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Semana 1- A Ciência Penal
Professora Drª. Adriana Geisler
 2016.2
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Elementos do Conteúdo:
1.      O Direito Penal e as demais Ciências Sociais Aplicadas.
1.1. O que é o Direito Penal e para que serve: senso comum.
1.2. A visão interdisciplinar do Direito Penal.
1.3. Conceitos de Direito Penal.
2.      O Direito Penal.
2.1. Missões ou Funções no Estado Democrático de Direito. Análise do bem jurídico
2.2. Características.
2.3. Garantismo Penal
2.4. Fontes formais e informais do Direito Penal 
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1.      O Direito Penal e as demais Ciências Sociais Aplicadas.
1.1. O que é o Direito Penal e para que serve: senso comum.
♦ Conceito (s): conhecimento = construção de conceitos ̸ teoria (toda teoria é uma construção)
 O direito penal é um saber∕ conhecimento, ou melhor, um ramo do saber jurídico, e, como tal, possui intencionalidade e finalidade: 
Finalidade: protetiva de bens (dano social), onde a pena é instrumento de coerção. 
 Não raro, se choca com a perspectiva de redução do poder punitivo, deixando de impulsionar o desenvolvimento do Estado Constitucional de Direito.
Intencionalidade: Seleção penal e seleção penalizante (criminalização) – processo de escolha que, tendo o esteriótipo como principal critério seletivo, incrimina e permite a punição de determinadas pessoas (- como se únicos delinquentes fossem) por seus atos (- como se únicos delitos fossem) 
“Obra tosca da criminalidade” (Thompson, 2004): fatos grosseiros cometidos com fins lucrativos, de detecção mais fácil; paralelo entre prisão e pobreza;
 
Lesiona o princípio da igualdade / princípio constitucional da isonomia (art. 5, CRFB/88) (desconsiderado não apenas perante a lei, mas também na lei) não apenas quando a lei distingue pessoas, mas também quando a autoridade pública promove uma aplicação distintiva (arbitrária) da lei.
 	
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1.2. A visão interdisciplinar do Direito Penal.
- O diálogo do Direito Penal com outros ramos do Direito e com outros campos de conhecimento.
1.3. Conceitos de Direito Penal.
1º.) Entende-se por Direito Penal, o ramo do Direito que visa à tutela dos valores, interesses e bens jurídicos mais significativos da sociedade, através da cominação, aplicação e execução da pena.
2º.) Definição mais ajustada ao modelo penal garantista. Observa o ius puniendi negativo: 
Entende-se por Direito Penal, o “ramo do saber jurídico que, mediante a interpretação das leis penais, propõe aos juízes um sistema orientador de decisões que contém e reduz o poder punitivo, para impulsionar o progresso do estado constitucional de direito”. (ALAGIA, BATISTA, SLOCAR, ZAFFARONI, 2003). 
 A lei penal é parte do objeto do saber do direito penal, de modo o uso da expressão direito penal é impreciso. Tal imprecisão reproduz a confusão direito e lei, e por conseguinte, direito penal com poder punitivo; 
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2 - 2.      O Direito Penal.
2.1. Missões ou Funções no Estado Democrático de Direito. Análise do bem jurídico.
2.2. Características.
2.3. Garantismo Penal
 O Direito Penal é uma ferramenta de controle social, na medida que visa coibir condutas lesivas. 
 Perspectiva Garantista: num Estado Democrático de Direito a análise do bem jurídico é de suma importância como critério limitador do poder punitivo do Estado. 
 “Garantismo” (Luigi Ferrajoli): Proteção Constitucional contra qualquer ameaça aos direitos fundamentais; (“As dez máximas do garantismo penal”).
- Analisando a função do Direito Penal, e em razão da gravidade da pena, o Direito Penal só deve ser aplicado nos casos de grave violação nos bens jurídicos de maior relevância.
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♦ Critério de seleção dos bens jurídico-penais: 
“Bens” do ponto de vista político, e não econômico (critério de seleção político): 
▪ Escolha orientada pela evolução da sociedade: é a realidade social que indica ao legislador os bens que merecem proteção do Direito Penal (- sempre em movimento); 
▪ Bens tidos como fundamentais, e como tal, não podem ser suficientemente protegidos pelos demais ramos do Direito. 
Ex.: revogação dos delitos de sedução, rapto e adultério pela Lei 11.106/2005, em função do status que a mulher vem adquirindo ao longo dos anos.
- Fontes primeiras: valores (liberdade, segurança, bem-estar social, igualdade e justiça) e direitos fundamentais consagrados na Constituição. Num sistema de rigidez Constitucional, todas as normas inferiores vão buscar na Constituição sua fonte de validade. 
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2.4. Fontes formais e informais do Direito Penal 
♦ Fonte = origem
Na ciência do Direito, refere-se tanto: 
ao sujeito – de quem emana as normas jurídicas; quanto, 
ao meio / modo pelo qual se manifesta a vontade jurídica. 
No Direito Penal: as fontes do Direito Penal se dividem em: fontes materiais, formais, formais imediatas e formais mediatas.
quanto ao sujeito que cria a norma (fonte material ou de produção); e, 
b) quanto ao modo/meio em que esta se manifesta (fonte formal ou de conhecimento/cognição): b.1) imediata; b.2) mediatas. 
Fonte de Produção/ fonte material: Trata-se da fonte da criação da norma, ou seja, estamos nos referindo à matéria. 
	Estado – monopólio da produção do direito penal, valendo-se da lei para exteriorizar sua vontade. A exteriorização e produção do Direito são responsabilidade do ente estatal “União”. Nenhum Estado está autorizado a legislar sobre temas fundamentais do Direito Penal (sobre princípio da legalidade, sobre as causas de exclusão da antijuridicidade, sobre a configuração do delito...).
	- CRFB/88: Competência privativa da União para Legislar em matéria penal:
		“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
		I - direito penal.
		Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das 	matérias relacionadas neste artigo.”
	Sublinhe-se: “questões específicas”: uma regra penal sobre trânsito em uma determinada localidade, sobre meio ambiente em uma região. 
 
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OBS. 1) Ius puniendi:
- O ius puniendi (positivo) não envolve apenas à persecução penal e à execução da condenação do agente que praticou o delito, mas também a própria criação da infração penal pelo legislador. 
Pode ser também negativo, abarcando a faculdade de revogar preceitos penais ou de restringir o alcance das figuras delitivas. 
▪ CRFB/88, art. 102, § 2: compete ao Supremo Tribunal Federal, quando declara a inconstitucionalidade de lei penal, produzindo eficácia contra todos e efeito vinculante (CRFB/88, art. 102, § 2)
OBS. 2) Ius puniendi e ius persequendi (ou ius acusationis): 
O Estado não transfere ao querelante o seu ius puniendi. 
- Nas ações penais, em que se concede à suposta vítima a possibilidade de ingressar em juízo com uma queixa-crime, o que se verifica por parte do particular é o exercício do ius persequendi ou ius acusationis, mas nunca o de executar por ele mesmo (vingança privada) a sentença condenatória.
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B) Fontes Formais (Fonte de cognição ou conhecimento) : Refere-se ao modo e a forma como o Direito é exteriorizado; ao meio de propagação da norma penal, isto é, ao modo como as regras são reveladas. Lei
- CRFB/88: Princípio da reserva legal (Anterioridade da Lei).
	Art. 5, XXXIX: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
	Art. 1º, do CP - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
	B.1) Fontes Formais Imediata  Princípio da Legalidade – primazia da lei; isto é, só a lei pode criar crimes e penas. Sem ela não se pode proibir ou impor condutas