontológica é dada, entre todos vocês sujeitos dos direitos humanos em virtude da qual 
nenhum homem pode fingir apreciar somente dos direitos deixando como demais obrigações 
fazer a seguir mesmo assim relações, entre uma sociedade e membros seus, devem 
estabelecer​ ​(p.​ ​142-144). 
 
3.​ ​FUNDAMENTAÇÃO​ ​SUBJETIVISTA​. 
 
O subjetivismo axiológico, como eu indiquei, supõe a reivindicação da autonomia humana 
como fonte de todos os valores. Esta posição em relação com a origem dos valores, 
juntamente com o racionalismo ético, que está na razão antes disso na vontade da vontade da 
próxima regra do conhecimento e desempenho de valores, foi considerado o grande 
contributo do tradição jusnaturalista. A concepção subjetivista, entendida como 
autoconsciência racional da dignidade, liberdade e igualdade humana, é a base do melhor 
tradição da lei natural humana e democrática sobre a qual é construída e o fundamento 
moderno dos direitos humanos. No entanto, nesta seção não vou referir me a orientação geral 
do subjetivismo, mas para algumas das suas versões atuais que radicalizaram suas instalações 
para afirmar a completa dependência de valores éticos em desejos, atitudes ou interesses de 
cada sujeito individual, bem como o requisito de que tais desejos, atitudes e interesses são 
respeitados​ ​absolutamente​ ​(p.145). 
 
3.1 ​ ​O​ ​PRIMADO​ ​DA​ ​LIBERDADE ​ ​INDIVIDUAL. 
 
Durante vários anos permaneci sendo socialista, inclusive depois da minha rejeição ao 
marxismo; se pudesse haver algo como o socialismo combinado como a liberdade individual, 
seguiria sendo um socialista. Por que não pode haver nada melhor do que viver numa 
sociedade livre, porque não pode haver nada melhor do que viver uma vida livre, modesta e 
simples em uma sociedade igualitária. Levei algum tempo para reconhecer que este não é 
mais do que um lindo sonho; essa liberdade é mais importante do que a igualdade; que a 
tentativa de realizar a equalização põe em perigo a liberdade, e isso, se a liberdade se perder: 
não ​ ​haverá ​ ​igualdade​ ​entre​ ​os​ ​livre​ ​(pág.​ ​147) 
 
3.2 ​ ​DO ​ ​INDIVIDUALISMO​ ​AO​ ​ANARQUISMO. 
 
Quero dizer, em particular, as influentes, ao mesmo tempo discutidas, contribuições de John 
Rawls, Ronald Dworkin e Robert Nozick. Suas teses representam muitos outros esforços 
doutrinários para reafirmar a teoria dos direitos naturais dos direitos humanos, embora de 
instalações e estímulos não inteiramente coincidentes. Como é sabido, John R resume a sua 
teoria da justiça em dois princípios fundamentais. O primeiro postula que "cada pessoa deve 
ter um direito igual ao sistema total mais amplo de liberdades básicas, compatível com um 
sistema de liberdade semelhante para todos »; enquanto o segundo aponta que "as 
desigualdades econômicas e sociais devem ser estruturadas para que eles sejam para: a) maior 
benefício dos menos favorecidos, de acordo com um princípio de salvar o justo, e, b) 
juntamente com o fato de que as acusações e as funções estão disponíveis para todos, em 
condições de igualdade de igualdade de oportunidades. Rawls explica que o sistema de 
liberdades básicas protege pelo primeiro princípio envolve uma manifestação de direitos 
naturais, porque, além de seremfundada em tributos naturais, eles possuem "uma força 
Especial​ ​contra​ ​o ​ ​qual ​ ​outros​ ​valores​ ​não​ ​podem​ ​prevalecer,​ ​normalmente​ ​(p.​ ​156). 
 
Ronald Dworkin considera um mérito de John Rawls ter contribuído para subtrair os 
fundamentos dos direitos humanos de qualquer suspeita ou acusação de mera ilusão 
metafísica. A justificativa contratualista, apoiado por um sólido argumento racional, realizado 
pelo professor de Harvard, assume, na opinião da Dworkin, uma resposta retumbante para 
aqueles pense que os direitos naturais são algo como "atributos fantasmagóricos" usados 
pelos homens primitivos como amuletos. Para Dworkin existem três ótimas filosofias 
jurídico-políticas: as fundadas em objetivos (baseados em metas), aqueles baseados em 
deveres (baseados em deveres) e aqueles fundada em direito (baseado na direita). Para o 
primeiro tipo, a tese pode ser atribuída O segundo inspirou o imperativo categórico kantiano, 
e o terceiro as teses revolucionárias de Thomas Paine, bem como a teoria da justiça de Rawls 
e sua própria construção. Robert Nozick, radicalizou o fundamento subjetivista dos direitos 
seres humanos, até o ponto em que suas teses acabaram levando a um individualismo 
libertário e anárquico. De acordo com a sua abordagem, a dos homens como indivíduos 
separados e autônomos moralmente qualquer tentativa de sacrificar os direitos de alguns em 
benefício ​ ​de​ ​outros​ ​(pág.​ ​157-158). 
 
Na minha opinião, o resultado não é um ponto de vista moral, mas um Ponto de vista 
não-humano, de que perspectiva questões morais não são eles esclarecem, mas eles se 
deformam e distorcem. Em suma, as teses neoliberais e neocontratuais, embora sejam 
apresentados como fundamentais direitos subjetivistas dos direitos humanos, concebendo-os 
como categorias para serviço de individualidade, acabam ignorando as demandas concretas 
de indivíduos por falta de uma adequada justificação antropológica de seus orçamentos (p. 
162). 
 
4.​ ​FUNDAMENTAÇÃO​ ​INTERSUBJETIVISTA. 
 
Ao tentar legitimar os direitos humanos, a razão prática não pode fazer sem as condições 
antropológicas dos assuntos que e para aqueles que eles formulam esses direitos. A base 
intersubjetivista dos direitos humanos implica, portanto, diante do objetivismo, uma 
revalorização do papel do sujeito humano em processo de identificação e justificação racional 
de valores éticos legal e contra o subjetivismo, postula a possibilidade de uma "objetividade" 
intersubjetivo "de tais valores, com base na comunicação de dados antropogênicos que 
servem de base. Para explicar essa abordagem, é necessário aludindo aos pressupostos 
metodológicos a partir dos quais construção intersubjetiva de valor, bem como premissas 
antropológicas​ ​em​ ​que ​ ​tal ​ ​teoria​ ​é​ ​sustentada​ ​(p.​ ​162-163). 
 
4.1 ​ ​A​ ​TEORIA​ ​CONSENSUAL​ ​DA​ ​VERDADE. 
 
O ponto de partida do fundamento intersubjetivista dos valores reside, como foi apontado, na 
crítica dos postulados axiológicos de objetivismo e subjetivismo. Esta tarefa, intimamente 
ligada à para uma ação comunicativa racional como condição epistêmica lógico para chegar a 
um consenso sobre os valores, está no centro das teses do último dos pensadores da Escola de 
Frankfurt: Jürgen Habermas De acordo com Habermas, o positivismo parte do fato de que 
questões práticas não são suscetíveis a discussão racional, então, em última análise, eles 
precisam ser decididos. Para superar essas posições, Jurgen Habermas propõe um tipo de 
intersubjetivismo destinado a explicar e basear consensualmente a verdade de os argumentos 
e a correção das normas que regulam a atividade social, como manifestações das práxis 
comunicativas. Nesses casos, quando se trata de restabelecer um acordo questionado, é 
necessário recorrer ao "discurso (Diskurs)". O discurso aparece, portanto, quando a validade 
do ato comunicativo, mas temos a convicção de que se pode chegar "discursivamente" em um 
entendimento: seja sobre a verdade das declarações (discurso teórico); ser sobre a correção ou 
legitimidade​ ​de​ ​as​ ​normas​ ​que​ ​regulam​ ​a​ ​atividade​ ​social​ ​(discurso​ ​prático). 
Habermas tenta superar a crítica da abstração e formalismo que tem sido criticado por essa 
situação comunicativa ideal. Na sua opinião, a situação O ideal não é um fato empírico, mas 
tampouco​ ​é​ ​uma​ ​mera ​ ​abstração ​ ​formal​ ​(p.​ ​163-164). 
 
Para Jurgen Habermas no estado social da lei, a teoria de os direitos fundamentais deve 
orientar a práxis política como padrões do sistema e para o que eles implicam da orientação 
máxima do processo transformador da sociedade. Ao mesmo tempo, a práxis política deveria 
aceite as informações das ciências sociais sobre as condições necessárias para implementar a 
implementação de direitos fundamentais. Sem tais demandas científico-sociais podem ser 
atendidas nas instalações do niilismo de valores (Wertnihilismus) ou abstinência de valores 
(Wertabstinenz). A base habermasiana dos direitos humanos que, como indicou, é 
incompatível com um jusnaturalismo ontológico, a história ou idealista coincide, no entanto, 
com recentes tentativas de conceber o direito natural como o conjunto de valores legais que a 
razão prática descobrir na história da própria sociedade - como é claro a partir da Ensinando 
por Guido Fasso; e que eles estão orientados - como mostrou à reivindicação dos direitos 
paca homens desacreditada em uma comunidade definitivamente emancipada. A pesquisa de 
Jürgen Habermas levanta, desta forma, uma questão central para a fundação dos direitos 
humanos em nosso tempo: a elucidação do conceito de necessidade humanidades básicas (p. 
165-168). 
 
4.2 ​ ​AS ​ ​NECESSIDADES​ ​PARA​ ​OS ​ ​VALORES. 
 
A categoria de necessidade adquiriu uma relevância decisiva para a filosofia legal-política 
moderna desde que Hegel concebeu o sistema de necessidades (System der Bedürfnisse) 
como o primeiro momento decisivo de sociedade civil. A tese acima mencionada levanta, no 
entanto, algumas dúvidas que eu vou consulte sucintamente. Então, na minha opinião, 
Liborio Hierro incorre em uma aparente antítese quando, depois de afirmar sua intenção de 
evitar o fundamental. Os direitos das ressonâncias kantianas de "algo deve ser feito como um 
fim em si e não como um meio para um outro fim, conclui justificando os direitos em 
necessidades que exigem sua satisfação incondicional, como se fosse um fim e não como um 
meio. Já que no trabalho de Liborio Hierro, a distinção entre necessidades finais, que exige 
satisfação incondicional e instrumental, cuja satisfação é sujeito a condições, não depende de 
um critério transcendental em Kantian, ou em um consenso racional intersubjetivo, ou em um 
critério empírico com base em uma análise antropológica das necessidades, a base de os 
direitos humanos propostos não são menos abstratos, menos fechado e menos circular, do que 
aqueles que ele tentou superar os petitio principii. É evidente quando se trata de comprovar a 
natureza final ou incondicional de certasnecessidades, com base no pressuposto de que há 
necessidades​ ​seres​ ​humanos​ ​que​ ​exigem​ ​sua​ ​satisfação​ ​incondicional​ ​(p.​ ​168-175). 
 
Por outro lado, é extremamente perigoso para a base dos direitos humanos, a tese adicional de 
que tais necessidades finais ou incidentais estão, paradoxalmente, condicionadas à "que 
existam possibilidades para satisfazê-los ». Se essa teoria é aceita, a base dos direitos 
humanos, longe de se basear na universalização das demandas de direitos básicos em todos os 
homens, legitimaria a discriminação no reconhecimento de tais direitos, o que dependeria da 
contingência das possibilidades de sua satisfação em cada situação concreta. Com isso, o os 
direitos humanos perderiam sua dimensão emancipadora e seu próprio conteúdo axiológico, 
para ser identificado com o conteúdo empírico do direito positivo de cada sistema político 
que é, no final, quem interpreta as condições de possibilidade para a realização de direitos 
(p.175-176). 
 
5.​ ​A​ ​FUNDAMENTAÇÃO​ ​DOS​ ​DIREITOS​ ​HUMANOS:​ ​TEORIA​ ​E​ ​PRAXIS. 
 
As diferentes teorias que foram analisadas não são meras Disposições doutrinárias sobre o 
valor ideal dos direitos humanos. Precisamente a controvérsia sobre a base dos direitos 
humanos ainda permanece plenamente válido hoje, porque os argumentos discutidos têm 
Impacto pontual na prática. Então. por exemplo, o fundamento objetivista dos direitos 
humanos contribuiu decisivamente para a conformação doutrinal e jurisprudencial! De a 
teoria da ordem dos valores, que concebe os direitos humanos nós positivamos de forma 
constitucional como direitos fundamentais, isto é, dizer. como um sistema de valores 
objetivos dotados de uma unidade material e que são a expressão suprema da ordem 
axiológica da comunidade. O fundamento do caráter subjetivista dos direitos humanos teve 
uma importância incontestável para a garantia de liberdades sinais públicos de 
individualidade seu mérito principal reside em ter configurado um sistema de direitos de 
defesa da autonomia pessoal Frente às ingerências de poder. Por sua parte. os fundamentos 
Inter subjetivistas dos direitos dos seres humanos contribuíram para fortalecer a orientação 
teórica e a jurisprudência! tendendo a afirmar a multifuncionalidade dos direitos 
fundamentais, levando em consideração a diversidade de objetivos que pode exercer esses 
direitos​ ​em ​ ​um​ ​sistema​ ​axiológico​ ​pluralista​ ​(p.​ ​176). 
 
5.1.​ ​DIREITOS​ ​HUMANOS​ ​E​ ​DIREITOS​ ​MORAIS​. 
 
Recentemente, um horizonte bibliográfico apareceu em nossa importante contribuição de 
Eusébio Fernández sobre o problema de regulamento de direitos humanos. Este estudo 
contém numerosos Pontos de coincidência com a abordagem que é realizada aqui! o que é 
produto de nossa lucrativa colaboração intelectual despertada através o trabalho do Instituto 
dos Direitos Humanos. Porém; também existem alguns pontos de discrepância, entre as 
nossas teses, sobre as quais Não gosto de falar com o desejo de esclarecer os termos do 
debate. Na doutrina anglo-saxão, onde as expressões "direitos naturais, direitos humanos" e 
"direitos morais" são utilizados, muitas vezes alternadamente por autores como Herbert Hart, 
John Rawls, Ronald Dworkin e Robert Nozick foi abordado o assunto de sua respectiva 
significância explicitamente por John Finnis. O professor de Oxford, depois de indicar que o 
termo "direitos humanos" é a maneira contemporânea de designar "direitos naturais", adverte 
que ele usa ambos os termos como sinônimos (use os termos de forma sinônima). Finnis 
afirma, em seguida, que os direitos humanos ou naturais são direitos morais de natureza geral 
e fundamental, enquanto os direitos morais em sentido estrito têm um caráter particular e 
concreto. Então, por exemplo, o direito de James a John não ler Sua correspondência privada 
durante sua ausência do escritório pode ser chamou um direito humano ou natural, mas é 
mais frequentemente referido como direito moral, derivado das regras gerais da moralidade. 
Embora, conclua Finnis, essa distinção decorrente do uso não é, de qualquer forma, muito 
firme ou clara ("a distinção assim desenhada pelo uso não é, no entanto, muito firme claro) 
(p.​ ​177-179). 
 
5.2.​ ​OS ​ ​DIREITOS ​ ​FUNDAMENTAIS​ ​PODEM​ ​SER​ ​FUNDAMENTADOS? 
 
A tempo, uma vez que diferentes fundamentos foram analisados criticamente direitos 
humanos possíveis, não acho legítimo refugiar eu em um confortável ​epajé e absinto de 
qualquer julgamento ou pronunciamento sobre a base melhor. A constância de que existem 
diferentes fundações os direitos humanos possíveis não devem levar à conclusão de que todos 
eles têm o mesmo valor teórico, ou relevância prática. O fundamento dos direitos humanos 
aqui proposto tende abolir a divisão rígida (Spaltung) entre Sein e Sollen, entre ser e ser, mas 
sem implicar a aceitação da identificação hegeliana entre a realidade e motivo porque se você 
não tem suporte na experiência das necessidades, os direitos humanos correm o risco de se 
tornarem ideais vazios, sem a referência ao dever de ser perderia seu horizonte de 
emancipação utópica. A conquista dessa difícil mediação entre experiência e valores é o 
problema princípio básico do monitoramento dos direitos humanos, mas a dificuldade de o 
propósito​ ​não​ ​diminui​ ​a ​ ​virtude​ ​da​ ​empresa​ ​(p.​ ​180-184). 
 
DIREITOS​ ​HUMANOS​ ​ESTADO​ ​DE​ ​DIREITO​ ​E​ ​CONSTITUIÇÃO.​ ​PARTE​ ​2. 
CAPÍTULO​ ​4-​ ​ESTADO​ ​DE ​ ​DIREITO​ ​E ​ ​SOBERANIA​ ​POPULAR. 
 
1.ANÁLISE​ ​GENÉTICA:​ ​ORIGENS​ ​DA ​ ​EXPRESSÃO​ ​“SOBERANIA​ ​POPULAR”. 
 
Agora, o uso do termo "soberania popular" foi além você cresce os limites da húmus 
históricos que marcou a aparência de ser na linguagem política do nosso tempo, sem que ele 
possa viver que antes de sua consagração terminológica já havia antecipadores de sua 
importância. Assim, a necessidade de realizar uma análise de um termo que tem usado para 
designar diferentes realidades diversas ou, momentos diversos da mesma realidade. É por isso 
que é não venha a limitar a análise linguística para oferecer mera resposta provisória para 
concluir que o sol era popular é uma palavra que recebeu significados de versos de acordo 
com os momentos ou áreas em que ele é usado, ou que ter significado tantas coisas diferentes 
não significa mais nada. Neste caminho, existe o perigo de alcançar a conclusão pessimista de 
que faltam argumentos favoráveis ​​ou contrários à soberania popular de relevância intelectual, 
porque é desconhecido o que está sendo feito referência. Mas, referindo-se às relações entre o 
termo "soberania e os fenômenos que ele designa já são considerações penetrantes de tipo 
semântico. Com efeito, se você quiser evitar uma atitude de capitulação total as premissas 
para uma definição do termo devem ser definidas. Felicidade a definição pode ser realizada 
em termos descritivos através de definições léxicas, visando dar uma conta de como uma 
expressão de acordo com seus diferentes usos linguísticos, quer no plano prescritivoquer 
através de definições ou convenções estipuladas sobre usos futuros de um termo, seja por 
meio de definições explicativas, que nesta investigação parecem mais indicados, e que visam 
destacar como deveria ser o uso uma expressão em determinado contexto cultural para obter 
máxima​ ​clareza​ ​e​ ​rigor​ ​(p.​ ​190). 
 
2. ANÁLISES SEMÂNTICA: USO LINGUÍSTICO DA TERMINOLOGIA 
SOBERANIA​ ​POPULAR. 
 
A partir deste ponto de vista. e sem pretensões de exaustão, podem agrupou os diferentes 
significados de uso do termo "soberania popular" com base em quatro categorias. A soberania 
popular como categoria lógica ou política. Frequentemente, ao se referir à soberania popular 
em relação ao fundamental da lei, duas questões diferentes estão sendo referidas. A soberania 
popular em um sentido descritivo e prescritivo. Em outros Às vezes, a confusão 
terminológica decorre do fato de que o termo "soberania popular "é usado para designar algo 
que é estimado para existir ou para aludir O que se acredita deve existir. Neste segundo nível 
de consideração, o que O interesse é chamar a atenção para a diferença entre o apelo a 
soberania popular, no nível doutrinário ou mesmo na das práxis políticas, como um 
desiderato ou um elemento da sociedade deve ser correto ou a referência a essa ideia como 
um fator que, de fato, toca um papel na mecânica política de um país. A soberania popular 
como título ou exercício de poder. A distinção anterior nos coloca antes de dois novos usos 
linguísticos da palavra «Soberania popular». Com efeito, este termo tem sido usado 
historicamente também para reivindicar a propriedade popular do poder, enquanto O 
exercício poderia ser atribuído ao monarca. Mas o termo "soberania pode significar, em 
outras ocasiões, a defesa da tese que A cidade não tem apenas a propriedade do poder 
constituinte da Estado, mas também o exercício do poder constituído. O equívoco 
significativo da soberania popular não termina em seu emprego linguístico para designar 
realidades tão diversas quanto o aqui revisado, mas que esse recurso também aparece 
refletido quando tomado em Considera-se a pluralidade de significados em que a termo 
«pessoas»​ ​na​ ​formação​ ​da​ ​expressão​ ​«soberania​ ​popular»​ ​(p.​ ​191-194). 
 
3. ANÁLISE PRAGMÁTICA: A FUNÇÃO DA SOBERANIA POPULAR E SUA 
CRISE. 
 
O exame desses significados de uso da expressão "soberania popular> agora deve ser 
completado com uma análise na pragmática funcionam nas práxis política. A partir desse 
ângulo aparece a soberania popular, em primeiro lugar, como princípio de legitimidade. 
Considerado assim, reconheça o denominador comum de todas as referências linguísticas ao 
termo. Existe, portanto, uma coincidência inicial nos diferentes usos da expressão "soberania 
popular" ao apontar que esse poder é somente legítimo quando vem das pessoas e é baseado 
em seu consentimento. O conceito de soberania popular fica vazio de conteúdo, quando não 
serve como uma tela sob a qual a existência de uma classe dominante o grupo líder na 
operação​ ​de​ ​qualquer​ ​Estado​ ​(p. ​ ​197-198). 
 
A crise da função de legitimação política da soberania popular também foi reforçada por 
diversas atitudes contemporâneas de tinta de etiologia. Em alguns casos, o fenômeno está 
ligado ao renascimento de novas versões do elitismo e seu argumento central refere-se à 
impossibilidade de fundar valores legais e políticos em critérios majoritários. O princípio da 
soberania popular é assim realizado nas práxis através de um processo dialético em que o 
momento da decisão da maioria não deve excluir o momento anterior da orientação da 
decisão, que pode corresponder a uma elite ou a uma minoria intelectual. Desde que a elite 
está envolvida com a massa na elaboração comum de um certo programa de ação (p. 199- 
201). 
 
4.​ ​ESTADO​ ​DE​ ​DIREITO​ ​E ​ ​SOBERANIA ​ ​POPULAR. 
 
A exposição realizada permite observar a grande necessidade de recorrer a soberania popular 
como critério básico para legitimação democrática do poder. A crise da função da soberania 
popular, que é repetidamente referido de diferentes setores do pensamento contemporâneo, 
responde​ ​a​ ​duas​ ​abordagens​ ​não ​ ​apenas​ ​diferentes,​ ​mas ​ ​contraditórias. 
Na seção anterior, tentei mostrar a falta de consistência da crítica da ideia de soberania 
popular realizada dessa perspectiva. Para recuperar o sentido da funcionalidade da soberania 
popular é preciso conectar com os princípios inspiradores e o teto emancipatório do estado de 
direito da orientação democrática. Na época, ao julgar o significado semântico da soberania 
popular, observou-se que a atribuição de propriedade e o exercício do poder às pessoas 
proclamadas nos textos constitucionais democráticos nem sempre tiveram uma tradução 
atempada da realidade constitucional. É, portanto, verificar em que medida ocorre um hiato 
entre a consagração teórica do princípio ou, se você quiser, sua dimensão prescritiva e sua 
efetividade prática em termos descritivos. Ao mesmo tempo, é conveniente julgar o sistema 
normativo através do qual a realização do princípio da soberania popular na ordem 
constitucional​ ​democrática​ ​é​ ​feita ​ ​ou​ ​pode​ ​ser​ ​realizada​ ​(p.​ ​203-204). 
 
4.1 A SOBERANIA POPULAR COMO PRINCÍPIO FUNDAMENTADOR DA 
ORDEM​ ​CONSTITUCIONAL ​ ​DEMOCRÁTICO. 
 
A atuação normativa do princípio da soberania popular e uma condição para a 
democratização​ ​efetiva ​ ​dos​ ​distintos​ ​processos​ ​e​ ​instituições​ ​de​ ​ordem​ ​estatal​ ​(p.​ ​204-205) 
 
4.2 A CONCREÇÃO NORMATIVA DO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO ​NA ​ORDEM 
CONSTITUCIONAL. 
 
Na ordem constitucional da República Federal da Alemanha, o A especificação do princípio é 
traduzida: 1) na exigência de consenso do para traçar as linhas fundamentais da atividade 
política; 2) no caráter democrático da legislação emanada das pessoas através da sua 
representantes; 3) na regulação e controle do poder através da maioria das pessoas, o que 
pressupõe igualdade de voto e tem como respeito e proteção das minorias; e 4) no 
desenvolvimento​ ​gratuito​ ​e​ ​a​ ​publicidade​ ​do​ ​processo​ ​político​ ​(p.205). 
 
4.3. O SIGNIFICADO FILOSÓFICO LEGAL DA SOBERANIA POPULAR NA 
REGRA​ ​DE​ ​LEI. 
 
Constantino Mortati teve o sucesso de avisar, dentro do Constituição italiana, a continuidade 
existente entre a proclamação do princípio da soberania popular (artigo 1.1) e reconhecimento 
de direitos humanos fundamentais e invioláveis (artigo 2), que refletem a essência de pessoa 
humana e, portanto, precede e condiciona a Constituição, uma vez que é limitado a declarar 
sua existência e prioridade. É um caso de direito natural positivado que informa a ordem 
jurídica. Isso reforça o valor normativo do princípio democracia constitucional, conectando-a 
com convicção, com base na realidade social, sua natureza declarativa. Este princípio atua 
como um ponto de conexão entre a legitimação axiológica e sociológica do sistema e suas 
próprias regras de operação normativa. Um motivo que emcircunstâncias diferentes versas 
podem ordenar comportamentos diferentes, mas isso sempre significará a necessidade de 
legitimar o poder no consentimento e na participação popular, ao mesmo tempo que orientará 
o governo emergiu da maioria no respeito de igualdade, dignidade, tolerância e liberdade (p. 
207-211). 
 
DIREITOS​ ​HUMANOS​ ​ESTADO​ ​DE​ ​DIREITO​ ​E​ ​CONSTITUIÇÃO.​ ​PARTE​ ​2. 
CAPÍTULO 5- ESTADO DE DIREITO SOCIAL E DEMOCRÁTICO E DIREITOS 
FUNDAMENTAIS. 
 
1.INTERRELAÇÃO DAS NOÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E DE 
ESTADO ​ ​DE​ ​DIREITO. 
 
 
É muito comum incluir entre os requisitos envolvidos na operação do Estado de Direito que 
se refere à defesa dos direitos fundamentais tais. No entanto, a parte correlativa 
correspondente nem sempre é lembrada. ponde à teoria dos direitos humanos na formação do 
conceito de Estado de Direito. Por isso, parece ser um assunto obrigatório de uma exposição 
dos direitos humanos o estudo do condicionamento mútuo existente entre as duas noções. Na 
sua perspectiva histórica, a teoria dos direitos fundamentais precede: à formulação doutrinária 
da noção de Estado de Direito. De fato, nas declarações dos direitos do século XVI, o germe 
de todos dois princípios que formam o substrato ideológico do regime moderno lei 
constitucional. Estes textos representam a síntese de ideias e tendências visando curvar os 
vestígios arbitrários do absolutismo e mover-se ao Estado em direção a uma conquista, às 
vezes lenta e laboriosa, dos princípios de liberdade e democracia. De certa forma, se a 
dependência histórica do Estado de Direito for inegável de declarações de direitos humanos, 
não é menos verdade que eles não podem atingir sua formulação positiva fora do sistema 
legal do Estado. Embora os direitos fundamentais incorporam, por sua vez, princípios 
inspiradores de toda a política estadual. Então eles cumprem uma missão de fundação e limite 
de todas as normas que organizam a função das autoridades públicas e, em suma, de todas as 
experiências concretas de juridicidade decorrente da ordem em que são formulados (p. 
212-213) 
 
2.​ ​A​ ​DECANTAÇÃO​ ​HISTÓRICA​ ​E​ ​DOUTRINÁRIA ​ ​DO​ ​ESTADO​ ​DE​ ​DIREITO. 
 
A dependência recíproca entre as teorias dos direitos fundamentais e do Estado de Direito é 
tal que uma grande parte das incertezas e imprecisões que afligiam a construção moderna do 
Rechtsstaat nascem de esqueceram essa interdependência. Portanto, para uma compreensão 
exata das peculiaridades e escopo do Estado de Direito, para compreender a necessidade de 
reciprocidade e implicação entre a teoria do Estado de Direito e o sistema de direitos 
fundamentais, é necessário abordar o assunto de uma perspectiva histórico deste modo. 
tentará esclarecer essa abordagem de a exposição de alguns aspectos das alternativas 
histórico-doutrinárias da dinâmica evolutiva do Estado de Direito que, para essa abordagem, 
resulta​ ​especialmente​ ​significativo​ ​(p.​ ​213-214). 
 
2.1 A FORMAÇÃO HISTÓRICA DO ESTADO DE DIREITO: A CONTRIBUIÇÃO 
KANTIANA. 
 
Existe um amplo consenso entre aqueles que abordaram o estudo de Estado de Direito em sua 
dimensão histórica, na codificação da origem moderna dessa ideia na filosofia política de eu 
sou Manuel Kant 3. Não há mudança por unanimidade ao explicar e avaliar o significado 
desta contribuição Kantiana a pluralidade de fontes que informam e inspiram as teses 
políticas de Kant, bem como a ambiguidade de algumas de suas propostas, têm deu origem a 
um​ ​debate​ ​hermenêutico​ ​ao​ ​qual,​ ​brevemente,​ ​é​ ​conveniente​ ​aludir​ ​(p.214). 
 
2.2 ​ ​PRESSUPOSTOS​ ​DE​ ​UM​ ​ESTADO​ ​LIBERAL ​ ​DE​ ​DIREITO. 
 
Deve-se notar que esses autores, de diferentes instalações, coincidiram em não considere o 
estado de direito como uma nova fórmula política, mas o que entendido como uma forma 
peculiar de Estado (Staatsgattung); isto é, como um tipo de Estado com demandas de 
conteúdo ou materiais baseados em: a) A necessidade de organização e regulação da 
atividade Estado orientado por princípios racionais, que deve ser traduzido em uma ordem 
político​ ​justo ​ ​(p.219-220). 
 
2.3 ​ ​A​ ​TRANSIÇÃO​ ​DO​ ​ESTADO​ ​SOCIAL​ ​DE​ ​DIREITO. 
 
O aparente apoliticismo que antes as transformações socioeconômicas adotaram o Estado 
liberal do Direito traduzido em uma série de conflitos de classe que, a partir do segundo 
semestre do século passado e desde o início do presente, revelou a insuficiência de quadro 
das liberdades burguesas quando inibido do reconhecimento de justiça social O Estado social 
de direito tinha, portanto, um fruto de origem híbrida de compromisso entre tendências 
ideológicas díspares, que tem gravitado mais evolução. Por um lado, representava uma 
conquista política do socialismo democrático, o que se vê com a ideia inspiradora de uma de 
suas primeiras manifestações: a Constituição de Weimar; por outro, é também o fruto do 
pensamento liberal mais progressista que o concebe como instrumento de adaptação do 
aparelho​ ​político​ ​às​ ​novas​ ​exigências​ ​do​ ​capitalismo​ ​maduro​ ​(p.223-224). 
 
Embora, como avisei, a abordagem tende a destacar a conexão interna necessária dos 
princípios sociais e democráticos e a Estado de Direito, no âmbito de uma interpretação 
democrática do Estado Direito Social, tem sido uma construção realizada de preferência pela 
doutrina da República Federal da Alemanha, não faltam em outros países abordagens análises 
A posição de Costantino Mortati é muito significativa a este respeito, que julgou irrelevante o 
fato de que a Constituição italiana de 1947 não se refere expressamente à fórmula do Estado 
de Direito ou do Estado Direito Social, uma vez que inclui os conteúdos e os requisitos do 
mesmo. Na sua opinião, o Estado social assumiu, acima de tudo, a extensão da proteção das 
liberdades fundamentais e dos direitos a quem anteriormente não tinham podido apreciá-los. 
Com efeito, o estado social longe de implicar. Um enfraquecimento das garantias da 
liberdade individual, inerente ao conceito clássico do Estado de Direito, significou sua 
aplicação às formações sociais nas quais o cidadão desenvolve sua personalidade. De que o 
Estado social envolve a integração dos princípios de liberdade e solidariedade, antes de se 
opuser​ ​(p.229). 
 
2.4 ​ ​O​ ​ESTADO​ ​DEMOCRÁTICO​ ​DE​ ​DIREITO:​ ​FORTUNA ​ ​DE​ ​UMA ​ ​FÓRMULA. 
 
A exigência de que o Estado de Direito supõe a realização material das aspirações e 
necessidades reais da sociedade, juntamente com o desencanto produzido pela sobrevivência 
e aparência de fenômenos claramente contrários para essa conquista no Estado social 
(centralismo do Estado, marcado desigualdades sociais e econômicas, multinacionais e 
grandes empresas monopólios típicos do neocapitalismo, manipulação da opinião pública 
através dos meios de comunicação de massa ...), motivaram o esforço doutrinário esboçado 
em setor mais progressivo dos intérpretes da Grundgesetz, tendendo a promover A 
virtualidade​ ​do​ ​princípio​ ​democrático​ ​dentro​ ​do​ ​Estado​ ​social​​de​ ​Direito​ ​(p.229). 
 
Foi, em suma, como em qualquer programa Teoria destinada a despertar a ação política, uma 
proposta de "objetivos terminações »; tais objetivos visavam um ideal de perfeição que não 
poderia ser satisfeito pelos modelos empíricos (liberais e sociais) dos Estado de Direito. Sua 
abordagem significou, em primeiro lugar, uma subestimação global do estado social do 
direito que ultrapassou as tentativas teóricas e práticas dirigidas à sua interpretação e 
funcionalidade abertamente democrático e progressivo desde a sua gênese (pense no trabalho 
de Heller) até agora estabeleceram certas tendências da sua evolução. Daí o eminente caráter 
prescritivo ou deontológico do modelo Elías Díaz, totalmente teoricamente defensável, pode 
causar sérios mal-entendidos quando projetos sobre realidades políticas. Em outros termos, 
existe o risco de é necessário identificar como um fato de experiência política o que constitui 
uma​ ​fórmula​ ​ideal​ ​de​ ​"deve​ ​ser​ ​(p.231). 
 
2.5 O ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO NA CONSTITUIÇÃO 
ESPANHOLA​ ​DE​ ​1978. 
 
O debate sobre o Estado de Direito já adquiriu na Espanha uma presente prioridade após a 
promulgação do texto constitucional de 1978, cujo artigo 1 proclama: "A Espanha está 
constituída em um Estado social e democrático de Direito ... »Este preceito requer 
reconsideração, dependendo de sua interpretação correta, as formulações teóricas sobre o 
Estado de Direito ou, e, em particular, a tese de Elías Díaz sobre o Estado democrático de 
Direito, porque entendi que a projeção de sua teoria à hermenêutica Esta regra constitucional 
pode causar algumas dificuldades. Devo advertir, ao mesmo tempo, que acredito que nesta 
observação crítica existe um mal-entendido óbvio. Quando ele aludiu a "continuidade", ele 
fez isso, como surge do contexto do meu argumento, usando este termo em seu significado 
lógico, isto é, referindo-se a "a união natural que eles têm entre si as partes do continuum »( 
significado do termo de acordo com o Dicionário da língua espanhola da Royal Spanish 
Academy), e não o seu significado cronologia atribuída a mim por Elías Díaz, isto é, como 
"continuação" ou sucessão no tempo de uma coisa para outra ou outras (significado do termo 
em disse Dicionário). Com isso, a suposta contradição é esclarecida. Não é incomum que 
fórmulas idênticas assumam significados muito diferentes em contextos sociais diversos. Este 
não é o caso: entre os modelos e a forma usou a correspondência de significados. E, na 
verdade, a fórmula foi extraída dos modelos por juristas embrionários da cultura alemã ... 
quem sabia muito bem, as palavras que eles usaram. Mas, em qualquer caso, a reflexão 
exposta até agora reflete o conceito de delimitar conceitualmente a noção de Estado de 
Direito, dificuldade, como já foi observado, tem sua raiz nas mesmas coordenadas históricas, 
doutrinais e práticas. como é O conceito foi forjado, mas isso alcançou sua maior 
problemática ​ ​no​ ​trânsito ​ ​do​ ​Estado​ ​liberal​ ​ao​ ​Estado​ ​social​ ​de​ ​direito​ ​(p.​ ​231-​ ​237). 
 
3.​ ​DEFINIÇÕES ​ ​DE​ ​ESTADO​ ​E​ ​ANÁLISES​ ​DA​ ​LINGUAGEM. 
 
As tentativas de superar a versão liberal do Estado de Direito pose, de fato; a questão de saber 
se eles podem ser incluídos no conceito geral do Estado de Direito. Se trata; em outras 
palavras, verificar o que os novos adjetivos do Estado de Direito tiveram seus substantivos, 
que deve ser especificada. Isso ocorre porque a própria noção de Estado de Direito é afetada, 
como observa Cascajo, "de uma ambiguidade constitutiva e de uma Folha conceitual 
manifestada em seus múltiplos significados. Daí é resistência a uma categorização simples e 
definitiva »84. De fato, a impressão do termo é tal que mesmo no âmbito das suas 
especificações como é aquele do Rachsstaat social, há divergências tão pronunciadas que 
parece que aqueles que usam o termo se referem a coisas diferentes até o ponto de suscitar 
dúvidas sobre a utilidade do conceito. É verdade que, em linguagem política, os exemplos de 
ambiguidade, mas também é verdade que uma importante direção do pensamento 
contemporâneo jurídico-político tem sido direcionada, precisamente, para dotar aos seus 
instrumentos linguísticos de um status mais rigoroso e preciso. Deste ponto de vista, a tarefa 
permanece aberta, que só será delineada aqui, para verificar se existe um denominador 
comum entre os diferentes significados e contextos em que o termo "Estado de Direito, e a 
partir daí tentar estabelecer as condições para o seu uso correto no campo do discurso 
jurídico-político​ ​(p.​ ​237-238). 
 
3.1 ​ ​DEFINIÇÕES​ ​LEXICAS ​ ​DO​ ​ESTADO​ ​DE​ ​DIREITO. 
 
No plano descritivo e das chamadas definições léxicas podem ser observadas duas correntes 
principais de uso linguístico da expressão "Regra de Direito", que pode qualificar, 
respectivamente, para fins técnicos e Ideológico. a) No seu significado técnico, o termo 
"Estado de Direito" visa contam mecanismos jurídicos ou condições de fato, ou supostamente 
tais, que presidem a operação do Estado. Nos teóricos clássicos Noções de direito público 
alemão e italiano de Rechcsstaat ou de Stato di diritto, bem como, em parte, a doutrina 
inglesa da regra de lei ou para os franceses, aqueles da ​Regne de la loi ou Séparation des 
pouvoirs​, são considerados como um modelo teórico que visa refletir e explicar, em plano de 
dogmática legal, os processos formais através dos quais A dinâmica do estado é executada. b) 
A atitude de Kelsen é muito eloquente para refletir um certo movimento de opinião doutrinal 
que, na sequência de eventos políticos, tomou conhecimento de que a estrutura legal do 
Estado de Direito Não é um formulário adaptável a nenhum conteúdo, mas tem alguns 
requisitos materiais diretamente relacionados em determinadas opções de personagem 
político​ ​(p.​ ​237-239). 
 
Pode ser citado como um caso limitante neste processo de fraqueza ideológica do Estado de 
Direito, o de alguns juristas fascistas e nacional-socialistas por demonstre a previsibilidade 
dessa noção em relação às suas realidades políticas. Desta forma, Koellreutter poderia aludir 
a um Rechtsstaat natíonaler para designar o sistema político totalitário de 1 JI Reich 89. 
Assim, a partir de uma análise linguística lexical que você tenta coletar as diversas 
conotações ideológicas contidas nas meras referências a fórmula verbal de "Regra de Direito" 
não pode ser especificada características unitárias comuns, dadas as divergências e 
contradições,​ ​com​ ​a​ ​que​ ​o​ ​termo​ ​é​ ​assumido​ ​e​ ​usado​ ​(p.239). 
 
3.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEFINIÇÕES EXPLICATIVAS DO ESTADO 
DE​ ​DIREITO. 
 
Se quiser individualizar alguns traços que elucidam o significado desta expressão e sua 
função atual, se for preservada, deve ser operada com definições explicativas, que tendem a 
prescrever como deve ser usado em linguagem política com precisão e rigor. É evidente que a 
persistência no emprego da fórmula "Estado de Direito»não é acidental. Os esforços de 
apropriação a que foi submetido Das atitudes ideológicas mais opostas, eles não teriam 
explicação se tais O conceito não foi acompanhado, desde as origens, por um halo de 
prestígio, associado a uma avaliação positiva de uma determinada forma de organização 
política. Portanto, apesar de sua natureza equívoca, ambígua e genérica essa expressão ainda 
é adequada hoje, se não delimitar os contornos de um sistema político específico, sim, pelo 
menos,​ ​designar​ ​alguns​ ​constantes​ ​na​ ​operação​ ​do ​ ​aparelho​ ​de​ ​estado​ ​(p.240-241). 
 
Dar a noção de "Estado de Direito" um status significativo preciso e, consequentemente, 
entender sua relevância em teoria e em práxis política, é necessário reconhecer nela uma 
tensão entre as garantias formalidades que a integram e as demandas materiais de justiça que 
a presente como elemento de legitimação. Essa é a razão pela qual a doutrina O italiano 
tentará estabelecer um link entre as noções de stato di diritto e Stato di giustizia. Isso também 
explica a tentativa da filosofia jurídico-política Alemão para colocar a ideia de dignidade 
humana (mensch licheWürde) uma base material para a noção de Rechtsstaac. É possível que 
este movimento também tenha sido conduzido pelo progresso abandono que ocorre na 
doutrina e na prática jurídica alemã da pós-guerra da equação entre Gesetzstaat e Rechtsstaat, 
tal como é tomada consciência que, como escreveu Marc), «Recht und Gesetz sind nich 
dasselbe. Esta situação levou à subordinação dos dados normativos requisitos formais à 
materiais que se referiam a uma concepção da Justiça da inspiração da lei natural. Quando na 
luta pelo Estado de Direito, coloco o elemento ideológico em detrimento do técnico, existe o 
risco de sacrificar, em nome de certas visões da justiça, o clima de segurança é essencial para 
a operação de instituições jurídicas; uma vez que pode acontecer que certas manifestações da 
luta pela liberdade são, em termos kantianos, incompatível com a liberdade dos outros, 
porque os meios para sua realização são irreconciliáveis com a forma geral de uma lei. Por 
isso, a validade do problema do Estado de Direito não deve ser procurado, e não no nível de 
consideração semântica de suas técnicas operacionais, no esforço pragmático no qual a luta 
por a verdade do domínio da lei assume o significado de uma luta por sua verdade 
democrática​ ​(p.​ ​241-245). 
 
DIREITOS​ ​HUMANOS​ ​ESTADO​ ​DE​ ​DIREITO​ ​E​ ​CONSTITUIÇÃO.​ ​PARTE​ ​3. 
CAPÍTULO​ ​6-​ ​A​ ​INTERPRETAÇÃO​ ​DA​ ​CONSTITUIÇÃO. 
 
1.​ ​POSSIBILIDADE​ ​E​ ​SENTIDO​ ​DA​ ​INTERPRETAÇÃO​ ​CONSTITUCIONAL 
 
A interpretação constitui, de fato, o ponto de encontro onde os procedimentos metódicos da 
ciência e da filosofia do direito convergem e entrelaçam e o banco de teste da validade 
respectiva de seus postulados. Essas circunstâncias adquirem uma problemática característica 
quando o objeto da interpretação jurídica é sobre os preceitos da hierarquia normativa mais 
alta, isto é, sobre a Constituição. No entanto, ainda é intrigante ver quão pouca atenção tem 
sido dada na teoria legal ao tema da interpretação constitucional, em relação ao interesse 
promovido pela atividade interpretativa em outros setores do sistema legal, particularmente 
no campo de direito privado, apesar da maior importância que, sem dúvida, abrange a 
interpretação da Constituição. Ao mesmo tempo, considera-se que este núcleo de direitos 
estabelece relações entre o Estado e os cidadãos, mas não entre os cidadãos. Nessas relações, 
o Estado age como uma entidade jurídica, no âmbito de uma rede de poderes e obrigações 
legais em relação a indivíduos. A dogmática do direito público alemão elaborou com base 
nessas premissas, de marca inequívoca inconfundível, a categoria de direitos públicos 
subjetivos. Deve-se acrescentar que o conteúdo dos direitos públicos subjetivos no âmbito do 
Estado liberal de Direito foi integrado, basicamente, para as liberdades do sinal individual, 
entre as quais destacam-se a proteção da liberdade econômica e a defesa dos direitos de 
propriedade. Mas, ao mesmo tempo, esse processo está vinculado às condições concretas de 
cada situação histórica que delimitam o contexto de legitimidade em que a legalidade 
constitucional opera. Assim, a hermenêutica constitucional, longe de ser esgotada em uma 
simples subsunção lógica ou em elaboração conceitual, exige o volume firme do intérprete 
visando​ ​a​ ​realização​ ​otimizada​ ​dos​ ​objetivos​ ​da​ ​Constituição.​ ​(p.250-254). 
 
2.CONDIÇÕES E TEORIAS DA INTERPRETAÇÃO E NORMA 
CONSTITUCIONAL. 
 
"Interpretação" significa atribuir um significado às manifestações de um idioma específico. O 
conjunto de processos lógicos e práticos através do qual essa atribuição de significado é 
realizada é chamado de "interpretação"; termo que designa, ao mesmo tempo, a atividade 
destinada a descrever o significado das declarações ou manifestações de uma linguagem 
(dimensão de interpretação subjetiva e dinâmica) e o resultado obtido através da referida 
atividade (dimensão objetiva ou estática). Esta abordagem implica admitir que não existe 
uma regra sem significado e que esse significado não é anterior, mas depois da atividade 
interpretativa. Está implícito que a norma jurídica não é o orçamento, mas o resultado do 
processo interpretativo. Diante da concepção tradicional da interpretação jurídica como 
revelação do significado anterior e do acabamento das normas, as abordagens atuais o 
entendem como um processo destinado a dar o significado da norma. Mas essa abordagem 
não é equivalente a conceber a norma legal como produto da arbitragem ou do tomador de 
decisão do intérprete jurista; Trata-se, basicamente, de ampliar o conceito de norma, 
entendendo-o como um processo que combina a "norma de dados" ou a "norma 
pré-existente" que constitui o prius de interpretação, com a "norma do produto" ou "norma de 
resultado" que supõe o momento completo e culminando com a elaboração normativa (p. 
254-255). 
 
Com o acima exposto, nas principais condições que gravitam no processo interpretativo, é 
fácil notar que essa atividade constitui uma forma de raciocínio prático. A interpretação, ao 
contrário do que supõe determinadas exposições do dogma formalista do século XIX, não é 
reduzida a um ato puramente declarativo sobre o significado das normas, nem é realizada 
somente por inferências lógico-formais, como pode ser deduzido de algumas abordagens 
recentes da lógica legal. A interpretação, como foi indicado, dada a pluralidade de 
significados possíveis atribuíveis à norma implica uma opção ou avaliação do intérprete. Em 
qualquer caso, essas escolhas ou julgamentos de preferência do intérprete em favor de alguns 
fins ou valores em vez de outros são inerentes a qualquer atividade hermenêutica.Portanto, 
quando o caráter descritivo ou neutro da interpretação é afirmado como garantia da segurança 
jurídica, está sendo decidido (seja ou não o intérprete que estejaciente disso) para 
determinados fins ou valores; na mesma proporção que quando é concebido como um meio 
para satisfazer as necessidades da vida humana, o bem comum ou as aspirações da justiça. Se 
a análise das condições da interpretação se refere às concepções que servem de base, parece 
necessário aludir aos principais esforços teóricos atuais sobre o assunto, a fim de avaliar a 
respectiva ​ ​incidência​ ​na​ ​esfera​ ​constitucional​ ​(p.​ ​259-260). 
 
2.1 A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL COMO TEMA: OS ARGUMENTOS 
INTERPRETATIVOS. 
 
Qualquer atividade interpretativa envolve a abordagem e a conseqüente tentativa de 
responder ao problema triplo: os meios através dos quais será realizado e os orçamentos que 
servem de ponto de partida e pesam sobre o seu desenvolvimento, bem como a função 
prosseguida com esta atividade. Assim, enquanto a função ou as repercussões sociopolíticas 
da interpretação são de interesse prioritário para as abordagens do chamado "uso alternativo 
da lei", a hermenêutica coloca especial ênfase nos pressupostos que a acompanham; enquanto 
o tema centra sua atenção na mídia que serve como suporte para a atividade interpretativa. A 
natureza prática da interpretação foi amplamente justificada em nossos dias a partir de 
posições que insistem na dimensão tópica da atividade interpretativa (Viehweg); na presença 
de retórica e argumentação em processos hermenêuticos (Perelman); e na reavaliação da 
razão prática, ou da "razoabilidade" como sinal distintivo da interpretação do direito 
(Recaséns Siches). É um aspecto positivo dessas abordagens chamar a atenção para os modos 
de raciocínio que são concretos e adequados ao caso, bem como os lugares comuns ou 
"topoi"​ ​que ​ ​ocorrem​ ​nos​ ​diferentes 
processos de interpretação legal; dimensão ignorada por aqueles que têm a natureza 
sistemática-dedutiva​ ​do ​ ​raciocínio ​ ​jurídico​ ​(p.​ ​260-261). 
 
A interpretação constitucional, como qualquer tipo de interpretação jurídica, está orientada 
para a solução dos pressupostos concretos que surgem na experiência. Mas a adaptação 
necessária da norma ao caso levanta mais problemática, dada a peculiar estrutura da norma 
constitucional, geralmente mais aberta e menos detalhada do que as disposições de outros 
setores do pedido. No entanto, as contribuições do tópico no contexto da interpretação 
constitucional não podem ser aceitas sem reservas. Assim, no que diz respeito à idéia de 
concretização, o perigo de dissolver o interpretação constitucional em uma casuística que 
compromete a própria normatividade da Constituição. No que diz respeito aos princípios da 
interpretação constitucional, uma análise cuidadosa de seu significado nos permite observar 
que eles não são meros lugares comuns ou clichês resultantes de uma inventividade errática e 
incondicionada do intérprete, mas sim princípios normativos que, embora paradoxais, 
derivam "axiomáticamente" dos próprios requisitos de coerência e plenitude da ordem 
constitucional, que, de qualquer forma, podem ser estranhos aos requisitos de segurança 
jurídica. Portanto, sua função geral de guia, longe de contribuir para endossar a dimensão 
tópica da interpretação constitucional, reforça seu significado sistemático. Esta observação 
me levou a abordar o estudo de tais princípios de forma autônoma, sem abrangê-los na 
interpretação​ ​tópica​ ​a​ ​que,​ ​na​ ​maioria​ ​das​ ​ocasiões,​ ​eles​ ​são​ ​incorporados​ ​(p.​ ​261-263). 
 
2.2 A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL COMO COMPREENSÃO: 
SIGNIFICADO​ ​DA​ ​HERMENÊUTICA. 
 
"A hermenêutica é uma questão antiga. Mas - nas palavras de Hans-Georg Gadamer -, há 
cerca de 15 anos, ganhou nova moeda ». Isto deveu-se, em grande parte, aos esforços teóricos 
do próprio Gadamer, bem como a Emilio Betti por fazerem a hermenêutica a doutrina 
interdisciplinar e científica geral da interpretação. Esse esforço metódico continua uma 
tradição que remonta ao projeto de humanismo jurídico para construir um "iuris 
hermenêutico", como uma teoria geral da interpretação do direito. Nem podemos subestimar 
a influência filosófica do romantismo alemão, especialmente através do trabalho de Friedrich 
Schleiermacher e Wilhelm von Humboldt e, mais recentemente, do pensamento. Martín 
Heidegger, bem como o contributo legal de François Geny, na configuração da hermenêutica 
legal atual. Das premissas atuais da interpretação hermenêutica entende-se como um processo 
de compreensão do significado, no qual não só a conexão do texto, assumida como um todo, 
com as palavras ou partes que o compõem (como ensinado pela hermenêutica tradicional) 
desempenha um papel relevante, mas o próprio intérprete, com seu conhecimento da semana, 
desempenha um papel decisivo. O "círculo hermenêutico" evocou, para Schleiermacher, a 
imagem de um movimento circular de interpretação. A conexão relacional entre as partes e o 
todo determina que apenas as palavras de um texto podem ser entendidas por referência ao 
contexto de que fazem parte, enquanto as últimas devem ser apreendidas pelo significado das 
palavras​ ​que​ ​o​ ​compõem​ ​(p. ​ ​263-264). 
 
O plano jurídico em particular em torno da metodologia Constitucional a hermenêutica e o 
significado de uma chamada atenção sobre a estrutura pré compreensiva que revista 
interpretação do direito sobre o condicionamento histórico. Como já foi recordado um jurista 
não pode desejar ou então parar de interpretar a norma sem partir desde e para uma situação 
concreta. O intérprete da Constituição atua como mediador entre seu texto normativo 
promulgado e o passado e as suas exigências de uma situação presente. O intérprete da norma 
constitucional realiza portanto uma atividade prático normativa porque ela estabelece uma 
continuidade entre o momento passado da promulgação e das normas do presente de sua 
aplicação. A concretização da norma constitucional não podem aplicar-se dependendo da 
compreensão do intérprete condicionado as suas experiências e conhecimentos e prejuízos 
fruto de sua circunstância histórica. De igual modo a tarefa de concretização e compreensão 
da norma constitucional é impensável na margem de problemas concretos sua função sobre as 
quais se perfilam através de um processo de adaptação e revisão dos princípios e 
instrumentos hermenêuticos. Em todo caso se advertido que a compreensão do intérprete da 
Constituição supõe uma fundamentação teórico constitucional com o que a teoria da 
Constituição​ ​condiciona​ ​no​ ​mesmo​ ​da​ ​compreensão​ ​da​ ​norma​ ​como​ ​é​ ​do​ ​problema​ ​(p.​ ​265). 
 
2.3. A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL COMO OPÇÃO POLÍTICA: O USO 
ALTERNATIVO​ ​DO​ ​DIREITO. 
 
A crítica da hermenêutica mostra que o problema da mediação entre o acesso ao significado 
de um texto pelo intérprete e condicionado pela realidade que ocorre essa percepção não é 
esgotado nos pressupostos subjetivos e objetivos da atividade interpretativa, mas é estendido 
aos fins perseguidos com ele. No entanto, devemos alertar, para não cair na exegese 
simplificadora ou apressada que muitasvezes foi feita com as conclusões da reunião de 
Catania, a natureza heterogênea das atitudes defendidas lá. No assunto que nos interessa aqui, 
é possível distinguir três atitudes fundamentais entre aqueles que, no âmbito do Congresso, 
propuseram uma interpretação jurídica alternativa. a) Aqueles que, aceitando o modelo atual 
do Estado de Direito, eles entenderam que era necessário promover e extrair as conseqüências 
práticas máximas permitidas pela norma constitucional, através de uma interpretação 
evolutiva​ ​de​ ​seus​ ​princípios​ ​e​ ​cláusulas​ ​mais​ ​progressistas​ ​(p.​ ​265-266). 
 
b) Em segundo lugar, o daqueles que defendiam um quadro jurídico político diferente, mas 
considerou útil para essa realização o exercício alternativo da função interpretativa dos 
aspectos do sistema constitucional atual que pode ser explorado para sua própria erosão, 
permitindo assim sua substituição futura por outra. c) Finalmente, não houve escassez de 
atitudes críticas nos debates, o que mostrou sua desconfiança no perigo de atribuir ao 
intérprete, especificamente a magistratura ou o setor deste último que se proclama como 
defensor dos interesses populares, função de transformação da lei existente. Desta forma, a 
interpretação da Constituição deixa de ser tal, ao transbordar o seu significado normativo, 
para se tornar um fenômeno de decisão política que, como indicado no início desta análise, 
implica negar a possibilidade de uma autêntica interpretação constitucional. Com o que, 
através deste processo, o "uso alternativo do direito constitucional" acaba por degenerar em 
"abuso​ ​alterado​ ​da​ ​Constituição"​ ​(p.​ ​266​ ​-​ ​268). 
 
3.​ ​​ ​A​ ​INTERPRETAÇÃO​ ​DA​ ​CONSTITUIÇÃO. 
 
Na sua condição de norma jurídica, a Constituição está sujeita, com certas peculiaridades, às 
regras básicas e gerais que presidem a interpretação da lei. Mas, ao mesmo tempo, a norma 
constitucional como a cúspide da hierarquia normativa supõe o critério hermenêutico 
fundamental de toda a ordem jurídica. Por essa razão, pode-se referir a uma interpretação 
"de" e "da" Constituição como duas questões relacionadas, embora com perfis diferenciados. 
Como norma legal, a Constituição não pode ser subtraída das disposições gerais que regulam 
a interpretação do sistema legal. No entanto, tais disposições geralmente não têm status 
constitucional, mas estão incluídas na parte geral ou título preliminar de leis gerais, como no 
caso de Espanha, onde estão inseridas no Código Civil. Isso levanta um problema de 
hierarquia normativa, uma vez que parece contrário a este princípio admitir a existência de 
normas de classificação inferior à Constituição que possam influenciar sua interpretação e 
aplicação. Este problema é exacerbado nos casos em que mudanças estruturais profundas 
ocorreram sem alterar as disposições da hierarquia normativa inferior que rege a interpretação 
(p.​ ​268-269). 
 
No que se refere à proposta de Lucas Verdú de considerar o Título Preliminar como uma 
forma de Constituição material, a questão básica de por que um texto que informa a 
Constituição material de um sistema autoritário pode desempenhar um papel idêntico em uma 
democracia é ignorado. Por esta razão, os seguintes pontos devem ser salientados: 1.) Que as 
regras que regulam a interpretação jurídica não são regras puramente instrumentais, de 
segundo grau ou extraordinárias, independentes e neutras quanto aos valores políticos 
fundamentais da Constituição. 2.) Que as normas que regulam a interpretação, precisamente, 
em virtude dos princípios de hierarquia, unidade e coerência da ordem jurídica, e por para ser 
parte da Constituição em sentido material, não pode estar em contradição com a Constituição 
formal. Portanto, sua validade depende da sua conformidade com isso, exigência de que em 
nosso sistema seja expressamente reconhecido na disposição de revogação 3 da Constituição. 
3.) Que uma consequência prática importante deriva disso, isto é, que as normas 
interpretativas contidas no Título Preliminar do Código Civil são as que, por sua vez, devem 
ser interpretadas de acordo com os princípios da Constituição. Em suma, a interpretação e 
aplicação da Constituição não podem ser hipotecadas por regras antes da sua promulgação, de 
menor nível normativo e que obedecem a coordenadas ideológicas diferentes, ou mesmo 
antagônicas, aos seus princípios. O postulado da hierarquia normativa deve ser aplicado aqui 
com​ ​todas​ ​as​ ​suas​ ​conseqüências​ ​para​ ​focar​ ​essa​ ​controvérsia​ ​(p.​ ​270-271). 
 
3.1 ​ ​MÉTODOS​ ​DE​ ​INTERPRETAÇÃO​ ​DA​ ​CONSTITUIÇÃO. 
 
Ao analisar as condições e as principais posições teóricas da interpretação constitucional, os 
parâmetros metodológicos básicos foram abordados, através dos quais esta atividade é 
realizada. No entanto, é conveniente referir-se aos instrumentos metodológicos ou categorias 
que servem como veículos para concretizar na prática interpretativa essas condições e teorias. 
a) Em primeiro lugar, a persistência de posturas metodológicas formais, que mantêm a 
fidelidade aos postulados tradicionais de interpretação legal elaborados pela dogma 
iusprivatista, isto é, os meios: gramatical, lógica, histórica e sistemática. Esta posição 
formalista foi profundamente revisada por aqueles que, embora permanecendo fiel ao caráter 
jurídico prioritário da interpretação constitucional, reconhecem seu caráter peculiar devido à 
influência exercida sobre ele pelos fatores políticos e valores éticos que a condicionam e que 
qualificam seu significado formalista. Em qualquer caso, e reiterando o que é indicado ao 
lidar com as condições de interpretação constitucional, deve-se ter em mente que a atividade 
hermenêutica constitui um processo unitário cujos métodos não podem ser concebidos como 
compartimentos estanques, mas devem ser conjugados na proporção adequada que é 
necessária. no caso caoa. A essa demanda, não só "você sai posições metodológicas que até 
agora foram revisadas. Nas suas versões mais relevantes, existe uma preocupação 
convergente para alcançar um equilíbrio: quer a partir da prioridade dos dados normativos, 
como tendo em conta o contexto ambiental da Constituição (métodos formalistas e 
sistemáticos); bem meditando dos pressupostos factuais da Constituição ao pleno 
desempenho de sua normatividade (métodos de interpretação material e evolutiva) (p. 
271-276). 
 
3.2.​ ​PRINCÍPIOS​ ​DA​ ​INTERPRETAÇÃO​ ​DA ​ ​CONSTITUIÇÃO. 
 
Se os métodos de interpretação constitucional se refere aos meios ou instrumentos através dos 
quais a atividade hermenêutica é realizada, os princípios supõem diretrizes, diretrizes ou 
diretrizes fundamentais que orientam o trabalho do intérprete. Portanto, esses princípios, 
longe de serem meros topoi ou lugares comuns, são produto de invenções ou preferências 
contingentes de operadores legais, como são muitas vezes concebidos, configuram as linhas 
básicas que necessariamente orientaram e orientam a interpretação do sistema constitucional. 
1) Estes princípios têm especial interesse no (Einheitder Verfassung}, isto é, a suposição de 
que todos os requisitos constitucionais formar um todo. Esse princípio exige unidade 
constitucional não contemplam os requisitos constitucionais como membra ou entidades 
isolados, mas para capturar na interpretação de cada um deles a unidade do sistema do qual 
eles​ ​emergiram,​ ​nos​ ​quais​ ​eles​ ​estão​ ​integrados​ ​e​ ​de​ ​que​ ​eles ​ ​fazem​ ​parte​ ​(p.276). 
 
2) Outro princípio importante da interpretação constitucional é o da funcionalidade ou 
correção funcional (funktionelle Richtigkeit), que obriga o intérprete a respeitar o quadro para 
a distribuição das funções estatais consagradas na Constituição. 3) Eficácia ou eficácia é 
outro dos princípios básicos da interpretação constitucional. Tal postulado tende a direcionar 
e canalizar a atividade do intérprete para as opções hermenêuticas que otimizam e 
maximizam​ ​a​ ​eficácia​ ​das​ ​normas​ ​constitucionais,​ ​sem​ ​distorcer​ ​seu​ ​conteúdo​ ​(p.277-278). 
 
4. A INTERPRETAÇÃO DESDE A CONSTITUIÇÃO: A CONSTITUIÇÃO COMO 
NORMA​ ​INTERPRETATIVA. 
 
Porque está no topo da hierarquia normativa, a Constituição é um padrão "qualitativamente" 
superior ao resto. "A Constituição é uma norma", diz nosso Tribunal Constitucional ", mas 
qualitativamente diferente dos outros, porque incorpora o sistema de valores essenciais que 
devem constituir a ordem de convivência política e informar todo o sistema legal. A 
Constituição é, portanto, a regra fundamental e fundamental de toda a ordem jurídica ». A 
declaração de inconstitucionalidade das regras incompatível com a Constituição está 
expressamente prevista na disposição revogatória 3 da nossa Lei Básica, que, ao mesmo 
tempo, atribui ao Tribunal Constitucional a competência exclusiva para fazer tal declaração 
(artigo 161, 1, a). "Desta forma, a decisão do Tribunal Constitucional - dado seu valor erga 
omnes - cumpre uma função importante, que é purgar a ordem, resolvendo de forma 
definitiva e de caráter geral as dúvidas que possam surgir". a) Mas, ao lado desta função, a 
supremacia hermenêutica da Lei das leis também se traduz em outras manifestações e efeitos 
importantes. Assim, a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão inventou o 
princípio da interpretação das leis de acordo com a Constituição (die verfassungskonforme 
Gesetzesauslegung), que postula que uma lei não deve ser declarada nula quando pode ser 
interpretada​ ​de​ ​acordo​ ​com​ ​a​ ​Constituição​ ​(p.​ ​279-280). 
 
b) A idéia de interpretação em conformidade pressupõe uma dupla presunção: subjetiva que o 
legislador realizou sua função dentro dos limites constitucionais (favor legislatoris); e 
objetivo que a lei esteja em conformidade com os parâmetros estabelecidos pela Constituição 
(favor legis). 1) No nível subjetivo, é um reconhecimento implícito do primado do legislador 
democrático na concretização e desenvolvimento do texto constitucional. Portanto, no Estado 
de Direito reconhece-se que a legislação pode ser um meio auxiliar ou suplementar para 
interpretar a Constituição, alude a uma interpretação da Constituição de acordo com as leis 
(gesetzeskonforme Auslegung der Verfassung). Desta forma, o intérprete constitucional tem 
na atividade normativa do legislador um critério básico para concretizar o conteúdo da 
Constituição e adaptá-lo às circunstâncias sociais e sociais e políticas. Note-se, em qualquer 
caso, que a interpretação da Constituição de acordo com a lei, é apenas um meio auxiliar e 
subsidiário colocar ao serviço do intérprete para ajudar a concretizar o alcance de certos 
aspectos​ ​da​ ​norma​ ​constitucional​ ​desenvolvida​ ​por​ ​meios ​ ​legislativos​ ​(p.​ ​280). 
 
2) Na sua projeção objetiva, a interpretação conforme implica a presunção a favor da 
constitucionalidade do conteúdo das normas legais. disposições constitucionais agir assim, 
como padrões de parâmetros (Prüfungsnormen), ou seja, como um contexto hermenêutica 
necessária e como diretrizes gerais para a interpretação de todas as normas que compõem o 
sistema (exigência de que o nosso sistema é estendido para Os Estatutos de Autonomia, que 
de acordo com a doutrina da nossa jurisdição constitucional "devem sempre ser interpretados 
nos termos da Constituição (artigo 147.1 CE), uma vez que contêm as competências 
assumidas por cada Comunidade" dentro da quadro estabelecido na Constituição "(Artigo 
147.2, d) CE)". e) O papel que corresponde à jurisdição constitucional na interpretação das 
leis de acordo com a Constituição levanta um problema funcional que se refere à sua relação 
com as outras jurisdições. d) A base da necessidade de interpretar toda a ordem legal "da" 
Constituição é uma consequência, como eu indiquei, do princípio da hierarquia normativa. 
Essas observações em relação ao fundamento da interpretação de acordo com a Constituição 
destacam a insuficiência da teoria positivista para a interpretação constitucional. Com efeito, 
o positivismo concepção legal de interpretação a partir de um critério formal de validade, 
convocado pela dinâmica de Hans Kelsen, que se baseia, não no conteúdo das regras, mas na 
medida em que foram produzidas de acordo com os procedimentos estabelecidos em padrões 
mais elevados e, em última instância, de acordo com as disposições da norma fundamental (p. 
282). 
 
A incapacidade da teoria positivista para servir como base para o postulado de interpretação 
de acordo com a Constituição, que expressa demandas não apenas formais ou processuais, 
mas também material ou conteúdo, é, portanto, evidente. Além disso, esta teoria, em sua 
versão Kelsen introduz um factor de distorção que pode dar origem a confusão ou 
mal-entendido na hermenêutica constitucional, porque, como tive ocasião de explicar, é 
precisamente a teoria positivista, que está na base métodos formais de interpretação da 
Constituição, que incentiva uma abordagem estática do sistema jurídico constitucional 
também ligada à defesa do status quo económico e social; Considerando que, ao contrário, 
foram os métodos de interpretação material e evolutiva da Constituição, que obedecem a uma 
inspiração de direito natural, aqueles que contribuíram para a consideração aberta e dinâmica 
da norma constitucional, orientando sua hermenêutica em direção a esses objetivos. conteúdo 
(valores e princípios) que, no estado pluralista, livre e democrático, definem seu horizonte 
emancipatório​ ​a​ ​ser​ ​alcançado​ ​(p.283). 
 
 
DIREITOS​ ​HUMANOS​ ​ESTADO​ ​DE​ ​DIREITO​ ​E​ ​CONSTITUIÇÃO.​ ​PARTE​ ​3. 
CAPÍTULO​ ​7-​ ​A​ ​INTERPRETAÇÃO​ ​DOS​ ​DIREITOS​ ​FUNDAMENTAIS. 
 
1.​ ​PECULIARIDADE ​ ​DA​ ​INTERPRETAÇÃO​ ​DOS​ ​DIREITOS​ ​FUNDAMENTAIS. 
 
Deve-se notar que o fenômeno da incorporação de direitos fundamentais aos textos 
constitucionais não é novo, uma vez que a Declaração de Direitos, desde o início do 
constitucionalismo, uma das partes que, juntamente com a que estabelece e organiza a forma 
de governo integrar os textos fundamentais. No entanto, o que aconteceu desde a Segunda 
Guerra Mundial tem sido uma extensãonotável dos direitos reconhecidos, bem como o 
esforço para garantir seu status legal. Assim, os juristas mais fiéis à tradição do positivismo 
legalista estão condenados à dificuldade metódica de ter que reduzir o novo horizonte 
constitucional dos direitos fundamentais aos procedimentos conceituais a que estavam 
acostumados​ ​(p.​ ​285). 
 
2.​ ​OS​ ​DIREITOS​ ​FUNDAMENTAIS​ ​COMO​ ​VALORES​ ​PRINCÍPIOS​ ​E​ ​NORMAS. 
 
Esses diferentes sistemas de positividade influenciam diretamente a interpretação dos direitos 
fundamentais que são formulados como valores, princípios e normas específicos, o que nos 
obriga ​ ​a​ ​considerar​ ​seus​ ​respectivos​ ​escopo​ ​(p.286). 
 
2.1 ​ ​DISTINÇÃO​ ​ENTRE​ ​VALORES​ ​E​ ​PRINCÍPIOS​ ​CONSTITUCIONAIS. 
 
Os próprios princípios desempenham uma função normativa; eles são normas mais do que em 
um grau de enunciação não envolvido de forma circunstancial, mas dotado de grande 
generalidade ». A normatividade dos valores é provada pela existência das chamadas "normas 
constitucionais inconstitucionais" com as quais se tenta subtrair a primazia hermenêutica de 
valores. até o ponto de determinar a inconstitucionalidade das normas constitucionais que 
contradizem seu significado. Agora, se as teses que desafiam a normatividade dos valores 
constitucionais comprometem sua própria razão de ser, aqueles que admitem que colidem, 
por sua vez. com o obstáculo de ter que diferenciar o alcance da normatividade dos valores 
em relação ao dos princípios. O conceito moderno de valor tem seu antecedente imediato na 
teoria de ​entia moralia de Pufendorf, isto é, nos caminhos ou métodos que os seres racionais 
aplicam a coisas ou movimentos físicos para orientar e regular comportamentos e atribuir 
ordem ​ ​e​ ​harmonia​ ​para​ ​a​ ​vida​ ​humana​ ​(p.​ ​287-288). 
 
Os valores constitucionais, portanto, têm uma dimensão tridimensional, fundacional, sobre o 
conjunto de disposições e instituições constitucionais, bem como sobre o sistema jurídico 
como um todo. concebe como << valores fundamentais >> (Grundwerce) e a nossa 
Constituição como «valores superiores», para acentuar o seu significado como núcleo básico 
e informativo de todo o sistema jurídico político; b) orientado, num sentido dinâmico, da 
ordem jurídico-política para objetivos ou propósitos pré determinados, que tornam ilegítima 
qualquer previsão normativa que persiga fins diferentes ou que obstrua a realização daqueles 
enunciados no sistema eqüiológico constitucional, e (c) crítica, na medida em que sua função, 
como a de qualquer outro valor Reside na sua adequação para servir como critério ou 
parâmetro ​ ​de​ ​avaliação​ ​para ​ ​avaliar​ ​fatos​ ​ou​ ​comportamentos​ ​(p.​ ​288). 
 
Os valores constitucionais supõem, portanto, o contexto axiológico fundamentador ou básico 
para a interpretação de toda a ordem jurídica; o guia-postulado para guiar a hermenêutica 
teleológica e evolutiva da Constituição; e o critério para medir a legitimidade das várias 
manifestações do sistema de legalidade. 1) A aceitação dos princípios da lei como 
meta-normas é inserida no que pode ser considerado como seu significado metodológico "em 
que se entende como principia cognoscendi, isto é, como regras orientadoras para o 
conhecimento! para a interpretação e para a aplicação das outras normas legais. Neste 
sentido, do Código Civil refere-se ao "caráter informativo do sistema legal" que cumpra os 
princípios gerais de direito (artigo 1.4). Através deste uso linguístico, os princípios são 
considerados legais porque se referem à lei, porque fornecem uma base lógica ou 
técnica-formal que contribui para a compreensão e aplicação de normas de primeiro grau. 2) 
Em outras ocasiões, a expressão "princípios de direito" tem uma sentido principalmente 
ontológico. como principia essendi aos referidos pela ordem jurídica como fonte normativa 
(p.​ ​288-289). 
 
3. Finalmente, os princípios gerais do direito também podem ser entendidos, em sua 
dimensão axiológica, como principais princípios, axiomas ou postulados éticos que devem 
inspirar toda a ordem jurídica. Neste sentido lingüístico entende-se que os princípios são 
legais porque a lei se refere a eles como um termo de canhão de aspiração ou porque 
considera-se que eles devem ser parte integrante de qualquer sistema legal digno de tal nome 
A pluralidade significativa assumida pelos princípios gerais de direito responde, em larga 
medida, à controvérsia tradicional que surgiu sobre o alcance entre as diferentes escolas e 
concepções jurídicas, que têm tende a colocar o acento em alguns dos seus significados 
(p.290). 
 
Os princípios, por outro lado, envolvem um maior grau de concretização e são: pecificação 
do que os valores em relação às situações em que podem ser aplicadas e as conseqüências 
jurídicas de sua aplicação, mas sem seguir sendo normas analíticas. Por outro lado, os 
princípios, que já possuem um significado hermenêutico (metodológico), já atuam como 
fontes de direito (ontológicas) ou como determinações de valor (axiológico), recebem sua 
peculiar orientação de sentido dos valores que especificam ou especificam) Os valores 
funcionam, em suma, como meta-normas em relação aos princípios e como normas de 
terceiro grau em relação às regras ou provisões específicas. Até certo ponto, existe uma 
relação entre valores e princípios análogos aos que Claus Wilhelm Canaris estabeleceu entre 
princípios e subprincípios em direito privado, atribuindo ao último a função de complementar 
os​ ​primeiros​ ​desenvolvendo​ ​e​ ​completando​ ​suas​ ​premissas​ ​básicas​ ​(p.292). 
 
 
2.2.​ ​PRINCÍPIOS​ ​E​ ​REGRAS​ ​CONSTITUCIONAIS​ ​ESPECÍFICO​ ​OU ​ ​CASUÍSTICO 
 
Da mesma forma que os valores tendem a ser expressos em princípios que explicam seu 
conteúdo, os princípios, por sua vez, são incorporados em disposições específicas ou casos 
em que as premissas de aplicação e as consequências legais são tipificadas em termos de 
maior precisão. Esse processo é realizado, primeiro, nas próprias disposições constitucionais 
e; a partir daí, nas demais normas de menor nível que integram a ordem jurídica. Um dos 
critérios mais avançados para distinguir os princípios das normas específicas tem sido o 
relacionado aos assuntos da sede de sua positividade no texto constitucional. Este critério não 
parece convincente em vista do fato de que, na maioria das Constituições modernas, existem 
textos principais espalhados por diferentes partes de seus textos. Ao mesmo tempo, eles 
incluem regras de natureza específica ou casuística em sua parte dogmática. Recentemente, a 
distinção entre princípios específicos e disposições foi abordada em uma interessante 
investigação por Ronald Dworkin. O ex professor de Yale e, mais tarde, em Oxford ensina 
que todos os sistemas legais são instruídos por um conjunto de princípios (princípios), 
medidas políticas (políticas) e regras ou disposições específicas (regras). Dworkin denomina 
medidas políticas às normas genéricas (padrões) que estabelecem fins que devem ser 
alcançados e queimplicam um avanço no terreno econômico, político ou social da 
comunidade​ ​(p.293). 
 
3. PRINCIPAIS TESTES SOBRE INTERPRETAÇÃO DE DIREITOS 
FUNDAMENTAIS 
 
A concepção dos princípios de Ronald Dworkin responde a uma atitude ou orientação da lei 
natural que parte das decisões da jurisprudência não são meras aplicações mecânicas da lei, 
mas opções sobre princípios morais. Assim, enquanto as normas legais do positivismo esgota 
a noção de direito e, portanto, em caso de lacunas na lei é obrigada a admitir o poder 
discricionário ou a discrição judicial, a texxia da decisão judicial (teoria do julgamento) de 
Dworkin obedece a uma abordagem do sinal jusnaturalista. Sua tese supõe: que a ordem 
jurídica é um sistema em que, além das normas legais, existem princípios que explicam as 
exigências da justiça e dos valores éticos; do que o juiz na ausência de norma legal e. às 
vezes. Acima disso, deve decidir de acordo com esses princípios e que esses princípios 
constituem o apoio axiológico que dá coerência no tema e estrutura harmônica a todo o 
sistema​ ​legal ​ ​(p.295-296). 
 
Os direitos fundamentais implica e pressupõe, em suma, uma certa filosofia jurídico-política 
que se reflete na sua interpretação. Assim, o trabalho hermenêutico destinado a especificar o 
alcance do sistema constitucional dos direitos fundamentais é condicionado pelos 
preconceitos que servem de base.Tendo em mente essas observações metodológicas, uma 
classificação alternativa será escolhida aqui, com base em um critério unitário. com base nas 
diferentes posições doutrinárias teóricas que implicam formas divergentes de conceber o 
significado, o fundamento e o propósito dos direitos fundamentais com a subsequente 
incidência​ ​na​ ​sua​ ​interpretação​ ​(p.297). 
 
3.​ ​1.​ ​TEORIA​ ​POSITIVA 
 
Para esta concepção, os direitos fundamentais aparecem como categorias técnico-legais 
visando reformular em normas positivas os requisitos mantidos pela teoria dos direitos 
naturais para afirmar certas liberdades do indivíduo contra o poder do Estado. Forjados ao 
longo do século XIX,como uma alternativa à doutrina da lei natural dos direitos humanos, a 
concepção avançada do positivismo jurídico procurou privar a teoria dos direitos 
fundamentais de qualquer nuance revolucionário, considerando-se um pressuposto formal 
para o funcionamento do Estado liberal do Direito. Esta tese tinha na Escola Alemã de 
Direito Público uma das suas expressões mais finalizadas; é devido à elaboração conceitual 
de direitos públicos subjetivos e representou a projeção ao direito constitucional das 
premissas metodológicas da dogmatização juspositivista inspirada no positivismo jurídico 
(p.297). 
 
Ernst Forsthoff, de acordo com sua abordagem, os direitos fundamentais devem ser 
interpretados como: a) garantias de autonomia imitativa / 1 que é, como direitos de defesa 
contra interferência das autoridades públicas na esfera privada. b) garantias jurídicas 
essenciais do status quo econômico-social, o que implica o desafio das cláusulas de 
transformação da ordem socioeconômica do Estado social de direito e sua rebaixamento para 
meros postulados de programas; e) categorias jurídicas legais (não como valores éticos, 
filosóficos ou políticos) que devem ser interpretadas e aplicadas de acordo com as regras do 
método jurídico tradicional, uma vez que apenas através da manutenção do método 
interpretativo baseado na estrita subsunção de fatos às normas impedirão que a hermenêutica 
dos direitos fundamentais se dissolva em uma casuística com a conseqüente perda de 
segurança jurídica, um perigo inevitável quando os critérios filosóficos ou axiológicos são 
projetados para este processo interpretativo, d) categorias independentes, de modo que cada 
direito o fundamental deve ser interpretado como um prece autônomo que tem sua própria 
lógica e cujo significado é claro a partir do seu significado textual, sem que seja legal recorrer 
a uma interpretação sistemática dos direitos fundamentais, exceto em casos excepcionais em 
que o significado da regra que a consagração não está completa, da qual deriva também a 
negação de qualquer hierarquia entre as normas constitucionais que formulam o sistema de 
direitos fundamentais e, portanto, a inexistência de normas constitucionais que pode servir 
como ​ ​um​ ​parâmetro​ ​orientador​ ​para​ ​a​ ​hermenêutica​ ​do​ ​restante​ ​(p.297-298). 
 
3.2.​ ​TEORIA​ ​DA​ ​ORDEM​ ​DE​ ​VALORES​ ​MOBILIÁRIOS 
 
A concepção do sistema de direitos fundamentais como uma ordem o objetivo dos valores 
dotados de unidade material foi avançado no estágio da Constituição de Weimar por Rudolf 
Smend. Através de sua teoria de integração, smend lançou as bases para uma interpretação 
axiológica dos direitos fundamentais, atribuindo ao conjunto dos direitos e liberdades básicos 
proclamados pela Constituição de Weimar uma função integradora e inspiradora de toda a 
ordem jurídica-política do estado. Os direitos fundamentais cumprem a sua função de 
integração, sistematizando o conteúdo axiológico objetivo da ordem democrática a que a 
maioria dos cidadãos dá o seu consentimento. A teoria da ordem objetiva dos valores 
encontrados no estágio subsequente no final da Segunda Guerra Mundial, uma ampla adesão 
à doutrina e jurisprudência da República Federal da Alemanha. Sob a influência da teoria da 
integração de Smend e, fundamentalmente, da ética material dos valores com base na 
doutrina filosófica de Max Scheler e Nicolai Hartmann, foi construída uma teoria dos direitos 
fundamentais que os concebeu como normas éticas objetivas, expressão imediata da lei 
natural​ ​(p.298-299). 
 
3.3.​ ​TEORIA​ ​INSTITUCIONAL 
 
O trânsito do Estado liberal ao Estado social de direito, fator decisivo para entender o próprio 
desenvolvimento da teoria dos valores. Foi revelado como um motivo fundamental para 
promover a formulação de novas teorias sobre o alcance dos direitos fundamentais 
apropriados às novas coordenadas da ordem constitucional. Em primeiro lugar, os direitos 
fundamentais são direitos subjetivos, os direitos do indivíduo não só como direitos dos 
cidadãos em sentido estrito, mas também na medida em que garantem um estatuto legal ou 
liberdade em uma área de existência. Mas, ao mesmo tempo, são elementos essenciais de 
uma ordem objetiva da comunidade nacional, pois está configurada como um quadro para 
uma convivência humana justa e pacífica, incorporada historicamente no Estado de Direito e, 
mais tarde, no Estado social de Direito ou Estado de Direito social e democrático, de acordo 
com a fórmula de nossa constituição. A teoria institucional inspirou recentemente duas 
posições​ ​diferentes,​ ​que​ ​também​ ​devem​ ​ser​ ​mencionadas​ ​(p.300-301). 
 
3.3 ​ ​1.​ ​A​ ​TEORIA​ ​INSTITUCIONAL​ ​FUNCIONALISTA 
 
Esta concepção supõe uma interpretação peculiar da teoria institucional e foi sustentada por 
Niklas Luhmann em seu trabalho Grundrechte como instituição. Nesta pesquisa, Luhmann 
projeta a teoria dos sistemas (Systemtheorie) e seu métodoestrutural funcionalista para o 
estudo dos direitos fundamentais. Na sua concepção, tais direitos não devem ser considerados 
como faculdades emanadas da natureza humana (lei natural), nem como limites para o 
desempenho do poder público (liberalismo), mas como instituições, isto é, subsistemas 
destinados a desempenhar certas funções que permitem: por um lado, a diferenciação dos 
papéis​ ​sociais​ ​e,​ ​por​ ​outro,​ ​garantir​ ​o​ ​desenvolvimento​ ​da​ ​atividade​ ​estatal​ ​(p.301). 
 
Assim, por exemplo, a liberdade não constitui, para Niklas Luhmann; o atributo da natureza 
do homem e sua personalidade, mas o resultado dos diferentes papéis que o homem 
desempenha em seus relacionamentos e em sua comunicação com outros homens. Portanto, 
quando o sistema legal reconhece e proclama a liberdade, não o faz para reconhecer parcelas 
de poder ou faculdades para indivíduos, mas é um requisito do seu próprio funcionamento 
nas condições da sociedade complexa de nosso tempo. Assim, de acordo com esta tese; o 
indivíduo não tem o direito de votar para colocar em mãos um poder de decisão que responda 
aos seus interesses ou opiniões particulares; Em suma, não se trata de garantir a liberdade 
individual, mas sim de garantir que o cidadão atinja o papel que possui no sistema jurídico, 
que tem sua própria racionalidade, independentemente da vontade dos indivíduos que o 
compõem. Os direitos constitucionais constitucionais são, portanto, relegados ao status de 
meros subsistemas cuja função prioritária consiste em permitir a conservação e estabilidade 
do sistema social, perdendo assim sua dimensão emancipatória e reivindicativa de 
necessidades​ ​e​ ​necessidades​ ​individuais ​ ​(p.301). 
 
3.​ ​3.2.​ ​A​ ​TEORIA​ ​MULTIFUNCIONAL. 
 
A teoria multifuncional, a partir do caráter institucional dos direitos fundamentais, os vincula 
à realização de propósitos pré-estabelecidos na norma constitucional e, ao mesmo tempo, 
afirma a dimensão aberta e plural dos propósitos e funções constitucionais. Em suma, a tese 
multifuncional procura otimizar a eficácia dos direitos fundamentais, tornando a sua 
aplicação completa compatível. Quando isso não é possível, porque existe um conflito 
insuperável entre os direitos fundamentais aplicáveis, ele postula uma imitação equivalente 
dos direitos, exceto que, devido ao caso, é necessário recorrer a um critério qualitativo 
(prioridade dos propósitos de um direito fundamental sobre outros) ou quantitativo (quando 
um dos direitos em conflito é afetado em seu núcleo e outro apenas marginalmente deve 
ceder​ ​o ​ ​último)​ ​(p.302-303). 
 
3.4.​ ​TEORIA​ ​JUSNATURALISTA​ ​​ ​CRÍTICA. 
 
As concepções institucionais coincidiram em situar a teoria dos valores e dos princípios 
constitucionais, bem como a interpretação dos direitos fundamentais, independentemente de 
qualquer referência à lei natural. A crítica expressa ou implícita do que a teoria dos valores 
supõe, de uma orientação clara A lei natural levou os adeptos da tese institucional a acusar o 
primeiro de hipostatizar certos interesses em proposições universais, eternas e absolutas 
derivadas de certos valores objetivos. O problema nodal da interpretação dos direitos 
fundamentais reside que é um trabalho destinado a especificar o alcance dos valores, 
princípios e disposições que, mesmo que tenham sido expressamente declarados no texto 
constitucional, exige um esforço de esclarecimento, concretização e determinação 
(p.305-308). 
 
A lei natural do nosso tempo oferece um método adequado para assegurar que a interpretação 
dos direitos fundamentais supera o impasse positivista de limitar-se à mera literalidade da 
norma, o que implica condenar o intérprete de valores ou princípios ao silêncio. Ao mesmo 
tempo, impede que a determinação dos valores seja traduzida em um simples decisionismo, 
porque defende uma concepção não-objetiva dos valores, que se baseia no consenso sobre as 
necessidades básicas do ser humano. A exigência de interpretar os direitos fundamentais de 
teor do consenso geral sobre os valores a que eles respondem; e a cuja realização estão 
orientados,​ ​encontrou-se​ ​oportuna​ ​em​ ​nosso​ ​texto​ ​constitucional​ ​(p.309). 
 
4. PROBLEMAS ESPECÍFICOS DA INTERPRETAÇÃO E DA APLICAÇÃO DOS 
DIREITOS​ ​FUNDAMENTAIS​. 
 
Os direitos fundamentais representam uma das decisões básicas do constituinte através da 
qual os principais valores éticos e políticos de uma comunidade alcançam expressão legal. 
Desde então, como já indiquei anteriormente. os direitos fundamentais indicam o horizonte 
dos objetivos sociopolíticos a serem alcançados, estabelecendo a posição jurídica dos 
cidadãos nas suas relações com o Estado ou entre eles. Esta peculiaridade dos direitos 
fundamentais afeta sua interpretação e exige que seu significado seja entendido 
unitariamente, isto é, como um sistema entre cujos elementos não pode haver antítese ou 
contradições de orientação e significado. Mas, ao mesmo tempo, o sistema não forma um 
compartimento estanque na Constituição, mas é parte integrante da ordem constitucional 
como um todo e está organicamente vinculado às outras normas constitucionais. Por outro 
lado, para cumprir suas funções, os direitos fundamentais são dotados de uma força 
expansiva especial, isto é, uma capacidade de prover, através dos métodos ou técnicas 
conseqüentes, a interpretação de todas as normas do sistema jurídico. A função que 
corresponde aos direitos fundamentais de garantir a unidade da ordem em que, por sua vez, 
estão integrados e de orientar seu desenvolvimento para os propósitos e valores que 
informam esses direitos, determina que o sistema de direitos e liberdades fundamentais opera 
como canon para disciplinar legalmente as várias manifestações da vida do Estado e da 
sociedade​ ​(p.310). 
 
4. 1. A DETERMINAÇÃO DO CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS 
 
Para a teoria positivista, o conteúdo essencial está vinculado à proteção normativa dos 
interesses defendidos por lei. Sempre procurando a tutela da vontade individual ou da 
autonomia diante de possíveis interferências do Estado. Enquanto a teoria dos valores tende a 
identificar o conteúdo essencial com o núcleo objetivo intrínseco de cada direito, como uma 
entidade antes da regulamentação legislativa. Um avanço importante na determinação do 
conteúdo essencial correspondeu à teoria institucional defendida por Peter Haberle.Por esta 
razão, a proteção do conteúdo essencial deve ser entendida como um jogo institucional que 
faz referência aos objetivos objetivamente estabelecidos pela Constituição e com base em 
quais, ​ ​precisamente,​ ​os​ ​direitos​ ​e​ ​liberdades​ ​fundamentais​ ​são​ ​reconhecidos.​ ​(p.​ ​311-312). 
 
Deste modo. Eu entendo que a posição institucional assume uma abordagem sólida para 
superar a conceituação do conteúdo essencial de idéias como "vontade", "interesse" ou 
"proteção legal", características que perpetuam a antiga parafernália conceitual da dogmática 
do século XIX no direito subjetivo. A abordagem institucional pode trazer-lheo; A teoria do 
jusnaturalismo critica o requisito de ampliar o momento de dados significativos para 
delimitar o conteúdo essencial com a descamação da consciência histórica que a humanidade 
possui, ​ ​no​ ​momento ​ ​presente, ​ ​seus​ ​valores​ ​e​ ​direitos​ ​fundamentais ​ ​(p.312). 
 
4.2. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E AS RELAÇÕES DE DIREITO PRIVADO: 
«EFEITOS HORIZONTAIS» E <<TERCEIRO EFEITO DOS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS». 
 
Ao se referir às principais posições teóricas sobre a interpretação do os direitos fundamentais 
foram avisados que para a tese positiva vista. identificador do tado de - Direito com sua 
versão liberal. tais direitos não têm efeito contra terceiros (Dríttwirkuny, de acordo com a 
expressão cunhada pela doutrina alemã). uma vez que constituem exclusivamente garantias 
ou instrumentos de defesa contra o Estado. Pelo contrário. para a teoria dos valores. A 
institucional ou a lei natural crítica, que são apoiadas pelo Estado de Direito, a partir das 
quais desejam extrair o potencial normativo máximo, o sistema de direitos físicos têm força 
vinculante ​erga omnes, por isso é totalmente aplicável dentro da relacionamentos entre 
indivíduos. Nossa Constituição parece admitir a eficácia geral dos direitos fundamentais ao 
proclamar no Artigo 9.1 que: "Os cidadãos e as autoridades públicas estão sujeitos à 
Constituição e ao resto do sistema legal. No entanto, foram levantadas dúvidas sobre o fato 
de que o artigo 53, 1 limita a inculturação dos direitos e liberdades reconhecidos no Capítulo 
11​ ​do​ ​Título​ ​I​ ​aos​ ​poderes​ ​públicos​ ​​ ​(p.312-313). 
Em qualquer caso, entendo que a necessidade de ampliar a aplicação dos direitos 
fundamentais às relações entre assuntos privados é o resultado de dois argumentos básicos. O 
primeiro, que opera no plano teórico, é um corolário do requisito lógico de partir da coerência 
interna do sistema legal, o que, ao mesmo tempo, constitui uma conseqüência do princípio da 
segurança jurídica.O segundo é devido a um imperativo político premente do presente, numa 
era em que o poder público, a ameaça potencial secular contra as liberdades, lhe surgiu a 
concorrência de potenciais poderes econômico-sociais, em muitas ocasiões, mas eu substitui 
o​ ​próprio​ ​Estado​ ​pela​ ​violação​ ​dos​ ​direitos ​ ​fundamentais​ ​(p.314). 
 
4.3. A RELEVÂNCIA HERMENÊUTICA DO PRINCÍPIO «IN DUBIO PRO 
LIBERTATE». 
 
Desta forma, a dignidade da pessoa, seus direitos invioláveis e o livre desenvolvimento da 
personalidade proclamado no referido artigo 10 em conexão necessária com o Artigo 9.2, que 
exige a liberdade e a igualdade reais e efetivas, constituem uma decisão inequívoca dos 
nossos eleitores em favor das liberdades. Tal decisão, lógica em um Estado de Direito 
definido como social e democrático, impõe uma interpretação dos direitos fundamentais que 
os contempla não apenas como esferas subjetivas de liberdade, mas como elementos 
constitutivos de um sistema unitário de liberdades «patrimônio comum da os cidadãos 
individualmente e coletivamente », cuja máxima extensão e eficácia aparecem como o 
objetivo​ ​irrestrito​ ​de​ ​ser​ ​alcançado​ ​(p.316). 
DIREITOS​ ​HUMANOS​ ​ESTADO​ ​DE​ ​DIREITO​ ​E​ ​CONSTITUIÇÃO.​ ​PARTE​ ​3. 
CAPÍTULO​ ​8​ ​-​ ​A​ ​INTIMIDADE​ ​COMO​ ​DIREITO​ ​FUNDAMENTAL. 
 
 
1. A INTIMIDADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL INTIMIDADE COMO 
DIREITO​ ​FUNDAMENTAL. 
 
A Constituição espanhola de 1978 levantou o reconhecimento e a proteção do direito à honra, 
à privacidade pessoal e familiar e à própria imagem a um nível fundamental. Com isso, nosso 
sistema jurídico, no topo de sua hierarquia normativa, faz eco de uma preocupação presente 
nos sistemas de direito comparado mais evoluídos. Sabe-se que as legislações mais sensíveis 
para a defesa das liberdades tentaram oferecer uma resposta legal efetiva a uma das demandas 
mais prementes que hoje afeta a sociedade tecnologicamente avançada: o respeito pela 
privacidade. Em inúmeros inquéritos realizados em alguns países com um alto nível de 
desenvolvimento, revela que a opinião pública coloca o respeito pela vida privada em um 
lugar prioritário dentro das suas aspirações à proteção dos direitos humanos. Honra, 
intimidade e autoimagem foram considerados pela A teoria legal tradicional como 
manifestações de direitos de personalidade, e no atual sistema de direitos fundamentais como 
expressões do valor da dignidade humana. Portanto, é conveniente iniciar esta exposição 
aludindo,​ ​embora​ ​brevemente,​ ​ao​ ​significado​ ​dessas​ ​abordagens​ ​(p.317). 
 
1.1. A DIGNIDADE HUMANA COMO FUNDAMENTO DE DIREITO A HONRA, 
A​ ​INTIMIDADE​ ​E​ ​A​ ​PRÓPRIA​ ​IMAGEM. 
 
A dignidade humana constitui não apenas a garantia negativa de que a pessoa não será objeto 
de ofensas ou humilhações, mas isso implica também a afirmação positiva do pleno 
desenvolvimento da personalidade de cada um individual. O pleno desenvolvimento da 
personalidade supõe, por sua vez, por um lado, o reconhecimento da autodisponibilidade 
total, sem interferências ou impedimentos externos, das possibilidades de ação próprias de 
cada homem; de outra, decorrente da projeção histórica gratuita da razão humana, em vez de 
uma​ ​predeterminação​ ​dado​ ​pela​ ​natureza. 
Um aspecto importante da noção de dignidade humana proposta por Maihofer é o único a 
começar pela elaboração do seu significado da situação básico (Grundsitualion) do homem 
em seu relacionamento com os outros, isto é, o Situação de estar com os outros (Mitsein); em 
vez de depender do homem singular encerrado em sua esfera individual (Selbstsein), que 
tinha serviu de ponto de partida para numerosas caracterizações desta ideia. Isto A dimensão 
intersubjetiva da dignidade é de extrema importância para calibrar O significado e o alcance 
dos direitos fundamentais que o encontram são princípio do fundamento. A dignidade 
humana, por outro lado, é identificada com que às vezes também é chamado de liberdade 
moral e está intimamente relacionado à igualdade, entendido como paridade de estimativa 
social das pessoas. Com o que se provou a conexão íntima dos valores que constituem o 
núcleo​ ​conceitual​ ​dos​ ​direitos​ ​humanos ​ ​(p.317-318). 
 
1.2. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E OS DIREITOS DA 
PERSONALIDADE. 
 
A dignidade humana assume o valor básico (Grundwert) fundador dos direitos humanos que 
tendem a tornar explícita e atender às necessidades de a pessoa na esfera moral. Por isso, 
representa o princípio da legitimação dos chamados "direitos de personalidade". Esses 
direitos constituíram, desde o início da dogmática do direito privado do século passado, um 
motivo de controvérsia cujos ecos alcançaram o presente. Em efeito, quando, após o triunfo 
da revolução burguesa, o processo de direitos naturais e naturais positivos, sob a fórmula 
moderna dos direitos subjetivos, destina-se a desenvolver um instrumento técnico para a 
proteção dos interesses patrimoniais de indivíduos e, em particular, da propriedade. A 
construção de um direito unitário de personalidade encontrouimportantes reservas doutrinais 
e teses abertamente críticas, que insistiram na necessidade de não estender a proteção da 
personalidade além dos limites da pluralidade de objetos ou bens precisos e individualizáveis. 
Caso contrário, os defensores desta tese entendem que existe o risco de expandir para o 
infinito as possíveis consequências jurídicas dessa proteção personalidade abstrata e genérica. 
Esta abordagem, que leva ao reconhecimento de uma pluralidade de direitos de personalidade 
referidos cada uma de suas manifestações objeto de proteção legal específica tem sido 
abertamente desafiados por aqueles que acreditam que só a partir de apenas um direito de 
personalidade pode ser impedido de proliferar e definir desconectado dos direitos autónomos, 
diversamente construído e justificado, com a consequente imprecisão de sua base geral, seu 
alcance​ ​e​ ​sua​ ​proteção​ ​(p.319-320) 
 
Em suma, a prevalência de ponto de vista << proprietário »condicionou a abordagem da 
tutela de personalidade, na mesma medida em que a ideia de projeção para o mundo externo 
da personalidade funcionou como um princípio de legitimação da propriedade. Portanto, a 
compreensão histórica dos diferentes direitos de a personalidade, necessária para melhor 
elucidar seu alcance, destaca a incidência da "abordagem proprietária"; como, por exemplo, 
torna-se​ ​claro​ ​para ​ ​o​ ​estudar​ ​a​ ​gênese​ ​e​ ​o​ ​desenvolvimento ​ ​do​ ​direito​ ​à​ ​intimidade​ ​(p.​ ​321). 
 
2.​ ​SENTIDO​ ​HISTÓRICO​ ​E​ ​DIMENSÃO​ ​ATUAL​ ​DO​ ​DIREITO​ ​À ​ ​INTIMIDADE 
 
No período medieval, o isolamento era prioritário das mais altas esferas da nobreza ou 
daqueles que por livre escolha ou necessidade se uniram a isso experiência comunitária: 
monges; Pastores, bandidos. Esta possibilidade de isolamento existe um anseio crescente à 
medida que as condições mudam. As condições sociais e econômicas levam ao 
desenvolvimento dos núcleos apareceu nas formas de divisão do trabalho que fazem uma 
clara diferença entre O lugar onde se vive - a casa particular = e estabelecimento em que 
funciona, ao contrário do prolongamento da casa que supunha a oficina artesão. Nessas 
coordenadas também é forjada doutrinariamente o direito a intimidade, cuja raiz teórica está 
na órbita daquela (jurisdição interna que Thomasio e Kant ficam fora da interferência do 
Estado, mas na margem também de relações sociais comunitárias. A vida provada aparece 
como um direito a solidão, reserva e isolamento. A máxima inglesa ​my home is my castle 
reflete este espírito com eloquência. É o homem burguês “Encastelado" em seu isolamento o 
protótipo do sujeito ativo deste direito. Portanto, o nascimento da intimidade, que 
cronologicamente coincide com a afirmação revolucionaria os direitos do homem, isso não 
significava na sociedade burguesa a realização de uma demanda natural de todos homens, 
mas a consagração do privilégio de uma classe. A partir desse momento, a privacidade, noção 
análoga ao nosso conceito de intimidade, assumiu um papel ambivalente: de um lado tem 
sido exercido, com intenção conservadora, não fornecer autoridades públicas informações 
pessoais e econômicas para evitar a pressão fiscal por outro lado, foi usado de posições 
progressivas para reagir contra o acúmulo de dados destinados a controlar o comportamento 
ideológico​ ​para​ ​fins​ ​discriminatórios​ ​(p.​ ​322-324). 
 
3. A INTIMIDADE COMO PRIVILÉGIO E A INTIMIDADE COMO VALOR 
CONSTITUCIONAL. 
 
No contexto descrito hoje, o direito à privacidade que tem adquirido grau constitucional. Por 
isso, é evidente que os aspectos que atualmente tem se debatido sob esta questão são, em 
grande parte, de um coletivo e social. É, em suma, verificar em que casos o privilégio pode 
operar como um álibi para contornar uma política social avançada, ou em quais pressupostos 
podem servir de freio; antes de certas formas de controle ou discriminação social ou política. 
Mas em que interesses insistir é que a questões sobre as quais a disciplina jurídica da 
intimidade perdeu seu caráter individual e privado exclusivo para assumir progressivamente 
um significado público e coletivo. Penso que é importante insistir nessa caracterização, 
porque nele o direito à privacidade, entendida como um direito natural ou fundamental, vai 
além dos limites estritos das liberdades individuais, apresentar-se como condição da 
"existência coletiva", cuja regulamentação legal não pode ignorar sua dimensão social (p. 324 
-​ ​324). 
 
3.1. O DIREITO FUNDAMENTAL A HONRA, A INTIMIDADEE A PRÓPRIA 
IMAGEM​ ​E​ ​SUA​ ​CONSAGRAÇÃO​ ​CONSTITUCIONAL. 
 
O reconhecimento dos direitos tradicionais da personalidade como direitos fundamentais tem 
sido um passo decisivo para especificar seu status Jurídico e seu próprio significado. Diante 
da concepção positivista dos direitos fundamentais, que concebido como um sistema fechado 
de normas legais, cuja certeza só pode ser mantida ao preço de uma interpretação literal, a 
partir da qual o impossibilidade de reconhecer os direitos fundamentais que não são 
expressamente encontrados consagrado na Carta Constitucional, as teses modernas do direito 
natural insistem em considerar os direitos fundamentais como a resposta a interesses e 
exigências que em cada momento histórico são socialmente considerados necessário para o 
pleno desenvolvimento da pessoa humana, e que eles deveriam ser capturado através de uma 
interpretação evolutiva da Constituição. Começando do princípio de que o desenvolvimento 
da pessoa humana constitui um fim para executar e não um mero dado para manter ou 
garantir​ ​(p.325). 
 
Não em vão, a esfera da personalidade não pode ser contemplada apenas do ponto de vista do 
indivíduo, mas de uma perspectiva relacional a partir do qual se considera que a violação da 
personalidade humana envolve uma situação de perigo para a solidariedade e a convivência 
entre os homens. Não é suscetível a uma interpretação literal e rígida que impede a 
possibilidade de intervir em novas manifestações de direito impensável no momento da 
promulgação da norma constitucional. Tudo isso implica reconhecer um papel importante 
para o judiciário na tarefa em andamento de atualizar esses preceitos. Finalmente, deve-se 
notar que a constitucionalização do direito fundamental à honra, privacidade e a própria 
imagem não pode ser entendida como uma tutela limitada às relações entre o Estado e os 
indivíduos, inoperante na esfera das relações interprivadas. Estas novas condições que 
marcam a transição na abordagem da lei honra, intimidade e autoimagem a partir da 
perspectiva tradicional de direitos de personalidade ao seu status legal atual dos direitos 
fundamentais,​ ​constituem​ ​a​ ​premissa​ ​básica​ ​para​ ​abordar​ ​seu​ ​novo​ ​significado ​ ​(p.326-327). 
 
3.2. A DELIMITAÇÃO CONCEITUAL DA INTIMIDADE E A NOÇÃO ATUAL DE 
“PRIVACIDADE”. 
 
Insistiu que as noções de intimidade e vida privada conduziram com sigo uma carga 
emocional que os torna ambíguos, ambíguos. e dificulta aprecisão do seu significado; até 
mesmo referido a definição intransponível ». As numerosas definições legais, bem como o 
conjunto de decisões jurisprudencial que, tente proteger esse direito, não contém uma 
definição unívoco e preciso do mesmo; é mais, na maioria das ocasiões, não eles tentam não 
estabelecer nenhum conceito limitando-se a tipificar, com maior ou menos flexibilidade, os 
pressupostos de assassinato ou para estabelecer a existência de comportamentos que 
ameaçam ou violam você. Em suma, trata-se de insistir, como síntese da análise 
desenvolvida até aqui, que no nosso tempo é insuficiente para conceber a intimidade como 
uma “garantir direito (status negativo) de defesa contra qualquer invasão da esfera privada, 
sem contemplá-la, ao mesmo tempo, como um direito ativo de controle (status positivo) sobre 
o​ ​fluxo​ ​de​ ​informações​ ​que,​ ​afetam​ ​cada​ ​assunto ​ ​(p.​ ​327). 
 
Então, nos nossos dias, juntamente com a sua conexão tradicional, já mencionada, com o 
valor da dignidade; isso identifica a intimidade com a noção adequada de liberdade, na 
medida em que define as possibilidades reais de autonomia e participação na sociedade 
contemporânea; e mesmo quando é concebido como um poder para controlar a informação 
que lhes diz respeito por parte de indivíduos e grupos aparece como uma condição para uma 
convivência política democrática, que confundido com a defesa da igualdade de direitos. Não 
menos controverso foi a decisão do Supremo Tribunal no processo de Stanley v. Geórgia em 
que a sanção imposta pela legislação do Estado da Geórgia em caso de posse privada de 
materiais obscuros. O acórdão do Tribunal, ao declarar que a sanção imposta ao proprietário 
desses materiais, não pretendia proteger o conteúdo deles próprios, mas o direito à sua posse 
na esfera íntima de domicílio («a mera posse do indivíduo na privacidade de sua própria casa 
»)​ ​(p.​ ​330-331). 
 
3.3. O DIREITO A HONRA, A INTIMIDADE E A PRÓPRIA IMAGEM NO 
SISTEMA​ ​CONSTITUCIONAL​ ​ESPANHOL 
 
A Constituição espanhola estabelece o seu Artigo 18, 1 para garantir "o direito à honra, à 
privacidade pessoal e familiar e à própria imagem ", com a alusão expressa a proteção deste 
direito contra o uso de tecnologia da informação, em secção do referido artigo; ao reconhecer 
na mesma norma os clássicos direitos fundamentais da tradição constitucionalista à 
inviolabilidade do domicílio (seção 3) e segredo da correspondência (seção 4). A redação do 
artigo 18 sugere que o constituinte considerou os diferentes pressupostos listados neles, para 
estar sujeito a tutela, como manifestações de um único direito. No entanto, é conveniente 
notar que a nossa Constituição evita atribuir uma denominação geral (direito à vida privada, 
direito ao patrimônio moral, direito geral à privacidade ...) à pluralidade de pressupostos 
delineados​ ​em​ ​seu​ ​artigo​ ​(p.​ ​331-332). 
 
A estrutura unitária do direito fundamental à honra, privacidade e a própria imagem também 
é vista na incidência que, para a delimitação do seu respectivo conteúdo, é concedido a usos 
sociais. A Lei Orgânica de 5 Maio de 1982 expressa expressamente que: "A proteção civil da 
honra, da privacidade de sua própria imagem será delimitada por leis e por serviços sociais, 
levando em consideração o escopo que, por meio de seus próprios atos, pessoa reservada 
para si mesma ou para a família "; ao colecionar, entre os pressupostos que não devem ser 
considerados como interferências ilegítimas contra a própria imagem, o uso da caricatura de 
pessoas que exercer cargo público ou profissão de notoriedade ou projeção pública "de 
acordo com o uso social. Sua razão de ser deve ser buscada na dificuldade que envolve a 
tentativa de estabelecer regras a priori ou abstratas, capazes de definir, de uma vez por todas, 
os limites imprecisos e variáveis ​​do conteúdo de cada um desses conceitos. Consciente disso, 
nossa jurisprudência ao lidar com a proteção de patrimônio moral reconhecido no artigo da 
Constituição, em um no caso de insultos, indica que a constelação de circunstâncias factuais 
que ocorrem em cada caso específico sujeito a acusação deve ser levada em consideração. 
Essas peculiaridades e características explicam a por que a doutrina e a jurisprudência 
americanas, como já foram delineadas, tendem a configurar a privacidade como um princípio, 
e​ ​não​ ​como​ ​uma​ ​regra​ ​(p.​ ​334). 
 
Intrusões não são consideradas ilegítimas autorizado ou acordado pela autoridade competente 
nos termos da lei, nem quando a iconografia histórica, científica ou cultural prevalece. 
Pessoas que ocupam cargos públicos ou uma profissão de notoriedade ou projeção pública e a 
imagem é capturada durante um evento público ou em lugares abertos ao público. Em suma, 
estamos diante de um princípio ou de uma norma principal, mas antes de uma provisão 
rígida, exaustiva e fechada cuja concretização exigirá uma atividade pretoriana por parte da 
magistratura ou, em termos mais críticos, uma interpretação evolutiva da nossa constituição e 
da​ ​legislação​ ​que​ ​o​ ​desenvolve​ ​(p. ​ ​335). 
3. O DIREITO À PRIVACIDADE E O MARCO DA CONTRAPOSIÇÃO ENTRE 
LIBERDADES​ ​INDIVIDUAIS ​ ​E​ ​DIREITOS​ ​SOCIAIS. 
 
É uma constante em amplos setores da atual doutrina sobre direitos, há uma tese reiterada de 
que existe uma antinomia de princípio entre as liberdades tradicionais e as novas políticas 
econômicas, sociais e cultural. Os argumentos mais comuns utilizados pelo setor de teoria 
jurídica que justifica essa oposição são de vários tipos. Sem entrar nessas abordagens 
doutrinárias, pode-se afirmar em um nível de referência que as considerações em que tendem 
a polarizar a antítese referem-se a diferentes bases, apropriação e proteção de ambos os tipos 
de direitos. a) Sobre a primeira afirmação, aqueles que sustentam a contradição, o 
personagem absoluto necessária e homogênea das liberdades tradicionais, em oposição à 
significado relativo, contingente e heterogêneo dos direitos sociais, que eles se multiplicam 
de acordo com os caprichos das circunstâncias históricas política. b) Na área de propriedade, 
é indicado que isso corresponde às liberdades para os indivíduos, enquanto nos direitos 
sociais​ ​é​ ​exclusivo​ ​os​ ​grupos​ ​(p.336). 
 
c) Quanto ao pano. ao reconhecer a eficácia total Liberdades jurídico-positivas, mantêm 
sérias dúvidas sobre os direitos sociais, quando eles não os negam abertamente. Também 
insiste, nesta esfera, em que, enquanto a implantação do primeiro, a abstenção do Estado ou, 
se for caso disso, a sua mera atividade de vigilância em termos de polícia administrativa, 
estes últimos exigem benefícios estatais cujo desenvolvimento preciso, muitas vezes, o 
estabelecimento do serviço público correspondente. Os novos perfis em que hoje é criado o 
direito à privacidade e, em especial, o problema da sua proteção antes do processo de 
informação eletrônica constituem um ponto de foco adequado para entender melhora raiz 
ideológica das liberdades alternativas dos direitos sociais, bem como a necessidade de sua 
melhoria ​ ​nos​ ​termos​ ​em​ ​que​ ​é​ ​proposto​ ​(p.336-337). 
 
3.1 ​ ​PERFIS​ ​SOCIAIS​ ​DAS​ ​RELACÕES​ ​ENTRE ​ ​INTIMIDADE​ ​E​ ​INFORMÁTICA. 
 
O fenômeno da tecnologia da informação trouxe uma revolução autêntica no campo dos 
métodos tradicionais de organização. registro e uso de informações. A dimensão quantitativa 
da informação que pode ser armazenada e transmitida é de tal magnitude que conduziu a uma 
verdadeira mudança qualitativa. Isso nos obriga a considerar o problema das relações entre 
privacidade e informações sob um novo prisma. Esta demanda foi repetida em várias reuniões 
internacionais, como a Colóquio de Bruselas sobre a vida privada e os direitos humanos; a 
conferência Mundial de Florença sobre a informática no governo, ou o Colóquio 
Internacional​ ​de​ ​Pavía​ ​sobre​ ​informática​ ​e​ ​direito​ ​(p.337). 
 
Se ambos os preceitos forem comparados, a melhor elaboração técnica do texto em português 
é evidente, o que inclui em um único artigo os problemas mais prementes que surgem nas 
relações entre privacidade e tecnologia da informação. Existe, portanto, o perigo de que uma 
exegese literal deixe o âmbito desta norma constitucional os aspectos sociais e coletivos da 
pergunta para permitir que pessoas e grupos tenham acesso a informações que os afetam 
diretamente. Por outro lado, dado que na sociedade moderna a capacidade de ação política é 
intimamente relacionada ao acesso e ao controle da informação, um equilíbrio sociopolítico 
exige que os grupos sociais sejam garantidos formas de participação em os materiais 
arquivados nos bancos de dados antes de suscitar as relações entre privacidade e tecnologia 
da​ ​informação​ ​(p.338) 
 
É, em outros termos, estabelecer, entre outras questões: 1 Quem será o sujeito que gerencia o 
computador ou, disse em outros termos: um computador privado deve ser reconhecido ao 
lado do público? Na afirmação afirmativa, quais limites devem ser estabelecidos para isso, e 
em todos nesse caso, em que estrutura deve a entidade ou entidades públicas que a 
informática? 2. Que métodos serão utilizados para a preparação da informação. 3. Através do 
qual os instrumentos jurídicos serão regulados, o acesso de pessoas e grupos para a 
informação que mais lhes diz respeito diretamente, e através de quais órgãos o controle 
democrático da tecnologia da informação será estabelecido. A este respeito, ele indicou na 
Alemanha, Spiros Simitis, que a ciência da computação pode se tornar um veículo de enorme 
potencial para tornar eficazes os regulamentos mais avançados da política social. É, portanto, 
garantir​ ​o ​ ​controle​ ​democrático​ ​e​ ​o​ ​exercício​ ​social​ ​da​ ​tecnologia​ ​da​ ​informação.​ ​(p.339-340). 
 
3.2 ​ ​ABORDAGEM​ ​DO​ ​ASSUNTO​ ​NA ​ ​CONSTITUIÇÃO​ ​ESPANHOLA​ ​DE​ ​1978 
 
Por outro lado, vale lembrar que as atuais posições hermenêuticas sobre direitos 
fundamentais coincidem em promover a interpretação sistemática de textos constitucionais; o 
que eu costumo abandonar qualquer abordagem que aborde as diferentes normas de 
integração das constituições como ​disjecta membra​, ao exigir a contemplação do sistema dos 
direitos fundamentais como uma unidade orgânica entre cujos elementos existe um 
condicionamento​ ​recíproco​ ​íntimo ​ ​e​ ​necessário​ ​(p.340). 
 
Finalmente, é importante ter em mente que a experiência política dos outros os países são 
ricos em exemplos onde a referência constitucional à legislação foi traduzido, na prática, em 
um longo atraso para a fixando o estatuto jurídico das instituições sujeito a encaminhamento. 
Atrasar que tem sido motivado, por vezes, pelos próprios avatares parlamentares e outras 
vezes pela atitude dos partidos maiores deliberadamente interessado em adiar o seno morrer 
dessa formulação. Este é outro dos perigos que implicam o abuso das referências à legislação 
orgânica, especialmente em assuntos como transcendental, como o estabelecimento do 
estatuto dos direitos fundamentais. Por quê? o lo. imediatamente o judiciário, especialmente 
o Tribunal Constitucional, deve realizar um trabalho sistemático e completo das disposições 
das relações entre tecnologia da informação e privacidade, na forma que é mais apropriada 
para o pleno exercício dos direitos fundamentais por parte de todos os cidadãos. Também 
deve ser esperado que a instituição do Provedor de Justiça pode desempenhar um papel de 
supervisão no sentido democrático da tecnologia da informação, de modo que está cada vez 
mais dilatada as repercussões resultam em uma extensão em vez de minar o exercício de 
liberdade. De qualquer forma, seria muito útil o estatuto dos direitos fundamentos ou uma 
atitude do legislador, do judiciário e da doutrina tendendo a maior virtualidade desses 
postulados da norma constitucional (especialmente os artigos 9,2 e 1 O, 1, já aludidos), que 
colocam a noção da pessoa humana, na integridade de suas necessidades e experiências, 
critério hermenêutico básico para uma prática que supera a fratura entre as liberdades 
individuais e os direitos sociais. Compreendendo isso, será possível uma abordagem correta 
das relações de privacidade informática, com base no princípio de que liberdade e igualdade, 
individuais​ ​e​ ​coletivas,​ ​não​ ​constituem​ ​opções​ ​exclusivas.​ ​(p.343-344). 
 
DIREITOS​ ​HUMANOS​ ​ESTADO​ ​DE​ ​DIREITO​ ​E​ ​CONSTITUIÇÃO.​ ​PARTE​ ​3. 
CAPÍTULO​ ​9​ ​-​ ​A​ ​INTIMIDADE​ ​NA ​ ​SOCIEDADE​ ​INFORMATIZADA. 
 
1.​ ​OS​ ​DIREITOS​ ​FUNDAMENTAIS​ ​NA​ ​SOCIEDADE ​ ​TECNOLÓGICA. 
 
Coincidindo com as perfeições previstas, no plano material da existência, pelas invenções 
mais sofisticadas e inacreditáveis. o cidadão da sociedade tecnicamente avançada se sente 
tenso porque presume que as conquistas do progresso são contrariadas por ameaças graves à 
sua liberdade, a sua identidade ou mesmo a sua própria sobrevivência. Em outros períodos 
históricos, o progresso da ciência e da tecnologia veio entendido, na maioria das vezes, como 
contribuição para o desenvolvimento da humanidade em termos quantitativos e, portanto, 
independentes em relação aos valores. Esta ameaça latente para o exercício das liberdades, 
que beneficia as condições em que a vida coletiva do nosso tempo se desenvolve 
caracterizado pela revolução tecnológica, tornou-se particularmente alarmante em relação ao 
direito​ ​à​ ​privacidade​ ​(p.345-346). 
 
Agora, se a ação efetiva dos poderes públicos e a moralização da vida cívica exigem a 
liberdade de colecionar a transmissão de informações, não por esta razão, os cidadãos devem 
ser desarmados antes do processo, uso e divulgação de informações que possam afetar 
diretamente para a vida privada.Ninguém ignora que o estado social e democrático do nosso 
tempo exige para o seu funcionamento normal uma riqueza de informações que, noutros 
momentos, poderiam prescindir. Assim, precauções para evitar um eventual terrorismo 
nuclear se traduzia em controle informativo exaustivo de todos aquelesque trabalham na 
indústria nuclear, daqueles que vivem na proximidade dessas empresas e da sociedade em 
geral. Ações, medidas preventivas implicariam uma violação da privacidade, através do 
registro de informações pessoais, conversas telefônicas, comunicações postais, etc. Por isso, é 
compreensível porque os computadores eletrônicos assumiram na sociedade tecnológica o 
papel simbólico de uma nova condição de vida coletiva e se apresentam como o novo Leviatã 
da​ ​segunda​ ​metade​ ​do​ ​século​ ​XX​ ​(p.346-349). 
 
2. ORIENTAÇÕES E TENDENCIAS DO DIREITO COMPARADO DA 
INFORMÁTICA. 
 
A discussão teórica e os primeiros textos normativos apareceram nos países onde, juntamente 
com um maior desenvolvimento tecnológico, também houve maior sensibilidade na defesa 
das liberdades. Hoje é difícil realizar uma exposição detalhada das diferentes tentativas de 
disciplinar legalmente a ciência da computação, o que nos obriga a limitar esta revisão a 
algumas orientações nas disposições mais significativas. Uma grande influência nas 
disposições europeias sobre a regulamentação da informática teve a Laguna de dados sueca 
promulgada em 1973, que consiste em 25 artigos e várias disposições transitórias. A proteção 
dos dados aparece, portanto, como uma resposta organizada ao controle de sistemas de 
informática. Também é entendido como o resultado da interação homem-computador em 
sistemas de informação e como sua interação com o meio ambiente. Assim, a proteção dos 
dados não é concebida como um mero problema técnico de organização quantitativa de 
informações. mas parece ser uma tentativa de controlar efetivamente os sistemas eletrônicos 
de​ ​processamento​ ​de​ ​dados​ ​como​ ​um​ ​todo​ ​(p.350-353). 
 
A nota comum à maioria das disposições descritas deve ser não apenas regulam o modus 
operandi dos sistemas informativos, sua estrutura pública ou privada e o acesso dos cidadãos 
à informação que eles processam, mas também tentando dar uma resposta adequada aos 
problemas de mudança e controle social decorrentes da presença de computadores no tecido 
das relações econômicas, culturais e políticas que eles moldam a vida cotidiana nas 
sociedades​ ​mais​ ​evoluídas​ ​da​ ​nossa​ ​época​ ​(p.353-354). 
 
3.​ ​A​ ​DIMENSÃO​ ​INTERNACIONAL​ ​DA​ ​PROTEÇÃO​ ​DOS​ ​DADOS​ ​PESSOAIS. 
 
Um dos aspectos de maior interesse na regulamentação legal da o cálculo em escala 
internacional é aquele que se refere à transmissão de dados pessoais entre diferentes países. 
Os países tecnologicamente avançados estão em boas condições para coletar informações, 
armazená-la e distribuí-las com a utilização da informática. Pelo contrário, os países 
subdesenvolvidos só podem receber e consumir informações; além disso, em certos casos, 
eles não conseguem usa-los por falta dos meios técnicos necessários para aproveitá-los. Os 
primeiros textos internacionais relativos à proteção de dados foram a Resolução do Comitê de 
Ministros do Conselho da Europa de 1973 sobre a proteção da privacidade de pessoas 
singulares contra bancos de dados eletrônicos no setor privado, que seguiu em 1974 outra 
Resolução sobre bancos de dados no setor público. Em qualquer caso, este texto abre uma 
perspectiva importante de colaboração internacional a nível europeu para a proteção de dados 
pessoais e, como terá ocasião de analisar posteriormente, pode ser um dado normativo para se 
lembrar do desenvolvimento legislativo do artigo 18, 4 da nossa Carta Constitucional atual 
(p.354-357). 
 
DIREITOS​ ​HUMANOS​ ​ESTADO​ ​DE​ ​DIREITO​ ​E​ ​CONSTITUIÇÃO.​ ​PARTE​ ​3. 
CAPÍTULO​ ​10​ ​-​ ​INTIMIDADE ​ ​E​ ​INFORMÁTICA​ ​NA​ ​CONSTITUIÇÃO. 
 
1. A RECEPÇÃO DA JUSCIBERNÉTICA E DA INFORMÁTICA JURÍDICA NA 
ESPANHA 
 
Mais de cinco décadas já foram observadas, uma vez que a comunidade jurídica espanhola 
começou a elevar, na teoria e na prática, a projeção de computadores eletrônicos para a lei, e 
esse período em qualquer atividade da vida humana constitui um prazo suficientemente longo 
para permitir um equilíbrio. A historiografia ensina que, no decorrer da evolução, poucos 
eventos eles podem ser considerados casuais e, na maioria das vezes, eles chegam ao acaso 
porque as motivações não são conhecidas ou não são devidamente investigadas real que 
explica os fatos. Se assim for, será necessário concordar que tinha que haver algumas 
circunstâncias especiais para isso, quase de forma síncrona, No final dos anos sessenta, um 
grupo de pesquisadores Os espanhóis de formação e atividade profissional muito diversas 
coincidiram, sem mediar um acordo prévio, dedicar seus esforços para aumentar a 
conscientização sobre a opinião legal com a conveniência de se juntar às experiências 
norte-americanas e países europeus mais avançados no campo da aplicação de tecnologia 
eletrônico ​ ​à​ ​direita​ ​(p.358). 
 
Com a perspectiva que os anos permitiram, receio que esta última premonição foi cumprida e, 
infelizmente, os avanços na aplicação de informações à lei não foi, em nosso país, tão 
frutuoso como nos primeiros momentos, poderíamos esperar. Eu queria aludir quando 
comecei minha exposição a esses eventos não para a pura ânsia do prazer memorável do 
passado, mas porque eu estimo que foi necessário colocar, mesmo em um nível de referência, 
condições ambientais e o contexto temporal em que o debate sobre o jus cibernética e 
informática​ ​legal​ ​(p.359) 
 
2. ANTECEDENTES NORMATIVOS DA REGULAMENTAÇÃO DA 
INFORMÁTICA​ ​NO​ ​DIREITO​ ​ESPANHOL. 
 
Simultaneamente com o surgimento de iniciativas doutrinárias e institucionais, mencionou 
uma série de disposições normativas que, de forma fragmentada, eles são direcionados para 
disciplinar​ ​diferentes​ ​aspectos​ ​relacionados ​ ​a​ ​informática​ ​(p.359). 
 
3. O “ITER” DO TEXTO CONSTITUCIONAL: ELABORAÇÃO E DEBATES 
PARLAMENTARES. 
 
Neste clima de preocupações sociopolíticas e no âmbito dos parâmetros além disso, o debate 
constitutivo se abre em nós. O exemplo do artigo 35 da Constituição portuguesa, bem como 
as várias leis sobre proteção de dados e defesa da intimidade contra as informações devem ter 
impacto na atitude dos nossos parlamentares das primeiras fases do processo constituinte. 
Portanto, no Rascunho e mais tarde, no esboço constitucional, mencionou-se o assunto nos 
seguintes termos: "A Lei limitará o uso da tecnologia da informação para garantir a honra e 
privacidade pessoal e familiar dos cidadãos. Existem várias observações críticas que podem 
ser avançadas para o tratamento parlamentar de computador. Primeiro, se parece sair da 
argumentação de nossos constituintes, queríamos estender a garantia contra abusos 
informáticos não só para honrar e privacidade, mas para todos direitos fundamentais, teria 
sido preferível dedicar um artigo inteiro da Constituição, seguindo o modelo português, ao 
tratamento ​ ​da​ ​tecnologia​ ​da​ ​informação​ ​e​ ​suas ​ ​repercussões​ ​(p.361-363). 
 
Liberdade de informática no seu significado positivo, portanto, o reconhecimento do direito 
de conhecer, corrigir, cancelar ou adicionardados em um arquivo pessoal contido em um 
registro ciência da computação. Agora, a Constituição, como que qualquer outra norma legal, 
uma vez promulgada, se torna independente do a vontade de seus autores e adquire uma 
substantividade própria. Assim, a hermenêutica constitucional não deve permanecer na razão 
instável ou na vontade subjetiva do constituinte, mas deve investigar todas as possibilidades 
que pode ser separado de uma interpretação racional e sistemática. do texto. Neste sentido, 
vale ressaltar algumas orientações possíveis que pode derivar de um desenvolvimento 
legislativo​ ​correto ​ ​do​ ​artigo​ ​(p.363-365). 
 
4.​ ​O ​ ​DESENVOLVIMENTO​ ​LEGISLATIVO​ ​DO​ ​ARTIGO​ ​18,4:​ ​A​ ​ESQUERDA​. 
 
Com a promulgação da Lei Orgânica 5/1 992, de 29 de outubro, de Regulamentação do 
Tratamento Automatizado de Dados Pessoais (LORTAD). Espanha junta-se ao grupo de 
Estados que possui regulamentos específico para proteção de informações pessoais. Conclui, 
assim, um longo período de incertezas e lacunas normativas, ao mesmo tempo cheio de 
expectativas sobre as virtualidades desejadas da LORTARD parar e evitar no futuro, que a 
computação viola a privacidade perpetrado em nosso país. A proposta de diretiva visa 
harmonizar a fluidez da transmissão de dados na União Europeia para a melhor eficácia das 
autoridades públicas e desenvolvimento do setor privado, com a defesa de dados pessoais. 
Por esta razão, está prevista a existência em cada Estado-Membro de uma autoridade 
independente para garantir a proteção de dados pessoais e navegar para a aplicação correta da 
Diretiva. Também é contemplado a existência de uma autoridade comunitária chamada 
Grupo de Proteção de as pessoas que serão integradas por representantes das autoridades de 
controle e um representante da Comissão, que contribuirá para a interpretação homogênea 
das normas nacionais adotadas na aplicação de a diretiva, bem como informar a Comissão 
dos conflitos que possam surgir entre a legislação e as práticas dos Estados-Membros 
relativas​ ​à​ ​proteção​ ​de​ ​dados​ ​pessoais​ ​(artigos​ ​3​ ​1​ ​e​ ​32)​ ​(p.365-366). 
 
Não é legal, pelo menos para juristas, políticos e tecnólogos, reivindicar surpresa ou 
ignorância dos possíveis perigos implícitos no uso das novas tecnologias. Durante três 
décadas, aqueles que avaliaram o impacto da informática, advertiu sobre esses perigos e 
qualquer especialista minimamente avisado incorreria em negligência inexcusável de tê-los 
sem vigilância. O tráfego de informações pessoais descoberto em nosso país é a precipitação 
inevitável de riscos, há muito avisada; e vocês aqueles que as autoridades públicas não 
sabiam​ ​ou​ ​queriam​ ​parar​ ​antes​ ​(p.366-369). 
 
 
 
4.1 ​ ​OBJECTIVOS​ ​E​ ​ESTRUTURA​ ​NORMATIVA​ ​DO​ ​LOTARD ​. 
 
O objetivo básico perseguido pelo LORTAD é garantir os direitos e as liberdades das 
pessoas. física, em particular a sua privacidade, em uso da informação. O texto é promulgado 
no desenvolvimento do artigo 18.4 da Constituição com o estatuto de Lei Orgânica, com 
exceção dos artigos 18, 19, 23, 26 a 31, Títulos VI e VII, disposições primeiras e segundo 
adicionais e primeira disposição final, que têm o caráter de uma lei comum (conforme 
prescrito pela terceira disposição final). Para o cumprimento deste objetivo fundamental, um 
sistema está estruturado de garantias e medidas cautelares, que visa reunir as diretrizes do 
direito comparativo sobre proteção de dados pessoais. Em particular O LORTAD parece 
querer optar pelo modelo das chamadas "Leis de proteção de dados da terceira geração>, a 
experiência legislativa destes os últimos anos registram uma decantação sucessiva das leis da 
primeira geração, com base na autorização prévia de bancos de dados em uma única etapa 
em que o equipamento informático era escasso, volumoso e facilmente localizável; para as 
leis da segunda geração, cujo principal objetivo era a garantia de dados "sensíveis", devido 
ao seu impacto imediato na privacidade ou na sua risco de práticas discriminatórias; e, 
atualmente, os do terceiro gene & ração, que assumiram a revolução microinformática com o 
consequente​ ​​ ​disseminação​ ​capilar​ ​de​ ​bancos ​ ​de​ ​dados​ ​(p.369). 
 
4.2 ​ ​AS ​ ​OPCÕES ​ ​LEGISLATIVAS​ ​DA​ ​LOTARD. 
 
O LORTAD parece estar inclinado por este sistema misto, mas não resolve todos os 
problemas de concordâncias, reiterações e antinomias que podem surgir neste setor de nosso 
sistema legal. Quando, finalmente, entrar em vigor a lei de proteção de dados suas regras 
coexistirão com uma série de leis setorial e dispersos (em termos de: civil, criminal, fiscal, 
saúde, estatística ou telecomunicações) cujos artigos contêm disposições sobre o uso das 
informações em relação aos direitos fundamentais. Isso pode dar lugar para sobreposições, 
reiterações e contradições (antinomias) que deveriam ser previstos e evitados. O LORTAD 
revoga expressamente, em sua disposição derrogatório, as regras da proteção civil da 
privacidade contra a informática até agora, tem sido transitória. LORTAD parece querer 
responder a esta orientação, apresentando-se como um texto de princípios básicos e 
referindo-se à forma regulamentar a concretização de uma grande parte do seu conteúdo. 
Também não podem ser ignorados os poderosos reguladores onipotentes e amplamente 
discricionários que isso implica em favor da Agência de Proteção de Dados. Do mesmo 
modo, o reconhecimento de uma parcela de autonomia nos arquivos do setor privado, através 
da possibilidade de elaboração de códigos deontológicos (artigo 31), tende a facilitar a 
adaptação dos princípios normativos básicos do LORTAD às transformações tecnológicas 
constantes​ ​(p.371-372). 
 
O LORTAD, como no que diz respeito aos arquivos manuais, fornecido no Projeto Inicial 
encaminhado pelo Governo às Cortes a possibilidade de ampliar seu sistema de proteção. 
basicamente concebido para pessoas físicas e jurídicas (Terceira disposição final). No 
entanto, após o debate parlamentar, essa possibilidade foi suprimida, que já não está incluída 
no texto definitivamente promulgado do LORTAD, de modo que, neste ponto, pode-se dizer 
que o reforma introduzido pelas deliberações das Câmaras foi traduzido em uma ​reformatio 
em​ ​peius​. ​ ​(p.376). 
 
4.3 ​ ​ARQUIVOS​ ​ROBINSON​ ​E​ ​ARQUIVOS​ ​PECERA? 
 
Vivemos em uma sociedade em que a informação é poder e na sociedade que o poder se torna 
decisivo quando, graças à tecnologia da informação, converte informações parciais e dispersa 
em massa a informação organizada. Nas sociedades avançadas e complexas do presente, a 
eficácia de gestão administrativa, erradicação de atividades antissociais e criminais cada vez 
mais sofisticado e a moralização da própria vida cívica exige também um sistema de 
informação​ ​amplo​ ​e​ ​organizado. 
Para justificar a espiral de informações pessoais das agências de informação o sistema 
comercial e financeiro atingiu até mesmo a perversão da linguagem. Como (isso agora se 
refere aos chamados << Robinsonfiles », nos quais devem se registrar aqueles cidadãos que 
não querem ver sua privacidade perfurada pela recepção de propaganda indesejada, ficando 
assim​ ​a​ ​salvo​ ​do​ ​mercado ​ ​"branco"​ ​ou ​ ​"preto"​ ​de​ ​arquivos​ ​de​ ​informações ​ ​(p.376-377). 
 
Existem várias e importantes objeções críticas que podem ser discutidas - em relação a essa 
abordagem normativa. Vou expor os dois que me parecem mais importantes. O primeiro 
refere-se ao fato de que essa disciplina contradiz, de forma flagrante, o princípio fundamental 
na proteção de dados do propósito (consagrado no artigo 4.2 do próprio LORTAD); uma vez 
que não é aceitável quais informações são coletadas e publicadas de acordo com interesses 
coletivos e sociais podem ser descontrolados e a impunidade usada para fins e interesses 
privado e co-qualificado e, portanto, estranho aos que justificaram sua coleta e sua 
publicidade. O segundo, que acolhe de forma implícita o perigoso e filosofia nociva 
subjacente à prática de "arquivos Robinson". A LORTAD inverte o ônus da prova, exigindo 
que o cidadão que deseja ver salvaguardado sua vida privada, a ação expressa destinada a 
defender seu direito, em vez de fazer cair para as empresas que realizam a atividade, a o que 
deve provar que existe uma autorização prévia de quantas pessoas aparecem em seus bancos 
de dados de informações comerciais. Tudo isso contradiz o princípio do consentimento das 
pessoas em causa proclamado no LORTAD (artigo 6º) e implica o risco consequente de 
violar a interpretação lógica e sistemática do Artigo 1 8 da Constituição, implicando um 
flagrante​ ​e ​ ​prejuízo​ ​injustificado​ ​do​ ​direito​ ​fundamental​ ​à​ ​privacidade​ ​(p.377-378). 
 
4.4 ​ ​A​ ​ESQUERDA:​ ​ENTRE​ ​LUZES​ ​E ​ ​SOMBRAS. 
 
A LORTA D apresenta ao seu crédito, como uma das conquistas mais significativas, a 
definição dos princípios básicos que irão informar o desempenho de bancos automatizados de 
dados que processam informações pessoais (arts. para 11). O outro aspecto abertamente 
positivo do LORTAD consiste no reconhecimento e proteção legal da liberdade de 
computador (isto é consagrado em suas artes. 12 a 17). Esta liberdade de informação foi 
concebida pela doutrina e jurisprudência os alemães como um direito à autodeterminação da 
informação, que se refere à liberdade de determinar quem, o que e em que ocasião conheça 
informações que dizem respeito a cada assunto. Mas, juntamente com esses avanços 
inegáveis, é necessário apontar no débito do LORTAD certas falhas e insuficiências que não 
podem ser ignoradas. Assim, talvez o aspecto mais discutível e perturbador da Lei Orgânica 
5/1992 seja o de suas constantes e significativas exceções, que limitam o alcance prático do 
exercício ​ ​das​ ​liberdades​ ​informáticas​ ​(p.378-379). 
 
4.5 ​ ​PRESENTE​ ​E​ ​FUTURO​ ​PROTEÇÃO​ ​DE​ ​DADOS​ ​PESSOAIS​ ​NA ​ ​ESPANHA ​. 
 
O atraso na regulação da proteção de dados pessoais já criou importantes problemas legais. O 
atraso foi culpado de inúmeras situações de confusão e incerteza. A nova lei de proteção de 
dados também pode chegar tarde demais para evitar a deslizando do nosso sistema para o 
"identificador único", para o qual consagração a NIF representou um marco decisivo. Neste 
aspecto, a única garantia fornecida pelo LORTAD consiste em limitando a possibilidade de 
cruzar arquivos administrativos automatizados. Isso deixa a possibilidade de uma regulação 
regulatória da transferência de dados, que, além de influenciar o conteúdo essencial da 
liberdade informática consagrado no artigo 1 8 .4 CE, implica uma violação do princípio da 
legalidade (artigo 9.3 CE) e a reserva de lei exigido para a regulamentação dos direitos 
fundamentais​ ​(artigo​ ​53.​ ​°,​ ​CE)​ ​(p.381-382). 
 
Pelo contrário, os aspectos mais discutíveis e insatisfatórios são, precisamente, aqueles em 
que o texto pretende fornecer soluções originais. Entre elas as constantes e significativas 
exceções que limitam âmbito prático do exercício das liberdades do computador. Você deve 
concordar com o professor José Luís Cascajo que: "Como aconteceu em outros setores do 
sistema legal as ambiguidades legislativas na fonte geralmente permitem um comportamento 
administrativo​ ​indesejável ​ ​(p.382-383). 
 
As sociedades atuais precisam de um equilíbrio entre o fluxo de informações, que é uma 
condição indispensável para uma sociedade democrática e demanda para uma ação efetiva 
das autoridades públicas, com a garantia de privacidade dos cidadãos. Nas sociedades 
avançadas de hoje, a proteção de dados pessoais tende, em definitivo, a garantir o equilíbrio 
de poderes e situações que é condição indispensável para o bom funcionamento de uma 
comunidade democrática de cidadãos iguais e iguais. Mas essas regras da lei informática 
exigem, pela sua plena eficácia, promover consciência cívica e compromisso para torná-los 
uma experiência tangível na vida cotidiana. É um trabalho de todos para ajudar a evitar um 
paradoxo dramático: compensar nosso atraso na incorporação ao desenvolvimento 
tecnológico como a vanguarda do mundo em pirataria de software, crime informático e 
ataques​ ​cibernéticos​ ​à​ ​liberdade​ ​(p.​ ​383). 
 
DIREITOS​ ​HUMANOS​ ​ESTADO​ ​DE​ ​DIREITO​ ​E​ ​CONSTITUIÇÃO.​ ​PARTE​ ​3. 
CAPÍTULO 11 - PRESSUPOSTOS HISTÓRICOS E ECONÓMICOS-SOCIAIS DO 
REGIME​ ​CONSTITUCIONAL ​ ​DA​ ​PROPRIEDADE ​ ​NA ​ ​ESPANHA. 
1.​ ​QUESTÕES​ ​DE​ ​MÉTODO 
 
É provável que existem poucas categorias ou institutos legais em cuja abordagem metódica 
dá posições tão abertamente opostas quanto em relação à propriedade. No ápice extremo do 
formalismo, Georg Jellinek chegou tão longe quanto para afirmar que o problema 
científico-jurídico não consiste em saber o que é a propriedade, mas como a propriedade deve 
ser pensada 1. Tese retomada por Rudolf Stammler quando indicou, expressamente, que a 
propriedade não era um conceito baseado na experiência, mas uma categoria de pensamento 
psicológico após toda a experiência. Essas abordagens têm um germe inspirador na 
concepção de propriedade avançada pelo idealismo germânico. Sabe-se que com lmmanuel 
Kant produziu uma ruptura com o que havia sido um rádio constante de Aristóteles para 
Locke na consideração da propriedade. Para essa abordagem tradicional, a propriedade é 
baseada em um relacionamento imediato entre a pessoa e a coisa, de modo que essa relação 
não seja determinada apenas por a intelecção racional do objeto ou da vontade de possuí-lo, 
mas ao mesmo tempo pela natureza sensível das coisas apropriadas. De um lado; porque ele 
concebeu a propriedade como um relacionamento objetivo e externo entre o assunto e a coisa; 
de outro, porque a sua base empírica permitiu, no máximo, explicar ou descrever formas 
concretas de apropriação, mas foi incapaz de oferecer um conceito geral de propriedade 
(p.384-385). 
 
Este processo de identificação na relação sujeito / objeto do direito da propriedade atinge seu 
ponto de viragem máximo com Georg Wilhelm Friedrich Hegel, para quem a pessoatem o 
poder de colocar sua vontade em coisas que, assim, se tornem "meus e recebem minha 
vontade como seu fim essencial ». Na própria crítica dessas abordagens surge a alternativa 
metódica tendendo a evidenciar os orçamentos históricos e econômico-sociais que eles 
gravitam em qualquer consideração legal de propriedade. A propriedade privada da terra, um 
fenômeno muito moderno, não é, para Hegel, uma determinada relação social, mas uma 
relação do homem como uma pessoa com a natureza. A exposição metodológica sucinta até 
agora esboçada, ao projetar nas coordenadas atuais da propriedade, evidenciam a 
impossibilidade de abordar o estudo desta instituição a partir de premissas estritamente 
formalistas. De fato, nos últimos anos houve uma dissolução progressiva do conceito de 
propriedade elaborado por dogmáticas legais ao quebrar os pressupostos em que se baseou 
(p.385-386). 
 
O processo descrito resultou na abstração progressiva da personalidade individual do dono, 
na medida em que seu status legal é determinado pela sua participação em certas categorias 
de títulos do direito ou pela sua integração em certas entidades legais. Niklas Luhmann, 
analisando esse fenômeno e confrontando a concepção de propriedade elaborado pela 
dogmática tradicional com a qual hoje pode oferecer teoria dos sistemas (Systerntheorie), 
indica que uma abordagem sociológica para a propriedade deve partir da crescente 
diferenciação entre os sistemas de sociedade (Gesellschaftssysternen) e sistemas organizados. 
O sistema social e seus subsistemas (econômicos, políticos, legais, educacionais, científicos 
...) estão abertos à participação, embora de diferentes intensidades de todos os cidadãos; 
enquanto aos sistemas organizados só pode ser acessado com limitações e de acordo com 
certas​ ​regras​ ​(p.387-388). 
 
Portanto, o conceito dogmático de propriedade é incapaz de oferecer uma explicação sobre os 
novos tipos de relações de poder que se desenvolvem dentro dos sistemas organizados. 
Somente na medida em que a noção técnico-legal ou dogmática de propriedade assume 
reflexivamente, as alternativas da situação social incluem Luhmann ao valor explicativo. 
Normas e doutrinas jurídicas, sua permanência ou transformação não podem ser explicadas 
por si mesmas e isso é particularmente evidente no estudo da propriedade. Assim, ao 
desenhar a abordagem dos diferentes estágios que compõem o processo evolutivo da 
propriedade, é preciso aludir necessariamente as forças sociais e as estruturas econômicas que 
estão​ ​por​ ​trás​ ​desses​ ​sistemas.​ ​(p.388). 
 
2. ASPECTOS DA FORMAÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DE PROPRIEDADE NA 
ESPANHA. 
 
As disposições constitucionais e o processo de codificação que é desenvolvido no décimo 
século, eu tentei consagrar o princípio da liberdade no uso da força de trabalho, no tráfico de 
bens e na exploração da terra. Para cumprir essas aspirações, e com especial referência ao dos 
obstáculos que impediram a transmissão e exploração das propriedades agrárias, foram 
emitidas uma série de disposições que tiveram como objeto: a) abolição das eleições para 
acabar com a persistência de sistema feudal na propriedade da terra. b) a dissociação que 
supôs a eliminação de "mayorazgos" e outros laços familiares que limitavam a transmissão e 
uso da terra; e c) confisco ou venda de bens de "mãos mortas" (isto é, bens pertencentes a 
instituições entidades religiosas ou municipais incapazes de alienar os ativos que constituem 
seu​ ​patrimônio​ ​permanente)​ ​nas​ ​suas​ ​fases​ ​eclesiásticas​ ​(1​ ​837)​ ​e​ ​civil​ ​(1​ ​855)​ ​(p.390). 
 
Os servos emancipados foram sucedidos pelos trabalhadores e, assim, foi criado um grande 
proletariado agrícola que aumentou as primeiras massas de trabalhadores nas zonas de 
desenvolvimento industrial incipiente ou que, resistindo à emigração, permaneceu no núcleo 
rural que aspirava a uma equitativa distribuição da terra. Mas esse ambicioso projeto de 
subordinação da propriedade privada aos interesses nacionais, da socialização, da 
nacionalização e da intervenção da economia foi tragicamente interrompido pela vitória 
militar​ ​do​ ​franquismo​ ​(p.​ ​390-393). 
 
3. A PROPRIEDADE NA ETAPA FRANCHISTA: BUDGETES 
SOCIO-ECONÔMICOS​ ​E ​ ​JURÍDICO​. 
 
Do exposto, a orientação do quadro político e socioeconômico em que o direito de 
propriedade é desenvolvido na Espanha contemporânea, este processo foi condicionado pelo 
fracasso da revolução industrial devido à instabilidade do sistema político, incapaz de 
promover forças sociais e recursos naturais para um sistema produtivo efetivo que seja 
internacionalmente competitivo e socialmente útil. Ele passou assim de uma economia 
autárquica para uma economia liberalizada, o que permitiu o crescimento econômico 
acelerado e um certo dinamismo social. Em qualquer caso, a mudança econômica não 
implicou uma ruptura do modelo político, acentuando as contradições do sistema e 
antecipando a necessidade de uma mudança política profunda e inevitável. Mas, em qualquer 
caso, como haverá ocasião para reconsiderar, o principal recurso característico do sistema das 
leis fundamentais era atribuir a um Estado, sem legitimidade democrática, a interpretação 
exclusiva de interesse nacional, ao qual todas as formas de propriedade foram subordinadas. 
O regime franquista não assumiu uma concepção teórica ou filosófica peculiar da 
propriedade. Esta atitude foi mantida pelo civilista Pascual Marín Pérez, que entendeu que os 
artigos do Código Civil referentes à propriedade deveriam ser considerados nulos, porque a 
concepção liberal a que respondiam estava em contradição aberta com a ideologia política do 
Movimento​ ​Nacional ​ ​expressa​ ​em​ ​suas​ ​Leis​ ​fundamental​ ​(p.395). 
 
Deve ser reconhecido, no entanto, a existência de algumas atitudes de testemunho dirigidas 
nesse sentido crítico, entre as quais Joaquín Ruiz-Giménez merece destaque, nas suas 
reflexões filosófico-jurídicas sobre a propriedade. A operação prática da tese da lei natural 
social-cristã que penetrou na doutrina civilista atingiu sua repercussão mais significativa na 
aceitação da jurisprudência, da tese do abuso do direito como limitação do direito subjetivo 
de propriedade (de uma frase famosa de 1944), em que o professor de direito Civil interveio 
de forma decisiva, e durante muitos anos o presidente do Supremo Tribunal, José Castán 
Tobeñas​ ​(p.396). 
 
4.​ ​O ​ ​DIREITO​ ​A​ ​PROPRIEDADE​ ​NA ​ ​CONSTITUIÇÃO​ ​DE​ ​1978. 
 
Não é necessário insistir no caráter de prioridade que corresponde ao sistema de propriedade 
na organização das relações sociais. Embora a análise sistemática do artigo 33 da 
Constituição abordará no próximo capítulo; você pode registrar aqui algumas sugestões 
hermenêutica destinada a maximizar a utilização; em um sentido progressivo, de cada uma 
das seções deste artigo. a) O ponto de partida para a exegese do texto do artigo 33.1 reside 
em determine se nossa ordem constitucional consagra ou não a propriedade direito privadocomo direito fundamental. b) Nossa Constituição estabelece claramente que a delimitação do 
conteúdo do direito de propriedade, através da lei, será realizada de acordo com sua função 
social. (artigo 33.2). c) Finalmente, deve ser feita referência às possíveis expectativas de 
socialização de propriedade que pode ser derivada de uma interpretação avançada do artigo 3, 
3.3,​ ​em​ ​que​ ​as​ ​condições​ ​da​ ​expropriação​ ​são​ ​fixadas​ ​(p.397-399). 
 
A favor de uma interpretação socialmente avançada do sistema de expropriação previsto na 
Constituição, os seguintes argumentos podem ser aduzidos: 1.0) O caráter não preliminar da 
compensação, que evita um dos principais obstáculos para atuar o mais rápido possível nas 
expropriações urgente e de maior incidência social; 2.0) Que a compensação não tem a ser 
calculada de acordo com o preço de mercado dos imóveis expropriados, mas o que é 
"correspondente" é suficiente. Disse a correspondência em um clima de transformação social, 
em que as expropriações foram direcionadas a uma reestruturação global da economia, 
implicaria que sua contribuição seria significativamente inferior ao seu valor real. Isso seria 
justificado por suas próprias vantagens que, de certa forma, também seriam derivadas para os 
expropriados da nova ordem socioeconômica. 3.0) Ao não distinguir para fins de 
expropriação entre a natureza diferente da mercadoria, excluindo qualquer categoria de 
propriedade. os poderes públicos estão autorizados a generalizar a expropriação dos setores 
de produção cuja propriedade privada atenda mais diretamente à utilidade pública ou ao 
interesse​ ​social.​ ​(p.400). 
 
5. A CONSTITUIÇÃO E AS POSSIBILIDADES DE DEMOCRATIZAÇÃO DA 
PROPRIEDADE​ ​EM​ ​ESPANHA​ ​EM​ ​CURSO​. 
 
As reflexões anteriores estarão incompletas se, como um balanço e resumo desta exposição. 
não foram realizadas previsões prospectivas sobre o impacto futuro da regulamentação 
constitucional da propriedade na democracia espanhola. Embora reconheça que o princípio 
liberal é temperado pela influência cristã-Democrática ou "doutrina social da Igreja" através 
do princípio da função social. Não há nada para se opor a essa cautelosa atitude de razão 
jurídica. Nossa história está cheia, como eu tentei expor no início deste trabalho, de tentativas 
de reformar a propriedade que só permaneceu em saudações e ambiciosos projetos de 
transformação social e econômica truncados penosamente em seu início. A crise de 
crescimento que nos últimos anos afligiu as nações desenvolvidas se manifesta na Espanha 
com características peculiares. O processo de industrialização, iniciado na década de 1960 de 
forma extraordinariamente rápida e desorganizada, não permitiu que o desenvolvimento 
econômico ​ ​fosse​ ​acompanhado​ ​por​ ​um ​ ​verdadeiro​ ​progresso​ ​social​ ​(p.400-402). 
 
Em resumo, e percebendo o fio desse argumento, entendo que: - A regulamentação da 
propriedade privada na Constituição de 1978 implica uma ruptura manifesta com relação ao 
regime legal das Leis Fundamentais Francoistas, em termos de orçamentos políticos, 
conceito, tutela e limites, bem como no contexto normativo de ambos os sistemas. A 
interpretação sistemática da Constituição revela as duas grandes dimensões da propriedade 
em nossa ordem: a) como um direito fundamental que não protege a liberdade individual da 
apropriação exclusiva, exclusiva e ilimitada, mas o direito de participar dos frutos do 
processo econômico que garantir o pleno desenvolvimento das suas capacidades (artigo 33.1 
e regras conexas sobre os outros direitos fundamentais); b) como instrumento de 
transformação de estruturas socioeconômicas que permita uma distribuição e uso mais justo 
da riqueza (artigos 33, 2 e 3 e regras correlatas da Constituição econômica). - A interpretação 
socialmente avançada não só encontra razões técnico-legais para sua legitimação. A razão 
jurídica, baseada em condições socioeconômicas prevalecentes, infere como requisito 
inevitável uma profunda transformação do regime de propriedade para aprofundamento, 
estabilidade​ ​e​ ​a​ ​própria​ ​viabilidade​ ​da​ ​democracia​ ​em​ ​Espanha​ ​(p.403-404). 
 
 
DIREITOS​ ​HUMANOS​ ​ESTADO​ ​DE​ ​DIREITO​ ​E​ ​CONSTITUIÇÃO.​ ​PARTE​ ​3. 
CAPÍTULO​ ​12​ ​-​ ​A​ ​PROPRIEDADE​ ​NA ​ ​CONSTITUIÇÃO. 
 
1.​ ​PRESSUPOSTOS ​ ​GERAIS ​ ​DE​ ​PRECEITO​. 
 
A propriedade constitui uma informação para a organização das relações sociais. Assim, os 
sistemas legais que aconteceram ao longo dos tempos tentaram estabelecer, a partir de 
diversos orçamentos, seu status normativo. O ponto de partida da exegese do preceito é, 
portanto, estabelecer o escopo significativo referido pelas referências constitucionais à 
propriedade. Isso implica, precisamente, uma precisão conceitual que, no caso da propriedade 
correta, é sempre árdua e em que, dada a amplitude de seus problemas, somente os 
parâmetros​ ​de ​ ​orientação​ ​podem​ ​ser​ ​desenhados​ ​(p.​ ​405-406). 
 
1.1 ASPECTOS DA FORMAÇÃO HISTÓRICO-CONCEITUAL DA PROPRIEDADE 
DIREITA. 
 
A primeira dificuldade envolvida na abordagem da noção de propriedade é determinada pelo 
seu caráter histórico. O que existe são formas institucionais ou concepções teóricas de 
propriedade, que ocorrem ao longo do tempo ou coexistem no mesmo período que o 
caracterizando-a de premissas distintas. Em suma, a crítica da concepção liberal dos direitos 
de propriedade evidenciou que, continuando a considerar tal direito como exclusivo, depois 
de ter parado de ser baseado no próprio trabalho para resolver em outros, implicava negação 
para muitos membros da sociedade do direito de acessar bens que atendam às suas 
necessidades. Portanto, foi indicado, sob a forma de uma proposta alternativa, que no 
momento presente o direito à propriedade privada logo que seja entendido como um direito 
fundamental não ser excluído do bem-estar econômico alcançado pela sociedade como um 
todo para você; mas não se é concebido como um direito individual de excluir outro acesso 
aos meios de produção e aos principais recursos natural. Para que o direito de propriedade 
deve envolver o direito à participação de todos os cidadãos nós ou, o que é igual, a não 
exclusão dos produtos do processo econômico e o contínuo democrático das fontes de riqueza 
de​ ​maior​ ​transcendência​ ​social ​ ​(p.406-​ ​413). 
 
1.2 ​ ​ANTECEDENTES​ ​NORMATIVOS​ ​NO​ ​DIREITO​ ​ESPANHOL. 
 
Uma orientação doutrinal, parte de García Goyena, tende a criptografar nas Partes o início 
histórico do sistema jurídico espanhol de propriedade. Por esta razão, a referência ao contexto 
normativo da disposição constitucional limitar-se-á à referência a duas questões: primeiro, 
aos precedentes constitucionais do preceito nos textos fundamentais do século passado e do 
nosso século e, em segundo lugar, a os regulamentos atuais mais importantes que regulam a 
propriedade. A propriedade parecia solenemente consagrada, como um direito fundamental, 
da própria gênese de nossa história constitucional. As Constituições de 1837 e 1845 
coincidiram literalmente aoproclamar no artigo 10 que: "A pena de confisco de bens nunca 
será imposta, e nenhum espanhol será privado de sua propriedade, exceto por causa 
justificada​ ​de​ ​utilidade​ ​comum,​ ​após​ ​a​ ​compensação​ ​correspondente​ ​(p.413-414). 
 
No conjunto das Leis Fundamentais depois de 1936, a Declaração XII da Carta do Trabalho 
de 1938 deve ser consignada em que: "O Estado reconhece e protege a propriedade privada 
como um meio natural para o cumprimento de funções individuais, familiares e sociais", se 
subordina todas as formas de propriedade "ao interesse supremo da nação, cujo intérprete é o 
Estado", que "assume a tarefa de multiplicar e disponibilizar a todos os espanhóis as formas 
de propriedade vitalmente ligadas à pessoa humana. Não foi em vão ter passado três 
quarteirões de século e um movimento crítico começou a se espalhar em relação ao 
individualismo informacional extremo do texto francês, que se diz que consagra a plena 
soberania dos cidadãos na esfera privada, em correspondência estrita com a atribuição da 
soberania​ ​política​ ​ao ​ ​poder​ ​público​ ​(p.414-415). 
 
Ao mesmo tempo, percebe-se que o proposto agora "é apenas uma pequena aproximação, 
embora peremptória, que em seu dia será realizada no âmbito do futuro e do novo Código 
Penal". Também é indicado que este grupo de crimes "tenha sido citado pela doutrina 
espanhola como um dos máximos exponentes da excessiva dureza de nosso sistema punitivo. 
Para isso deve ser adicionada a técnica defeituosa com a qual eles são construídos, com base, 
acima de tudo, na mensuração da punição em termos de quantificações econômicas - um 
método comum aos crimes de apreensão direta ou apreensão fraudulenta. O cenário atual é 
completado com um desequilíbrio entre certos abusos do método casuístico - a fraude é um 
exemplo contra a negligência de valores patrimoniais ou de situações 
econômico-patrimoniais que merecem particular respeito pelo Direito Penal - ». Essas 
considerações inspiraram a reforma de um grande número de artigos que configuram a 
proteção​ ​criminal​ ​da​ ​propriedade​ ​(p.418). 
 
1.​ ​3.​ ​DIREITO​ ​CONSTITUCIONAL​ ​COMPARADO 
 
A análise aprofundada dos diferentes estatutos da propriedade no constitucionalismo atual 
ainda é uma tarefa aberta, embora haja algumas contribuições valiosas. No que diz respeito 
ao artigo 33 da Constituição espanhola, é evidente que reflete a inspiração desses textos 
constitucionais com os quais nosso país possui a maior afinidade política. Por esta razão, a 
referência comparativa será limitada a uma declaração sucinta do regime constitucional da 
propriedade da França, da Itália e da República Federal da Alemanha, cujos sistemas 
jurídicos respectivos já serviram como modelo em outras etapas da nossa história jurídica 
(p.418). 
 
Só será feito por lei ou em virtude de uma lei que estabeleça o modo e o montante da 
compensação. A indenização será consertada considerando equitativamente os interesses da 
comunidade e os afetados. Em caso de discrepância sobre o montante da compensação, é 
possível recorrer aos tribunais comuns. "Por sua vez, o artigo 15 prevê a expropriação de 
terras, terras, recursos naturais e meios de produção, que se tornarão propriedades direitos 
coletivos ou outras formas de economia coletiva, com o propósito de socialização e com as 
garantias em relação à remuneração estabelecida no artigo 14. Esses preceitos refletem o 
espírito da Constituição de Weimar, uma das primeiras em que o reconhecimento do direito à 
A propriedade privada parece condicionada ao cumprimento pelo proprietário de alguns 
deveres para a comunidade. Ao mesmo tempo em que reconheceu expressamente ao Estado a 
faculdade de socializar por meio de uma lei e com justa compensação as empresas que o 
interesse nacional aconselhou, bem como a faculdade de participar diretamente, ou através de 
outras instituições, em certas sociedades (artigo 153). Como na Itália, a tensão entre o 
reconhecimento da propriedade privada e a possibilidade de socialização dos meios 
produtivos mais importantes provocou um debate que pode servir de guia para o comentário 
do​ ​texto​ ​constitucional ​ ​espanhol​ ​(p.421). 
 
2. O << ITER »DO TEXTO CONSTITUCIONAL: ELABORAÇÃO E DEBATES 
PARLAMENTARES. 
 
O texto do artigo 33 da Constituição representa o momento final de um processo de redação 
que parte do artigo 29 do projeto preliminar, cujo conjunto com a redacção final permite que 
você perceba facilmente que eles eram poucas modificações que prosperaram após os debates 
das Câmaras. A formulação literal do artigo dizia: "l. O direito de propriedade privada e 
herança. 2. A função social desses direitos delimitará seu conteúdo, de acordo com as leis. 3. 
Nenhum espanhol será capaz ser privado de seus bens, exceto por apenas causa de utilidade 
pública ou interesse social, após a compensação correspondente e de acordo com as 
disposições da lei »46. Este texto não sofreu nenhuma alteração no Relatório, cuja resolução 
foi aprovada por maioria, rejeitando os votos particulares e propostas de emendas, embora 
tenha ​ ​se​ ​tornado​ ​o​ ​artigo ​ ​32​ ​(p.421). 
 
Em suma, nem a expressão "por" implica o saque, nem o "anterior" uma garantia absoluta, 
uma vez que os ataques à propriedade privada podem ser feitos de outros aspectos, através da 
delimitação do seu conteúdo ou da sua conexão. Nas deliberações do Senado, foram 
reproduzidos argumentos controversos relativa ao reconhecimento do carácter prévio da 
compensação 59, que eles não prosperaram. Sim, aceitamos duas modificações que passaram 
para o texto definitivo, referindo-se tanto à sua seção 3.0: o primeiro foi adicionar o 
expressão «e direitos» após o termo «propriedade»; o segundo para substituir a expressão 
«sem​ ​espanhol»​ ​para​ ​«ninguém» ​ ​(p.424). 
 
3.​ ​ANÁLISE​ ​SISTEMÁTICA​ ​DO​ ​PRECEITO. 
 
Uma abordagem inicial do texto do artigo 33 poderia levar a pensar que as três seções que o 
compõem respondem a tantas concepções dos direitos de propriedade. Assim, o primeiro 
parágrafo assumiu "em uma chave de garantia” poderia sugerir que tende a consagrar o status 
quo em termos de propriedade e distribuição de propriedade privada. Este parágrafo 
implicaria reconhecimento constitucional de propriedade privada em termos de liberdade na 
esfera econômica; isto é, como uma das conquistas do Estado liberal do Direito, dirigiu para 
assegurar a proteção individual contra qualquer interferência estatal ou privada no gozo de 
seus bens. Assim, embora na ordem da exposição formal seja abordada sucessivamente o 
comentário sobre cada um dos três parágrafos integrais do artigo 33 basear-se no princípio da 
sua​ ​conexão​ ​de​ ​material ​ ​essencial ​ ​(p.424-426). 
 
3.1 SEÇÃO UM: PROPRIEDADE PRIVADA E HERANÇA COMO DIREITOS 
FUNDAMENTAIS. 
 
O ponto de partida para a exegese do texto do artigo 33. 1 reside ao estabelecer se a nossa 
ordem constitucional consagra ou não a propriedade privada e herança como direitosfundamentais autênticos. A favor da consideração do direito à propriedade privada e da 
herança como fundamental na Constituição, você pode aduzir a sua própria inserção no Título 
I sobre os "Direitos e deveres funerários". Outro argumento a favor da consideração do 
caráter fundamental do direito de propriedade na Constituição espanhola é a referência a seus 
instrumentos de garantia. Assim, mesmo do ponto de vista que desafia seu status como um 
direito fundamental, reconhece-se que está sujeito a proteção "através do recurso 
inconstitucional de uma lei ou normativa com força de lei que não respeitou o conteúdo 
essencial​ ​da​ ​propriedade​ ​privada​ ​(p.426-428). 
 
3.2 APARTADO SEGUNDO: SIGNIFICADO CONSTITUCIONAL DO PRINCÍPIO 
DA​ ​FUNÇÃO​ ​SOCIAL. 
 
Essa noção, apesar de servir como um ponto de referência constante nas construções 
normativas e doutrinárias sobre a propriedade, está longe de seja unívoco dentro da 
multiplicidade de significados do termo «função social "e na precisão de seu sentido técnico 
podem ser vistos dois possíveis significados. Por outro lado, Duguit, que contribuiu 
decisivamente para consagrar a expressão, polarizou seu argumento em defesa da função 
social da propriedade em sua natureza necessária para justificar qualquer tipo de riqueza 9 9. 
O fundamento axiológico do princípio da função social de propriedade, como expressão do 
valor fundamental da solidariedade, também adverte, claramente, no plano normativo, em 
que a referida ideia é apresentado em estreita relação com os de interesse geral e o bem 
comum​ ​(p.​ ​435-436). 
 
Eu avisei quando comecei este comentário sobre a continuidade existente entre os direitos à 
propriedade privada e à herança, de tal forma que a referência expressa a este no texto 
constitucional foi descrita como "redundante". Deve-se ter em mente que o problema dos 
limites da sucessão hereditária foi considerado apenas como uma questão de ​Sozialpolitik​, na 
medida em que afeta a participação ou exclusão da comunidade no destino de bens 
patrimoniais que, em muitos casos, não poderia ter sido formado sem a sua intervenção 
(p.442). 
 
3.3.​ ​SEÇÃO​ ​TRÊS:​ ​EXPROPRIAÇÃO​ ​NO​ ​SISTEMA​ ​CONSTITUCIONAL​. 
 
Depois de proclamar o princípio de que: "Ninguém pode ser privado de seus bens e direitos", 
os pressupostos são indicados quem deve comparecer para que esta regra geral seja excluída. 
a) De acordo com a exegese doutrinal, a expropriação deve implicar uma ablação ou 
privação, total ou parcial, diferenciando-se dos limites, ou deveres que, em virtude do 
princípio da função social, podem ser impostas ao direito de propriedade. Agora, as fronteiras 
que separam esses diferentes tipos de ações legais eles nem sempre são óbvios. Assim, em 
alguns casos, recorreu ao critério material representado pela teoria da ineficiência que 
considera a expropriação as intervenções que implicam uma limitação extraordinária sobre a 
substância​ ​(Kerngehalt)​ ​do​ ​direito​ ​de​ ​propriedade.​ ​(p.442-443). 
 
A Constituição, em suma, reconhece a propriedade privada como um direito fundamental, o 
que implica que não estende sua proteção à liberdade individual de apropriação exclusiva, 
exclusiva e ilimitada de propriedade, mas o direito de participação nos frutos do processo 
econômico que garante a o pleno desenvolvimento de suas capacidades, de acordo com os 
valores​ ​superiores​ ​de​ ​uma​ ​organização​ ​que​ ​se​ ​define​ ​como​ ​"social​ ​e​ ​democrática"​ ​(p.447). 
 
DIREITOS​ ​HUMANOS​ ​ESTADO​ ​DE​ ​DIREITO​ ​E​ ​CONSTITUIÇÃO.​ ​PARTE​ ​3. 
CAPÍTULO​ ​13​ ​-​ ​QUALIDADE​ ​DE​ ​VIDA​ ​E​ ​MEIO​ ​​ ​AMBIENTE ​ ​NA​ ​CONSTITUIÇÃO 
 
1.​ ​PRESSUPOSTOS ​ ​GERAIS ​ ​DESSES​ ​PRINCÍPIOS 
 
Constitui um mérito do “ensino integração”, formulado por Rudolf Smend há cinquenta anos, 
atribuindo aos direitos fundamentais um duplo compromisso: especificar e garantir as 
liberdades existentes e estabelecer a horizonte emancipatório para alcançar. Dentro desta 
segunda função do os direitos fundamentais enquadram o reconhecimento em nosso texto 
constitucional do direito à qualidade de vida através de um adequado. proteção do meio 
ambiente é óbvio que tal direito não pode ser concebido em vez de como uma aspiração ou 
objetivo, cuja conquista exige transformações importantes questões culturais e 
socioeconômicas​ ​(p.448). 
 
Portanto, deve ser considerado uma característica de sensibilidade e abertura ao sinal dos 
tempos em que nossa Constituição proclama, desde o próprio Preâmbulo, a vontade de 
"assegurar uma digna qualidade de vida para todos". Este princípio programático cujo valor 
interpretativo é inegável e na medida em que supõe uma "declaração solene de intenção que 
formula coletivamente o poder constituinte" , tem seu desenvolvimento específico no texto do 
artigo 45. Este artigo aparece intimamente ligado aos valores orientadores ou Fundamentos 
(Grundwerte) da Constituição. Nesse sentido, seu significado prioritário não pode ser visto 
além​ ​do​ ​modelo​ ​de​ ​sociedade​ ​que​ ​a​ ​Constituição​ ​deseja​ ​promover​ ​(p.449). 
 
1.1.​ ​ASPECTOS​ ​DA​ ​FORMAÇÃO​ ​HISTÓRICA​ ​DO​ ​TEMA​ ​AMBIENTAL 
 
Embora, como já foi dito, a preocupação coletiva pelo meio ambiente constitui uma 
característica definidora da nossa era a tensão homem-natureza tem sido constante nos vários 
estágios da evolução cultural. Assim, o período cosmológica da filosofia grega supõe a 
projeção das idéias de ordem e regularidade dos fenômenos da natureza, à explicação da 
ordem social humano Enquanto em um período imediatamente posterior - antropológico - 
tentou entender a natureza através da experiência organização da coexistência político-social. 
Natureza e sociedade vão para formar, portanto, uma unidade única cujas manifestações 
externas flutuará de acordo com o desenvolvimento dos sistemas econômicos de produção, 
formas de organização social e evolução do conhecimento científico e técnico. Em vista desta 
situação não pode ser atribuída a um capricho inovador, nem ao mimetismo das provisões 
estrangeiras, a tentativa do nosso constituinte de dar respostas aos graves e complexos 
problemas ambientais, como um orçamento necessário para garantir a todos os espanhóis 
uma​ ​qualidade ​ ​digna​ ​de​ ​vida​ ​(p.449-453). 
 
 
 
 
1.2 ​ ​DIREITO​ ​CONSTITUCIONAL​ ​COMPARADO 
 
A recepção do tema do meio ambiente nas normas constitucionais ocorreu recentemente, pois 
penetrou no plano social e político sua importância prioritária.O problema do meio ambiente 
tem sido objeto de especial atenção nas mais recentes normas constitucionais dos países 
socialistas. Nestes textos, o regulamento ambiental foi incluído no título ou seção referente à 
política social e econômica constitucional. Ao mesmo tempo, o dever do Estado, das 
organizações sociais e dos cidadãos de proteger e salvaguardar os recursos naturais, água, ar e 
solo, bem como os monumentos culturais são proclamados. Na terceira seção do artigo, todo 
cidadão está ameaçado ou ferido em seu direito a um ambiente ecologicamente equilibrado, 
reconhecendoa capacidade de "solicitar, em termos legais, a cessação das causas da violação 
e compensação; correspondente ». Finalmente, prescreve-se que: "O Estado deve promover a 
melhoria progressiva e acelerada da qualidade de vida de todos os portugueses >> (p.453 - 
456). 
 
1.3 ​ ​ORDENAMENTO​ ​ESPANHOL​ ​E ​ ​O​ ​MEIO​ ​AMBIENTE 
 
Durante muitos anos, nosso sistema jurídico vem usando as regras das relações de 
vizinhança, para a proteção de alguns aspectos que hoje constituem o objeto do meio 
ambiente. Então Foi feito o recurso às disposições do Código Civil relativas a atividades 
irritantes, insalubres, prejudiciais e perigosas (artigo 520) e suas conseqüências em termos de 
responsabilidade civil (artigo 1.908). Estas disposições foram atualizadas e desenvolvidas 
pelo regulamento de atividades irritantes, insalubres, prejudiciais e perigosas de 1961. 
Também não houve invocações à teoria do abuso do direito e da responsabilidade pela falha 
aquiliana (de acordo com o art. 1.902 do Código civil). À inexistência de uma 
regulamentação geral que regule o meio ambiente em todos os seus planos de incidência. 
corresponde​ ​a​ ​dispersão​ ​de​ ​competências​ ​ambientais​ ​(p.456-457). 
 
O Ministério da Indústria exerce controle sobre diferentes formas de poluição industrial. No 
entanto, o núcleo principal de poderes foi atribuído ao Ministério das Obras Públicas e 
Urbanismo em cujo coração existe uma Direção Geral para o Meio Ambiente. Como órgãos 
responsáveis ​​pelo exercício dessas competências, funciona em disse ao Ministério uma 
Comissão Interministerial de Meio Ambiente (CIMA) para que foi acrescentado, desde 1978, 
uma Comissão Interministerial de Ordem do Território (CIOT), ambos visando servir como 
um canal para o coordenação das diferentes esferas da ação intra e interministerial, mas 
respeitando as competências dos diferentes departamentos ministeriais. A tentativa de atribuir 
a uma Comissão Delegada do Governo para a Ambiente, a coordenação geral da política 
ambiental não tem alcançou, até agora, resultados estimáveis. Daí a urgência que implica para 
o nosso sistema legal a elaboração de uma Lei Geral do Meio Ambiente que, aceitando as 
diretrizes do texto disciplinar unilateralmente os diferentes aspectos ambientais e delimitar as 
competências,​ ​bem​ ​como​ ​a​ ​sua​ ​coordenação​ ​(p.458). 
 
 
 
2. O "ÍTER" DO TEXTO CONSTITUCIONAL: ELABORAÇÃO E DEBATES 
PARLAMENTARES. 
 
Embora o atual artigo 45 da Constituição não seja um dos textos mais debatido no período 
constituinte, seu conteúdo sofreu algum mudanças significativas ao longo de sua preparação. 
Basta verificar o seu A redação inicial no artigo 38 do Projeto Constitucional com a 
formulação final, para verificar o alcance e a relevância das mudanças introduzidas no 
parlamentar. O Draft proclamou textualmente no seu artigo 38: "l. Todos eles têm o direito de 
desfrutar e o dever de preservar o meio ambiente. A lei regulam os procedimentos para o 
exercício deste direito. Os poderes as autoridades públicas devem assegurar o uso racional 
dos recursos naturais, conservação da paisagem e para a proteção e melhoria do meio 
ambiente.Para os ataques mais graves contra a paisagem protegida e o meio ambiente sanções 
penais​ ​e​ ​a​ ​obrigação​ ​de​ ​reparar​ ​o​ ​dano​ ​será​ ​estabelecida​ ​por​ ​lei​ ​produzido”​ ​(p.458). 
 
O Plenário do Senado ratificou o texto proposto pelo Sr. Sampedro Saez e, posteriormente, o 
Comitê Conjunto do Senado e do Senado estabeleceu o redação final. Na Comissão, foi 
decidido simplificar o texto do Senado, mas sem introduzir modificações relevantes no seu 
significado. Então, no parágrafo 1, a expressão limitativa "e cada um dos espanhóis" foi 
excluída, para garantir o direito a "todos" sem diferenciação. Na seção 2 excluído: o termo 
"sem exceção" após o termo "recursos naturais"; bem como a frase "tanto a nação como um 
todo e a geração presentes e futuros ", após a consagração do princípio da solidariedade 
coletivo por último; Em relação ao parágrafo 3, as sanções estão limitadas a comportamento 
que infrinja as disposições da seção 2, quando teria sido É preferível manter o princípio da 
responsabilidade por qualquer violação do dever geral de conservação do meio ambiente 
prescrito no seção 1. A Comissão Mista também é responsável por ter expressamente a 
possibilidade de impor sanções administrativas, independentemente da penalidades em 
infrações​ ​contra ​ ​o​ ​meio​ ​ambiente​ ​(p.461). 
 
3.​ ​ANÁLISE​ ​SISTEMÁTICA​ ​DO​ ​PRECEITO 
 
A Constituição da Segunda República de 1931 proclamou no seu artigo 45.: “O Estado 
também protegerá os lugares notáveis por sua beleza natural ou é reconhecido valor artístico 
ou histórico.” Este texto, que tem grande semelhança e isso, sem dúvida, poderia inspirar o 
referido artigo 9. da Constituição Italiana de 1947, constitui o nosso único precedente 
histórico de classificação constitucional de uma preocupação pela defesa da natureza. Agora, 
essa nova orientação hermenêutica, que deve ser a orientação para a consideração da 
disciplina constitucional do meio ambiente, precisa ser explícito através da análise de cada 
uma​ ​das​ ​três​ ​seções​ ​que​ ​faça ​ ​o​ ​artigo​ ​45​ ​(p.461-462). 
 
 
3.1 ​ ​PRIMEIRA​ ​SEÇÃO:​ ​MEIO​ ​AMBIENTE​ ​E ​ ​DIREITOS​ ​FUNDAMENTAIS 
 
O parágrafo 1 do artigo 45º levanta uma série de questões entre as quais os seguintes são de 
especial interesse: fixando o escopo do meio ambiente objeto de proteção constitucional; 
estabelecer o significado da inclusão de ambiente no sistema constitucional dos direitos 
fundamentais; examinar sua relevância positiva e legal. Incluindo uma investigação coletiva, 
foram identificadas cinco modalidades diferente do ambiente a que se referem: o conjunto de 
condições configurações naturais que compõem um certo padrão climático e meteorológico; 
aos recursos físicos que o homem deve organizar para satisfazer suas necessidades materiais; 
à morfologia dos tipos de assentamentos que compõem um determinado habitat ou que 
caracterizam os possíveis centros de atração demográfica ou econômica; às formas históricas 
pelas quais as exigências de trabalho, de distração, de libertação ou de compreensão de 
indivíduos foram socialmente organizadas; e todos os fatores que condicionam o bem-estar 
biológico e psíquico do homem e, portanto, contribuem para promover ou comprometer sua 
saúde ​ ​(p.462-463). 
 
Em outras palavras, o reconhecimento de um direito ao meio ambiente, quando não é um 
mero recurso retórico ou o emprego trienal na linguagem jurídica das categorias ecológicas 
não resulta na aparência de um direito novo ou específico, mas num ponto de referência para 
aludir a situações, faculdades ou interesses diversos. Esta função é revelada ao examinar as 
concordâncias de este preceito com outras normas constitucionais. Portanto, não há dúvida de 
que existe continuidade entre estas declarações e o artigo 9, que atribui autoridades públicas a 
remoção de obstáculos que impedem a realização da liberdadee da igualdade. Juntamente 
com estes artigos de conteúdo econômico, outros preceitos tendem para sublinhar as 
demandas sociais para que a pessoa veja garantida sua dignidade, podem desenvolver sua 
liberdade, bem como os fatores que permitem seu equilíbrio biológico e psíquico 
(p.463-466). 
 
De qualquer modo, a natureza finalista desta disposição não só faz disposições ilegítimas que 
perseguem propósitos diferentes ou contraditórios, mas impõem ao legislador a obrigação de 
promulgar as leis e ações necessárias para alcançar seus objetivos. Finalmente, como 
características peculiar à garantia deste direito, deve aludir à sua dimensão erga omnes para 
que a sua proteção não só funcione em frente dos poderes públicos, mas também nas relações 
entre os indivíduos (Drittwirkung der Grundrechte); bem como a propriedade, muitas vezes 
coletiva ou difusa, dos interesses sujeitos à sua proteção. Aspectos que serão abordados, com 
maior​ ​amplitude,​ ​no​ ​comentário​ ​da​ ​terceira​ ​seção​ ​(p.467). 
 
3.2.​ ​SEGUNDA​ ​SEÇÃO:​ ​ORGANIZAÇÃO​ ​DA ​ ​POLÍTICA ​ ​AMBIENTAL. 
 
A segunda seção traça uma tabela de resumo das principais questões relacionado à política 
ambiental. Da breve referência os princípios orientadores institucionais devem ser inferidos 
para o meio ambiente, a fim de que a propriedade das competências, o objeto, a tecnologias 
operacionais e o objetivo prossigam com sua regulamentação. A Constituição, através dos 
artigos 148 e 149, elaborou uma atribuição de competências entre o Estado e as Comunidades 
Autônomas isso não implica uma distribuição consequente de assuntos. Por isso, com 
exceção de algumas competências relacionadas com os atributos tradicionais da soberania 
(relações de organizações internacionais, defesa e administração da justiça ...) que são 
designados exclusivamente para o Estado, existem numerosos casos de competências nos 
mesmos assuntos. Para designar este problema, foi feita referência a “atribuição formal de 
competências exclusivas em assuntos compartilhados”. Então, se você quiser superar essa 
contradição óbvia em termos é necessário ressaltar que no texto constitucional: 1º Não existe 
conflito de competências exclusivas no meio ambiente, mas poderes diferentes são atribuídos 
ao Estado(legislação básica) e comunidades autónomas (desenvolvimento legislativo e 
gestão). Esta interpretação é apoiada e confirmada pelos Estatutos Catalão e Basco. 2º Além 
desta distribuição inicial de competências, corresponde à Competição estatal residual e 
suplementar em todos os aspectos relacionados ao meio ambiente que não foram 
desenvolvidos pela comunidades autónomas nos seus estatutos (artigo 149.3). Com o que foi 
tendeu a evitar possíveis lacunas. 3º O Estado também é responsável pela coordenação das 
regras de Comunidades Autônomas “mesmo no caso de assuntos atribuídos à sua 
competência,​ ​quando​ ​o ​ ​interesse​ ​geral​ ​assim​ ​o​ ​exige​ ​"​ ​(p.467-​ ​469). 
 
Assim, a fórmula da proteção "mais apropriada", que, paradoxalmente, parece ser uma 
alternativa, não representa nenhuma vantagem. 2.) Função restauradora. As funções 
constitucionalmente atribuídas aos poderes públicos não se limitam à proteção do meio 
ambiente, mas se estendem para reparar, quando possível, os danos e agressões a que foi 
submetido. 3.) Função promocional. A Constituição espanhola não só prevê uma avaliação 
ambiental estática, mas alude expressamente a uma ação dinâmica das autoridades públicas 
voltadas para melhorar a qualidade de vida. Agora, seu significado ultrapassa a lógica 
individualista de interesses particulares e responde a um objetivo comunitário - a qualidade 
de vida - pelo que devem ser estabelecidos os canais jurídicos de participação e coordenação 
de​ ​todos​ ​os​ ​setores​ ​da​ ​sociedade ​ ​(p.472). 
 
 
 
 
3.3. PARÁGRAFO TERCEIRO: REGIME DE SANÇÕES PARA A PROTEÇÃO DO 
MEIO​ ​AMBIENTE 
 
O último parágrafo do artigo 45 contém uma referência expressa ao tipos de sanções penais 
ou administrativas e o requisito, em qualquer caso, de reparação de danos para todos os 
comportamentos que ameaçam a qualidade de vida ou prejudicial ao meio ambiente. Embora 
a lei se refira à realização do âmbito do aparelho sancionador.Embora, de diferentes 
premissas, tenha sido considerado que a alusão ao sistema punitivo foi um fator necessário 
para acentuar a eficácia da proteção ambiental. Em qualquer caso, há uma coincidência em 
admitir que a sanção penal deve funcionar como uma ultima ratio, uma vez que De acordo 
com o ditado latino, é evidente que melius est prevenire quam reprimere. Até foi dito que a 
mentalidade punitiva é o resultado da crença ilusória de que as sanções podem ajudar a 
resolver problemas, quando, no máximo, eles constituem um álibi para o legislador, mas 
dificilmente​ ​uma​ ​garantia ​ ​para​ ​a​ ​sociedade​ ​(p.473). 
 
Além do exposto, a referência constitucional ao regime punitivo dos ataques contra o meio 
ambiente deixa aberta a abordagem de problemas fundamentais para: a coerência do aparelho 
sancionador, sua estrutura técnica; e a legitimidade processual para sua garantia. a) No que 
diz respeito à estrutura interna do aparelho sancionador, a Constituição aceita a distinção 
entre sanções penais e administrativas. Mas, por outro lado, os problemas dogmáticos legais e 
práticos que possam surgir devem ser levados em consideração. das modalidades de 
articulação do sistema de sanção. b) No que diz respeito à estrutura técnica do aparelho 
sancionador, deve partir do caráter auxiliar que a sanção penal atende a sanções civis ou 
administrativas. Nessa área, o direito penal cumpre principalmente uma função auxiliar. No 
entanto, é necessário que o direito penal intervenha de forma autônoma em caso de ataque 
grave ao meio ambiente.c) Finalmente, é necessária a referência ao problema de quem é 
responsável pela legitimidade processual para buscar a proteção do meio ambiente. As 
dificuldades no desenvolvimento de critérios básicos para a proteção jurisdicional de 
questões​ ​ambientais​ ​são​ ​determinadas​ ​por​ ​circunstâncias​ ​objetivas​ ​e​ ​subjetivas​ ​(p.474-475). 
 
Em suma, nosso texto constitucional com a proteção de "um ambiente adequado para o 
desenvolvimento da pessoa" faz eco da preocupação contemporânea de oferecer uma 
alternativa ao modelo, sinal puramente quantitativo, de desenvolvimento econômico e 
humano. A opção constitucional representa uma rejeição expressa da lógica de "ter", centrada 
na acumulação exclusiva e exclusiva dos produtos de uma exploração ilimitada de recursos 
humanos e naturais; a favor do modelo "sen", que exige o prazer compartilhado (ou 
inclusivo) dos frutos de um progresso seletivo e equilibrado. Que tal propósito não é traído, 
ou relegado ao limbo das boas intenções, depende do futuro imediato da nossa qualidade de 
vida​ ​(p.478). 
 
DIREITOS​ ​HUMANOS​ ​ESTADO​ ​DE​ ​DIREITO​ ​E​ ​CONSTITUIÇÃO.​ ​PARTE​ ​3. 
CAPÍTULO 14 - A PROTECÇÃO DO PATRIMÓNIO HISTÓRICO-ARTÍSTICO NA 
CONSTITUIÇÃO. 
 
1.​ ​ORÇAMENTOS​ ​GERAIS​ ​DO​ ​PRECEPTOQuando a Constituição italiana de 1947 estava na fase do projeto foi dito, com certeza, sobre 
o seu conteúdo que de modo algum supõe "o epílogo de uma revolução cumprida, mas o 
prelúdio, a introdução e a ao núncio de uma revolução, no sentido jurídico e jurídico, realizar 
". Dentro das necessidades insatisfeitas de nossa convivência, o desejo de participação da 
comunidade ou, se preferir, uma apropriação do legado histórico e do patrimônio cultural e 
artístico nacional é inserido. O artigo 46 é, sem dúvida, uma das normas que o texto 
constitucional serve para esboçar, em um processo de especificação gradual, o alcance das 
metas de bem-estar sociocultural que se propõe alcançar. É indicado a este respeito que a 
situação no texto constitucional é o resultado de uma deficiência sistemática, uma vez que 
parece que deve ser consagrada após o artigo 44, no qual reconhece o direito à cultura, que é 
considerado uma modalidade. Com relação à primeira objeção pode-se argumentar que, 
embora a conexão entre a proteção do acesso à cultura e a proteção do patrimônio histórico, 
artístico e cultural seja indiscutível, não é menos verdade que tal herança constitui um dos 
setores do meio ambiente, dotado de sua própria singularidade, então é correto colocá-lo após 
o​ ​reconhecimento​ ​constitucional​ ​do​ ​primeiro​ ​(p.479-480). 
 
1.1 ​ ​DIREITO​ ​CONSTITUCIONAL​ ​COMPARADO 
 
A necessidade de proteger o patrimônio histórico-artístico encontrou expressão normativa em 
vários textos constitucionais de nosso tempo. Nas sociedades mais desenvolvidas do nosso 
tempo, existe a convicção de que o homem, como um ser social e histórico, não pode ser 
plenamente realizado, exceto no contexto de um ambiente que o religie com o legado mais 
valioso de seu passado cultural; Ao mesmo tempo, o desenvolvimento da personalidade 
também requer a criação de canais que promovam a participação coletiva nas diferentes 
formas de expressão artística. Nas democracias ocidentais, a necessidade de proteger o 
patrimônio histórico-artístico foi impostas pela lógica econômica da exploração capitalista As 
leis do mercado não perdoaram seus esforços especulativos ou monumentos, nem os vários 
objetos de interesse artístico, que foram sujeitos, como bens, às regras do tráfico econômico. 
Nos países socialistas, a proteção do patrimônio histórico a cultura obedeceu a diferentes 
motivações. Foi, acima de tudo, reconhecer algumas parcelas para a liberdade de expressão e 
gozo estético, aspirações progressivamente sentidas no âmbito das sociedades dominadas 
pelo​ ​aparato​ ​burocrático​ ​(p.480-481). 
 
1​ ​.2.​ ​ORDEM​ ​ESPANHOLA​ ​DO​ ​PATRIMÔNIO​ ​HISTÓRICO​ ​-​ ​ARTÍSTICO 
 
Ao mesmo tempo em que é proclamado o caráter inalienável, imprescritível e inatingível dos 
referidos bens, a sua compensação em termos de isenções fiscais para bens de domínio 
público e a necessidade de registro no Registro de Propriedade como detentor de estado (art. 
6.). As competências importantes na esfera provincial corresponderam às Comissões 
Provinciais de Monumentos criadas em 1844 e sucessivamente orientadas em 1854 e em 
1865 e mantidas pela Lei do Patrimônio Artístico de 1933. Mais recentemente, por um 
Decreto de 1970, às Comissões do Patrimônio Histórico-Artístico foram criadas em todos os 
monumentos das cidades declaradas ou conjuntos histórico-artísticos, para descobrir os 
poderes​ ​da​ ​Direção​ ​Geral ​ ​(p.485-486). 
 
A controvérsia doutrinária sobre se a intervenção administrativa na propriedade monumental 
constitui uma mera limitação dos direitos privados. Nestes julgamentos, há uma aceitação 
gradual do critério da função social como delimitador do conteúdo das propriedades 
monumentais privadas. Embora o aspecto positivo dessa funcionalização do interesse privado 
em relação ao público às vezes tenha sido limitado pelo critério restritivo com o qual o 
caráter artístico histórico de certas propriedades foi interpretado. Também reconhece, por 
parte do Estado, a função primordial de adoração de uma grande parte desses bens e 
compromete-se com uma cooperação eficiente, técnica e econômica para o enriquecimento 
desse patrimônio. O Contrato e o Documento assinado entre o Estado e o Estado A Igreja 
expressamente aborda para facilitar e especificar o alcance do artigo 46 da Constituição em 
relação aos bens culturais eclesiásticos; que de modo algum pode ser interpretado como uma 
isenção dos bens da Igreja para cumprir a função sociocultural que gravita sobre todos os 
bens, ​ ​sem​ ​exceções,​ ​que​ ​compõem​ ​o ​ ​patrimônio​ ​histórico-artístico​ ​da​ ​Espanha​ ​(p.486-488). 
 
 
2. O "ITER" DO TEXTO CONSTITUCIONAL: ELABORAÇÃO E DEBATES 
PARLAMENTARES 
 
O texto do artigo 46 suscitou pouca controvérsia em todo o processo constituinte, e houve 
poucas mudanças introduzidas nos debates parlamentares sobre sua redação inicial. O artigo 
39 do Projeto descreve literalmente: "As autoridades públicas salvaguardam a conservação e 
promovem o enriquecimento do legado histórico, cultural e artístico dos povos da Espanha e 
os bens que o compõem no seu território, qualquer que seja seu regime. legal e de 
propriedade A lei penal sancionará os ataques contra esta herança ". Se este texto for 
comparado com o definitivo do artigo 46, pode-se ver que as emendas que prosperaram 
foram mínimas e de relevância limitada. Uma alteração do Prof. Sampedro Sáez em que. ele 
foi convidado a intercalar. A frase "do ambiente humano" entre as palavras promove ao 
enriquecimento e, foram posteriormente retirados pela própria emenda. Este texto foi 
aprovado pelo Plenário do Senado e, após o parecer da Comissão Mixta, tornou-se parte do 
artigo 46. A Comissão Mista é responsável por ter excluído o segundo parágrafo do artigo, 
escrito de acordo com a proposta do Sr. Chueca e Goitia. Note-se que, no texto definitivo da 
Constituição, o Patrimônio Nacional foi incluído no artigo 132.3, onde se afirma que: "Por 
lei, Patrimônio Estadual e Patrimônio Nacional, sua administração, defesa e conservação 
serão regulamentados". indicou a este respeito que a Comissão Conjunta "trouxe a questão do 
Patrimônio Nacional ao seu lugar sistemático correto e, além disso, desconstitucionalizar o 
regime legal preconceituoso na referida emenda (refere-se ao Sr. Chueca e Goitia) e referido 
ao​ ​regulamento​ ​pela​ ​lei​ ​comum​ ​»​ ​(p.488-490). 
 
3.​ ​ANÁLISE​ ​SISTEMÁTICA​ ​DO​ ​PRECEITO 
 
O artigo 46 tem o antecedente mais direto, no constitucionalismo espanhol, no texto acima 
mencionado do artigo 45 da Constituição de 1931. No entanto, existem algumas diferenças 
entre as duas disposições, que não fazem nada além de refletir as importantes mutações que 
ocorreram no período histórico que as separa. a) Assim, em primeiro lugar, deve ser indicado 
que o artigo 46 da Constituição atual é muito menos detalhado do que o da Constituição de 
31. Ele fugiu deliberadamente de qualquer enumeração casuística e pura do objeto e técnicas 
operacionais que compõem a proteção de herançahistórico-artística.b) Outra característica 
distintiva importante do texto atual, em relação à da Constituição republicana, reside no 
caráter dinâmico e positivo que agora é estimado para presidir a ação das autoridades 
públicas visando proteger o patrimônio histórico-artístico. Por último, em relação ao acima 
exposto, o protagonismo ativo que pertence às autoridades públicas na proteção dinâmica do 
patrimônio artístico como fator de cultura não só implica incentivar o trabalho artístico, desde 
a perspectiva de seus agentes, mas também requer uma política autêntica promocional a partir 
do​ ​ângulo​ ​de​ ​seus​ ​destinatários​ ​(p.491). 
 
A democratização da cultura, para ser autêntica, deve permitir a apropriação coletiva de 
diferentes formas de expressão artística. Foi recentemente escrito que: "Não há formação 
social conhecida, não existe um modo de vida em que o canto, a música e a dança não são 
conhecidos, nos quais os pontos nodais da vida cotidiana , isto é, as festas, não estão ligadas 
de forma alguma às manifestações artísticas »superam a concepção elitista da arte e 
revalorizam como fenômenos artísticos as manifestações sociais da estética, que permeiam a 
experiência da vida coletiva. Não parece arriscado pensar que a alusão ao patrimônio 
histórico, artístico e cultural dos povos da Espanha (ao contrário das fórmulas de "riqueza 
artística e histórica do país" e "tesouro cultural da Nação", usado no texto) de 31) obedecer a 
uma recepção oportuna do novo horizonte de democratização em que hoje este assunto é 
passado​ ​(p.490-491). 
 
3.1. ASPECTOS JURÍDICOS-FUNDAMENTAIS DE TUTELA DO PATRIMÔNIO 
HISTÓRICO,​ ​ARTÍSTICO​ ​E​ ​CULTURAL 
 
A inclusão da norma de proteção do patrimônio histórico-artístico no Título 1 da Constituição 
em que o estatuto dos direitos fundamentais é estabelecido exige, como questão preliminar, 
abordar a questão de saber se estamos ou não confrontados com o reconhecimento de um 
direito fundamental dos cidadãos. Assim, inicialmente, a inclusão do referido artigo 9 da 
Constituição italiana entre os princípios fundamentais foi considerada infeliz. Entendeu-se 
que esta disposição, devido à sua natureza organizacional, deveria ter sido colocada em 
outros lugares da Constituição, uma vez que não estabeleceu qualquer direito acionável por 
parte dos cidadãos. À medida que o Estado de Direito social adquiriu a imputação 
democrática (ou, na opinião de alguns, tornou-se um Estado de direito democrático ou está a 
caminho), a própria ideia de direitos fundamentais permeou seu próprio status significativo. 
Subalternidade, que não é senão alienação do pleno desenvolvimento indivíduo e comunidade 
do homem, impede-o de se apropriar do aspecto qualitativo do mundo refletido nos bens da 
arte e da cultura. Portanto, o horizonte emancipatório de nossa Constituição não pode ser 
estranho à criação de condições socioeconômicas e culturais que permitam o reconhecimento 
de cada um dos cidadãos para tornar o próprio Faustian " tudo o que é dado à humanidade, 
quero gostar de mim, capturando com meu espírito o mais alto e o mais profundo » 
(p.492-494). 
 
 
3.2.​ ​CONCORDÂNCIA​ ​COM​ ​OUTRAS​ ​REGRAS​ ​CONSTITUCIONAIS 
 
Como se argumentou, a inclusão do artigo 46 no Título 1 não foi o resultado do acaso, mas 
responde à exigência de fortalecer os valores a quem a proteção é dirigida. No entanto, para 
avaliar o significado do seu conteúdo, é necessário aludir seus vínculos com outras normas 
constitucionais, a fim de contribuir para uma interpretação sistemática do seu alcance. A 
partir desta abordagem, o artigo 46 pode ser colocado em relação a três principais parâmetros 
de orientação da Constituição. a) Primeiro, admitindo a consagração implícita no artigo 46 do 
direito à participação nos bens da história, da arte e da cultura, pode estar conectado, 
imediatamente, com todas as normas constitucionais destinadas a garantir o pleno 
desenvolvimento da personalidade. Assim, pode ser ligada ao disposto no artigo 9.2 no 
sentido de impor às autoridades públicas a remoção de todos os obstáculos à participação dos 
cidadãos na vida cultural. b) As disposições do artigo 46 também estão relacionadas ao 
conjunto de regras que impõem um modelo de desenvolvimento qualitativo do sistema 
econômico constitucional. A superação do individualismo egoísta na apropriação e uso de 
bens culturais e artísticos encontra um apoio expresso no artigo 128., que postula a 
subordinação ao interesse geral de todas as formas de riqueza, qualquer que seja sua 
propriedade. c) Finalmente, o artigo 46 deve ser colocado nas normas constitucionais visando 
preservar e promover a identidade histórica artística e cultural da nação espanhola e os povos 
que a compõem. Este requisito expressamente postulado, como indicado, no próprio 
Preâmbulo, é explicitado em vários artigos que também estão relacionados, conforme 
previsto​ ​no​ ​artigo​ ​46​ ​(p.495-496). 
 
De qualquer forma, seria desejável que, no que se refere à proteção do patrimônio 
histórico-artístico, mais do que uma distribuição rígida de competências, um conjunto de 
valores deve ser realizado por todos os assuntos do sistema legal, cada um na esfera que é 
sua. Este é talvez o propósito perseguido pelo artigo 149.2, que atribui ao Estado a promoção 
e​ ​coordenação​ ​da​ ​política​ ​cultural ​ ​como​ ​um​ ​todo​ ​(p.497). 
 
3.3. ÂMBITO DE PROTEÇÃO E REGISTO DE PENALIDADE DOS ATAQUES. 
CONTRA​ ​O​ ​PATRIMÔNIO​ ​HISTÓRICO-ARTÍSTICO 
 
 
Esses direitos exigem uma função ativa das autoridades públicas para a sua realização 
traduzida em um sistema de benefícios ou serviços públicos. Por isso, pode ser descrito como 
um sinal de realismo por parte de nossos eleitores para ter adotado uma atitude de cautela na 
proclamação de direitos fundamentais que, como indicado no início deste comentário, 
constituem mais o objetivo da chegada do que o ponto de partida de nosso nova trajetória 
constitucional. Foi indicado com precisão que, para uma proteção efetiva do patrimônio 
artístico, é essencial, se alguém quiser ter o quadro social apropriado, para ajudar as 
sociedades artísticas e culturais. Este apoio passa, entre outros meios, facilitando sua 
legitimidade para se opor aos constantes ataques do nosso patrimônio artístico. As críticas 
doutrinárias contra o escopo desta proteção, que punem com mais rigor a deterioração de 
algumas árvores na estrada que a destruição de uma pintura clássica, ou que circunscreve a 
proteção do artigo 561 às pinturas, estátuas e monumentos públicos, não encontrou nem uma 
resposta satisfatória no Projeto de Código Penal de 1980. Segue a necessidade de articular o 
direito penal com o qual outros órgãos jurídicos podem oferecer e, em suma, leva a concluir 
que a salvaguarda do patrimônio mencionado será apenas uma realidade plena na medida em 
que o espírito constitucional cria uma atmosfera social de respeito e consciência coletiva de 
tudo ​ ​o​ ​que​ ​representa​ ​​ ​(p.497-500).DIREITOS​ ​HUMANOS​ ​ESTADO​ ​DE​ ​DIREITO​ ​E​ ​CONSTITUIÇÃO.​ ​PARTE​ ​3. 
CAPÍTULO​ ​15-​ ​​ ​​ ​A​ ​PAZ​ ​NA​ ​CONSTITUIÇÃO. 
 
1.​ ​APROVAÇÃO. 
 
Essas considerações contrastam com a confiança inicial um sentimento de ceticismo e 
desânimo quando se verifica que em 1991 a luta pela paz continua a constituir uma aspiração 
insatisfeita da espécie humana. Mas, ao mesmo tempo; conflitos latentes e explícitos entre 
homens e entre estados nos permitem vislumbrar isso; no devido; Da aparência civil de 
algumas sociedades (não todas) que parecem ter alcançado níveis confortáveis de bem-estar, 
ainda há um estremecimento e há ejaculações de morte quando a terrível possibilidade de 
uma guerra atômica é percebida. Na verdade, em nosso ambiente mais imediato coincidem 
com as perfeições trazidas pela tecnologia, os presságios mais sinistros e a tensão mais aguda. 
Daí o perigo constante de autodestruição que gravita sobre a espécie humana e o 
compromisso inescapável daqueles que apostam na sobrevivência a contribuir para 
providencialismo e astúcia racional para evitar hecatomb. Neste clima de preocupações e 
esperanças, em qualquer caso de restrições, será inserido o plano orbital desta reflexão, que 
abordará em três abordagens sucessivas: 1) se a paz pode ser considerada como um valor 
fundamental (Grundwert) da Constituição Espanhola de 1978; 2) em caso afirmativo, 
especifique sua força normativa, e 3) descreva as conseqüências ou atitudes que possam 
surgir​ ​da​ ​eventual​ ​suposição ​ ​de​ ​paz​ ​como​ ​valor​ ​constitucional​ ​(p.501-502). 
 
 
2.​ ​PAZ​ ​COMO​ ​VALOR​ ​DA​ ​CONSTITUIÇÃO​ ​ESPANHOLA​ ​DE​ ​1978 
 
A exigência de promover dentro da comunidade internacional a realização dos valores que a 
Constituição espanhola deseja salvaguardar na ordem interna, também se manifesta no que 
diz respeito ao valor fundamental da dignidade humana. É por isso que a paz internacional 
também deve ser construída sobre o reconhecimento da igual dignidade dos Estados, com 
base na dignidade dos cidadãos que os compõem. Se, como tentei até agora explicar, o 
pretendido não é justificado. acusação de heterogeneidade em relação às remissões para a paz 
de nosso texto constitucional, nem é o seu caráter supostamente contraditório. Não menos 
importante para uma hermenêutica correta da abordagem do tema da paz em nossa 
Constituição, leva em consideração o que é realizado no particular na Carta da ONU, 
organização internacional da qual a Espanha é um partido e cujos princípios devem acomodar 
nossos​ ​política​ ​estrangeira​ ​(p.504-505). 
 
Numa tipologia bem conhecida, distinguiram-se três tipos de paz: l. a) poder, que se baseia 
em hegemonia ou domínio; 2ª) o da impotência, que se baseia no "equilíbrio do terror", e 3ª) 
da satisfação, com base na confiança recíproca e na cooperação mútua. Como é evidente, 
somente neste último significado a paz tem um conteúdo axiológico e é precisamente nesse 
sentido que a doutrina pacifista é fundada. Como se disse com razão: "Pelo pacifismo se 
entende qualquer teoria (e o movimento correspondente) que considere uma paz duradoura, 
tão altamente desejável, tanto, que qualquer esforço para alcançá-la é considerado digno de 
ser realizado". A partir dessas considerações pode-se conceber a Constituição espanhola 
como pacifista, na medida em que não supõe a defesa de qualquer paz, que possa basear-se 
no domínio ou no medo, mas representa uma opção a favor de uma paz de satisfação, 
cimentada na decisão consciente de fortalecer as relações de cooperação pacífica entre todos 
os​ ​povos​ ​da​ ​Terra​ ​(p.506-507). 
 
3.​ ​A​ ​FORÇA​ ​NORMATIVA​ ​DA​ ​PAZ 
 
Una vez se ha comprobado que la paz constituye, sin duda, uno de nuestros valores 
constitucionales, conviene plantear el alcance de su fuerza normativa.Da mesma forma, 
argumenta-se em favor do significado meramente programático, falta de força normativa, dos 
valores que se referem a "algo que trasciende o quadro político-institucional e a ordem formal 
da lei: quer indicar aspirações ideais para as quais a ordem jurídica deve tender”. Portanto, a 
tese que se qualifica como "falaciosa" para a doutrina que considera simples declarações 
retóricas ou postulados programáticos a valores deve ser considerada correta. Uma vez que 
precisamente estes constituem "toda a base da ordem, que deve lhe emprestar o seu próprio 
significado, que consiste em presidir, portanto, toda a sua interpretação e aplicação" A 
normatividade dos valores é comprovada com a existência de chamado" normas 
constitucionais inconstitucionais" (verfassungswidrige See fassungsnormen), que tenta 
sublinhar a primazia hermenêutica de valores, ao ponto de determinar a inconstitucionalidade 
das​ ​normas​ ​constitucionais​ ​que​ ​continuam​ ​a​ ​irradiar​ ​seu​ ​significado​ ​(p.507). 
 
Os valores constitucionais supõem, em suma, o contexto axiológico básico ou axiológico para 
a interpretação de toda a ordem jurídica: o guia postulado para orientar a hermenêutica 
teleológica e evolutiva da Constituição; e o critério para medir a legitimidade das várias 
manifestações do sistema de legalidade. Essas funções são totalmente previsíveis do valor 
constitucional da paz, que, em nossa ordem jurídico-política, deve atuar como: a) o 
fundamento do conjunto de normas e instituições baseadas na paz social no nível interno e no 
fortalecimento de as relações pacíficas das cooperativas, do lado de fora; b) a orientação da 
interpretação normativa para soluções que promovam a paz social, bem como a de toda a 
nossa política interna, no sentido de um pacifismo inequívoco; e e) crítica ou invalidação de 
qualquer previsão normativa ou atividade de autoridades públicas que prejudique a paz social 
ou põe em perigo a paz internacional. Além da proibição consequente dos comportamentos 
de indivíduos que ameaçam a paz social (como o exercício abusivo ou antissocial dos 
direitos) ou que implicam uma subvalorização da paz internacional (propaganda de doutrinas 
guerras)​ ​(p.509). 
 
4.​ ​ATITUDES​ ​NA​ ​PAZ 
 
Se, como resulta do fio desses argumentos, a paz em nossa lei constitucional tem o caráter de 
um valor normativo, isso não implica que as conseqüências derivadas desta opção pacifista 
tenham sido unívocas. Pelo contrário, desentendimentos foram feitos sobre o alcance do 
pacifismo constitucional entre aqueles que, em princípio, não hesitam em aceitá-lo como uma 
característica informativa do nosso Direito de Leis. Para evitar que esta exposição se perca 
nos significados de uma revisão necessariamente ordenada das diferentes posições avançadas 
pelas diferentes doutrinais da Constituição ou por grupos políticos, por uma exigência 
sistemática, acho que poderiam ser agrupadas duas atitudes básicas, que convencionalmente 
se chama: pacifismo condicional ou sociológica e condicional ou ético.a) eu entendo 
pacifismo condicionado ou sociológica, a tese daqueles que embora admitam que a paz é uma 
guerra constitucionalizado bom e mau entender que, às vezes, pode ser um mal necessário.b)Diante dessa atitude, o pacifismo incondicional ou ético baseia-se na convicção de que, ao 
envolver a paz e a guerra, as respectivas manifestações de valor e desvalorização implicará 
um imperdoável dever de promover a realização do primeiro e erradicar definitivamente o 
segundo​ ​(p.509). 
 
Analogamente, existem problemas de alcance global eles representam uma ameaça latente à 
paz. As relações Norte / Sul em debate como questões árduas como a dívida externa dos 
países em desenvolvimento e a transferência de tecnologias que possibilitem o seu progresso 
adequado, o equilíbrio ecológico e a necessidade de preservar a qualidade de vida, a o 
surgimento do fundamentalismo e do nacionalismo de um sinal fanático e excluído, são 
fatores importantes de conflitos reais ou potenciais. Esses riscos e a ameaça da bomba 
atômica, desde que os arsenais nucleares não sejam completamente inúteis, abrirem uma 
lacuna no refúgio de boas consciências e agitem o conformismo diário que esconde na calma 
de suas águas de inércia a iminência da tempestade. Portanto, na situação atual, a demanda 
por paz não pode ser limitada a uma atitude passiva ou condicionada. Uma vez que a 
alternativa diante da qual a espécie humana é debatida já não é a da paz ou da guerra, mas a 
da paz ou destruição da humanidade. Diante desse dilema, a opção incondicional para a paz é 
a​ ​última​ ​mão​ ​que​ ​continua​ ​a ​ ​preservar​ ​a​ ​sobrevivência​ ​ameaçada​ ​das​ ​pessoas​ ​(p.511-512). 
 
EPÍLOGO 
DIREITOS​ ​HUMANOS ​ ​REVISADOS: 
CRÍTICA​ ​E​ ​AUTOCRÍTICA 
1.​ ​RECAPITULAÇÃO​ ​E ​ ​NOVOS​ ​TRAJETOS 
 
Dez anos se passaram desde que a primeira edição deste trabalho foi publicada. Ao longo 
desta década, os direitos humanos continuaram no centro dos debates teóricos e políticos 
mais animados. A pontualidade e a vitalidade dessas análises contínuas mostram que os 
direitos humanos foram instalados na consciência cívica dos homens e dos povos. Mas essa 
crescente difusão da idéia de liberdades não nos permite pensar que sua realização é 
totalmente garantida.O núcleo teórico deste livro foi desenvolvido numa fase anterior. As 
idéias que informam a minha concepção foram enunciadas no trabalho coletivo. Direitos 
humanos. Posteriormente, em publicações sucessivas eu mantive essa concepção. Portanto, 
ao​ ​revisar​ ​este​ ​tópico,​ ​as​ ​duas​ ​preocupações​ ​de​ ​um​ ​contra-sinal​ ​vêm​ ​à​ ​mente​ ​(p.513-514). 
 
Com base nessas premissas, minha auto-avaliação girará em torno de duas dobradiças: a 
alusão resumida dos principais aspectos e argumentos dessa definição de direitos humanos 
que me levam a considerá-lo ainda válido; e a alusão ao novo horizonte que hoje é visto 
como um contexto teórico que pode condicionar esse conceito; como observei em trabalhos 
mais recentes sobre as gerações de direitos humanos, sua concepção funcionalista. e outros 
estudos relacionados ao tema das liberdades. A definição de direitos humanos que eu apoio 
responde a três idéias orientadoras: 1 a) lei natural em sua fundação; 2.a) historicismo em sua 
forma e 3.a) axiologismo em seu conteúdo. Estas são também as teses em que, em maior 
medida, o debate doutrinário levantado pela minha abordagem tem sido. Por isso, retornar a 
eles agora me permite, ao mesmo tempo: tentar responder às observações críticas 
estimulantes e sugestivas avançadas contra essa concepção; aplique para esclarecer os pontos 
em que penso ter sido mal interpretado; bem como estender os argumentos descritos acima 
com​ ​novas​ ​considerações​ ​(p.515). 
 
2.​ ​UMA​ ​PORFIA​ ​INEVITÁVEL:​ ​A ​ ​FUNDAMENTAÇÃO​ ​JUSNATURALISTA 
 
Por causa do fundamento do direito natural dos direitos humanos, entendi o único Combina 
sua raiz ética com sua vocação jurídica. De acordo com isso, os direitos dos seres humanos 
têm uma dimensão prescritiva ou deontológica inelegível; eles implicam exigências éticas de 
"deve ser", que legitimar sua reivindicação onde não foram reconhecidas.O uso do termo 
"direitos humanos" com referência aos direitos e liberdades reconhecidos em certas 
declarações e convenções internacionais pode dar origem a alguma incerteza terminológica. 
No entanto, o uso nesta área da denominação "direitos humanos", em preferência à dos 
"direitos fundamentais", corrobora a consciência da garantia legal limitada dos direitos 
proclamados na maioria das declarações internacionais. Penso que esta distinção evita certas 
imprecisões, confusões e ambiguidades que são comuns na linguagem dos direitos humanos. 
Neste ponto, sempre pareci clarividente com as críticas incisivas de Bentham quando adverte 
sobre a confusão da fome com o pão; isto é, as pretensões, as demandas e as expectativas de 
direitos futuros, com os direitos já integrados na ordem jurídica positiva. O que acontece é 
que ​ ​essa​ ​precisão​ ​não​ ​fecha​ ​o​ ​problema​ ​(p.515-516). 
 
O fundamento da lei natural permite, em minha opinião, superar certas aporias às quais as 
teses positivistas são devotadas. Realizou a precisão que utilizo os termos "lei natural" e 
"positivismo jurídico" em um sentido amplo e conjuntamente exaustivo das possíveis 
respostas sobre este ponto. Uma das primeiras críticas avançadas a respeito do meu 
fundamento de direito natural dos direitos humanos foi devido a Manuel Atienza. Sua 
objeção centrou-se em um duplo nível: técnico, baseado na possibilidade de postular 
fundamentos éticos dos direitos humanos fora do direito natural; e prático, motivado pelo 
caráter reacionário que, de acordo com Atienza, informa certas versões da lei natural, 
particularmente a lei tomista, contrariamente ao horizonte emancipatório dos direitos 
humanos​ ​(p.516). 
 
Javier Muguerza também entende que a base dos direitos humanos encontra um melhor 
alcance de abordagem e solução do que qualquer abordagem de direito natural. Na sua 
opinião, o fundamento dos direitos humanos implica o reconhecimento das demandas morais, 
mas estas não precisam envolver a aceitação da lei natural. Além disso, os valores éticos em 
que se baseiam os direitos humanos (liberdade, igualdade e dignidade humana) não são 
patrimônio exclusivo da tradição da lei natural. O fundamento das liberdades é mais claro se 
se partir do fato de que trata-se de responder a um requisito "simplesmente ético". Nos diz 
Muguerza que a base dos direitos humanos consiste, em definitivo, ao dar razões para que 
certas​ ​"demandas​ ​morais"​ ​sejam​ ​incorporadas​ ​na​ ​lei​ ​(p.516-517). 
 
A minha resposta a esta crítica baseia-se em dois pontos: o primeiro refere-se às minhas 
reservas sobre a adequação dos fundamentos individualistas de valores que informam o 
conteúdo dos direitos humanos, porque entendi que essas teses correm o risco de levar à 
anarquia de valores (para isso eu me referirei mais extenso infra). O segundo motivo para o 
meu desacordo afeta a concepção estritamente ética dos direitos humanos. Desde a sua 
análise, eu entendo que ignora o, para mim, componente legal inevitável desta categoria. Os 
direitos humanos não são meras exigênciaséticas, mas as exigências que devem ser sujeitas a 
positividade para tornar a lei digna de ser. Também negligencia sua dimensão política não 
menos inevitável, na medida em que implicam o principal apoio legitimador dos Estados de 
Direito. Os direitos humanos são, de fato, exigências morais, mas não são apenas isso; eles 
também são direitos, na medida em que devem ser considerados ingredientes básicos dos 
sistemas​ ​legais​ ​(p.517). 
 
Muguerza está certa quando lembra que não é necessário ser naturalista para defender valores 
como a liberdade ou a dignidade do homem, mas ele deve ter em mente que é necessário ser 
uma lei natural para afirmar que esses valores devem ser reconhecido como direitos humanos 
e diretrizes axiológicas que informam sobre o justo. Como contraponto, de uma certa maneira 
paradoxal, dessas opiniões em que me acusam de pecar por excesso na minha reivindicação 
de direito natural, de outras abordagens teóricas, eu fui processado por pecar por defeito na 
intensidade da minha adesão à lei natural. Um exemplo desta segunda atitude são as reservas 
apontadas pelo professor Pedro Lombardía, que avançou uma avaliação positiva do trabalho, 
no qual o "evidente equilíbrio de sensibilidade, ambos para os problemas de fundação como 
os​ ​mais​ ​imediatamente​ ​relacionados​ ​à​ ​técnica​ ​do​ ​Direito​ ​»​ ​(p.517). 
 
As várias avaliações críticas analisadas até agora me levaram à tarefa de aprimorar o 
significado da minha posição de direito natural na base dos direitos humanos. Para fazer isso, 
vou tentar tornar explícita, em uma aproximação sucessiva, as implicações filosóficas, 
jurídicas e políticas que eu acredito serem derivadas de teses de direito natural sobre as 
liberdades. a) Os problemas filosóficos do hiato «a ser» / «deve ser», a fratura tradicional 
entre a realidade jurídica e as exigências éticas. A lei natural tem historicamente representado 
a categoria que serviu para explicar e justificar a interseção entre lei e moralidade. Por esse 
motivo, os direitos naturais, o germe dos direitos humanos, representavam a projeção de 
valores morais em situações jurídicas subjetivas. Se, de acordo com o positivismo estrito, 
uma forte separação entre moral e lei é desenhada, os direitos humanos permanecem no 
âmbito dos valores morais, e a lei está circunscrita ao domínio da coerção; b) Não menos 
pertinente, penso eu, a base jurídica do nível jurídico, ou seja, a vocação jurídica dos direitos 
humanos, penso que pode ser melhor focado e entendido com base em uma base jurídica 
natural​ ​(p.518-519). 
 
Também é importante distinguir uma lei natural ontológica, dogmática ou radical, que postula 
uma ordem de valores resultante de um subjetivismo metafísico, a partir do qual pretende 
derivar valores universalmente válidos e princípios materiais para qualquer direito digno de 
ser assim; de uma lei natural deontológica. crítica ou moderada, que não anula a lei positiva 
injusta, mas estabelece os critérios para verificar sua desvalorização e, portanto, para 
fundamentar suas críticas e sua substituição por uma ordem legal justa. Essa abordagem tem 
um impacto específico na minha concepção de direitos e foi ignorado por alguns de seus 
críticos. Porque, da tese que defendo, é evidente que nem todo direito humano é um direito 
fundamental, desde que não tenha sido reconhecido por uma ordem legal positiva; mas, em 
sentido inverso, não é possível admitir um direito fundamental que não consiste na afirmação 
de um direito humano. Os direitos fundamentais não são categorias normativas abertas a 
qualquer conteúdo, mas concretizações necessárias de direitos humanos como instâncias 
ideológicas anteriores e legitimação do Estado, que não pode inventar nem desconhecer 
(p.520-521). 
 
As tentativas históricas de oferecer uma alternativa positivista à concepção natural dos 
direitos humanos conduzem, inevitavelmente, a comprometer sua operacionalidade política. 
Basta pensar em quanto no século XIX a categoria de direitos públicos subjetivos, cunhada 
pela Escola Alemã de Direito Público, como uma tentativa de substituir a idéia de direitos 
naturais pelas liberdades dos cidadãos contra o poder do Estado. para status subjetivo que 
depende da autolimitação do estado. Vale lembrar, como Alfred Verdross e Antonio Truyol e 
Serra fizeram com precisão, que essa maneira de compreender os direitos tinha como 
contrapartida o desafio ao caráter jurídico do direito internacional relegado à mera "vontade 
dos Estados" e concebido mais como regras de ética ou cortesia entre nações (comitas 
gentium) que, como verdadeira lei. Diante desse risco de aniquilação da garantia política 
inerente aos direitos humanos, o principal mérito da função histórica do direito natural 
consiste em ter contribuído para fomentar na sociedade o ideal de racionalidade. Ao ter 
ensinado aos homens a viver na sociedade e no Estado de acordo com uma lei que não é 
produto da força ou discrição, mas daquela faculdade que faz do homem um ser humano: 
razão. Um motivo que, em circunstâncias diferentes, pode prescrever comportamentos 
diversos, mas isso sempre supõe a necessidade de legitimar o poder no consentimento e na 
participação popular, ao mesmo tempo em que orientará o governo emergiu da maioria no 
respeito​ ​dos​ ​direitos​ ​humanos​ ​(p.522). 
 
3. VOLTAR COM A SINCRONIZAÇÃO E DIÁCONO: SOBRE A HISTÓRICA DOS 
DIREITOS​ ​HUMANOS 
 
Devo esclarecer por que essa foi outra fonte de mal-entendidos contínuos em relação à minha 
adesão à lei natural, que a razão pela qual eu atrativo é uma razão prática. Não se trata, 
portanto, de fundar o critério de legitimidade em valores absolutos e intemporais capturados 
pela lógica demonstrativa, mas de investigar as premissas axiológicas dos direitos humanos 
do exame da realidade social, isto é, através de uma lógica argumentativa, senso comum e 
experiência histórica. Os direitos humanos como categorias históricas, que só podem ser 
pregados com significado em contextos temporariamente determinados, nascem com a 
modernidade no ambiente iluminista que inspirou as revoluções burguesas do século XVIII. 
Os direitos humanos nascem, como é sabido, com marcada marca individualista, como 
liberdades individuais que constituem a primeira fase ou geração de direitos humanos. Esta 
matriz ideológica individualista passará por um amplo processo de erosão e contestação nas 
lutas​ ​sociais​ ​do ​ ​século ​ ​XIX​ ​(p.523). 
 
Uma concepção geracional dos direitos humanos implica, em suma, reconhecer que o 
catálogo de liberdades nunca será um trabalho terminado e acabado. As falhas de sua 
dimensão utópica dos direitos humanos perderiam sua função legitimadora; mas, fora da 
experiência e da história, perderiam seus próprios traços e humanidade. Não posso, 
dependendo do que precede, venha até mim, para a alegada falta de sensibilidade histórica da 
minha concepção de liberdades, para o extenso e atento Observações críticas formuladas peloprofessor Gregario Peces Barba. Devo advertir que atribuo à nossa antiga relação de amizade, 
bem como ao nosso frutuoso debate e cooperação científica de muitos países, o que, 
globalmente, valoriza meu livro qualifica-o como "o trabalho mais completo existente na 
bibliografia espanhola sobre o assunto". Não parece sábio duvidar que os gostos e 
preferências doutrinárias sejam infinitos. Para obedecer, basta argumentar que, se houver 
aqueles que vejam sinais de tibieza na minha formulação histórica dos direitos humanos, 
outros julgaram isso desproporcional. Devo esclarecer, imediatamente, para acalmar os 
alarmes do professor Laporta, que a qualificação dos direitos humanos como categoria 
histórica não tem nada a ver com base em um historicismo holístico no sentido de Popper. A 
consciência histórica também nos permite evitar esse determinismo historicista que decorre 
da​ ​"inevitabilidade ​ ​da​ ​história"​ ​invocada​ ​por​ ​Laporta​ ​(p.524-526). 
 
Eu não desejo negociar minha adesão, por adjetivo ou nuance de mais ou menos, às 
advertências relevantes de Laporta sobre a inevitabilidade da argumentação racional para 
fundamentar os direitos humanos e sua posterior denúncia de certas falácias historicistas. 
Minhas observações quiseram destacar a possibilidade de combinar razão e história na base 
das liberdades. Porque o presente não está exausto no datário efêmero do presente; Ele se 
baseia na espessura do passado e implica a antecipação do futuro. Pode-se afirmar que a 
história é como a confusão da razão, que permite que a racionalidade se desenvolva com 
maior​ ​intensidade​ ​de​ ​julgamento​ ​e​ ​maior​ ​extensão ​ ​de​ ​perspectiva​ ​(p.526). 
 
4. A RECLAMAÇÃO SOBRE OS VALORES: AS BOAS RAZÕES DA 
INTERSUBJEÇÃO​ ​AXIOLÓGICA 
 
Conceber o conteúdo dos direitos humanos em termos axiológicos exige responder a uma 
dupla questão: assumir uma posição para uma certa concepção de valores, já que mesmo 
aqueles que aceitam sua existência e a possibilidade de seu conhecimento (cognitivismo) não 
concordam em explicar sua natureza e alcance; e isso nos obriga a especificar quais valores 
são aqueles diretamente relacionados aos direitos humanos e como eles vão ser entendidos. 
Não fazê-lo, ou insuficiente, me opôs que eu poderia incorrer em um dos defeitos que 
denunciei ao criticar as definições "teleológicas" dos direitos humanos; isto é, aqueles que 
evitam abordar o significado da expressão para se referir sucessivamente a valores de 
conteúdo ​ ​impreciso​ ​(p.527). 
 
a) Em relação ao anterior, tentei evitar os extremos de Scylla e Charybdis que representam as 
versões radicais do objetivismo axiológico e do subjetivismo. Eu acredito que os valores que 
informam o conteúdo dos direitos humanos não podem ser concebidos como um sistema 
estático e estático de princípios absolutos, localizado em uma esfera ideal que seja anterior e 
independente da experiência, como reivindicações de objetivação; mas tampouco podem ser 
reduzidos ao plano dos desejos ou dos interesses dos indivíduos, como defendido pelo 
subjetivismo. Minha posição tentou ser uma mediação crítica entre duas teses ligadas ao 
desenvolvimento do marxismo contemporâneo de signo inequívoco anti dogmático e 
humanista: a teoria consensual da verdade elaborada pelo último dos teóricos da Escola de 
Frankfurt, Jürgen Habermas; e a filosofia das necessidades radicais defendidas pela Escola de 
Budapeste​ ​e,​ ​de​ ​forma​ ​especial,​ ​por​ ​Agnes​ ​Heller​ ​(p.527). 
 
Minha abordagem inicial para a fundação dos direitos humanos usou a teoria das 
necessidades descrita pela Escola de Budapeste e, basicamente, por Agnes Heller. 
Pareceu-me que suas teses poderiam servir de correção para o caráter excessivamente 
abstrato e sofisticado da teoria consensual dos valores borada pela Escola de Frankfurt e. em 
particular, por Habermas. Nos dez anos seguintes, a teoria habermasiana parece ter assumido 
um apetite progressivo para a "facticidade": enquanto o pensamento de Heller tem abjurar as 
referências antropológicas concretas que informaram sua concepção pura das necessidades 
radicais, aumentam seu aspecto especulativo. Em suma, acredito que os últimos 
desenvolvimentos do pensamento habermasiano têm o mérito de se esforçar para dotar a 
"legitimidade" dos critérios de legitimação da Lei e dos fundamentos dos direitos humanos. 
Habermas tenta oferecer um substrato empírico para sua "situação ideal do discurso", baseada 
em processos argumentativos e consensuais de razão comunicativa. No entanto, esse esforço 
teórico agora entra em conflito com novas armadilhas, como a dificuldade de discernir nos 
postulados de Habermas os planos do contrafactual e normativo, em relação ao real e 
empírico das sociedades históricas. Na sua argumentação, os planos do ser e do ser devem ser 
continuamente confundidos e confundidos em relação ao mundo do Direito e dos direitos 
nesta​ ​extensa​ ​e,​ ​além​ ​disso,​ ​reflexão​ ​estimulante​ ​(p.529-​ ​532). 
 
Em uma ampla e detalhada análise publicada por ocasião do aparecimento do meu texto 
Direitos Humanos, Estado de Direito e Constituição, o professor Joaquín Herrera Flores 
aludiu a esse esforço para conectar a teoria dos direitos humanos com seus quadros históricos 
e políticos de referência como uma das características mais positivas e distintivas do trabalho. 
Ao mesmo tempo, ressaltei, em termos que considero esclarecedores, o meu propósito 
doutrinário de estabelecer o nexo necessário entre as liberdades individuais e os direitos 
sociais. "Esta continuidade nas palavras de Herrera - é destacada no modelo da sociedade e 
do Estado que configura a nossa Constituição, uma vez que aparece como um valor 
fundamental de todo o sistema jurídico, incluindo a norma constitucional, o desenvolvimento 
livre e total da personalidade, que exige uma visão abrangente de todos os momentos 
particulares​ ​que​ ​interagem​ ​no ​ ​ethos​ ​social​ ​»​ ​(p.536). 
 
b) Uma vez que a concepção axiológica dos direitos humanos tenha sido explicitada para o 
qual aderir, depende de mim especificar o que são e o que valores que o informam. O ponto 
de partida obrigatório desta consideração é uma figura na tese comumente aceita de que os 
direitos humanos são especificações históricas e projeções subjetivas de valor jurídico e 
político tudo abrangente e fundamental: justicia. De certa forma, foi Kant quem, para 
especificar o objeto tradicional da justiça como aquele com o qual a pessoa está tão 
inextricavelmente ligada que qualquer uso que outro poderia fazê-lo sem o seu consentimento 
causaria uma lesão, implicitamente estabelecido a derivação dos direitos da justiça. Os 
direitos humanos consistem, precisamente, em faculdades inerentes à própria natureza do 
homem e, portanto, inalienáveis ​​pelos seus titulares e imprescritíveis, cuja violação é uma 
agressão direta à própria personalidade humana. Daí o seu caráter inviolável para omnes e, 
especialmente,​ ​para​ ​aqueles​ ​que​ ​exercem​ ​o​ ​poder​ ​(p.537). 
 
A condição axiológicados direitos humanos não está esgotada em sua dependência do 
conceito geral de justiça, prolonga-se na determinação do seu conteúdo vinculado aos valores 
da dignidade, da liberdade e da igualdade. Não é por acaso que esses valores foram aqueles 
aos quais historicamente mais assiduidade tem sido usada para definir a própria justiça. É 
verdade que tem havido uma certa tendência reducionista visando identificar os direitos 
humanos com cada um desses valores, de acordo com os tempos e as premissas ideológicas a 
partir​ ​das​ ​quais​ ​o​ ​conceito​ ​e​ ​fundamento​ ​dos​ ​direitos​ ​humanos​ ​foi​ ​levantado​ ​(p.537). 
 
5. UM COMPROMISSO PERMANENTE: DIREITOS HUMANOS SOB O SINAL DE 
INTERDEPENDÊNCIA 
 
Discutir os julgamentos de outros sobre o próprio pensamento e revisar idéias expostas ao 
longo dos anos não é uma tarefa fácil. O mesmo ao tentar atender e responder às críticas, que 
retornar aos nossos próprios textos é um trabalho seletivo. Esta avaliação é alimentada, 
conscientemente ou inconscientemente, de preferências temáticas e problemáticas; isto é, 
impõe uma certa configuração qualitativa. Basta mostrar a dificuldade que a empresa aqui 
ensaiou, bem como minhas conseqüentes dúvidas sobre suas conquistas e operabilidade. Não 
me esconde que minha concepção dos direitos humanos não está circunscrita a este livro, mas 
é o resultado da soma e contraste do conjunto de minhas publicações. É por isso que as 
referências a essas outras obras foram inevitáveis; e assim as remissões para os estímulos 
doutrinários vernáculas e estrangeiras mais presentes no meu trabalho. As páginas de Direitos 
Humanos, Estado de Direito e Constituição mostram o selo da cultura legal-filosófica 
italiana,​ ​especialmente​ ​o​ ​pensamento​ ​de​ ​Norberto​ ​Bobbio​ ​(p.​ ​540-541). 
 
"Todos sabemos a relevância que a filosofia jurídica espanhola atualmente possui a teoria dos 
direitos fundamentais como um substrato material da teoria dos valores legais e, em última 
instância, a velha idéia da lei natural. No âmbito desta tendência geral, o professor Pérez 
Luño contribuiu poderosamente com um esforço contínuo para lançar as bases desta 
especialidade jurídica, além de compensar, em seus excelentes direitos humanos, Estado de 
Direito e Constituição, as diretrizes de pesquisas futuras que um grupo de discípulos está 
envolvido no desenvolvimento”. Conhecendo a falta de objetividade dessas afirmações, eles 
têm para mim o estímulo íntimo do carinho que denunciam. Consciente, portanto, de sua 
inaptidão para descrever meu trabalho atual, eu os assumo como um ideal do meu trabalho 
amado​ ​(p.543).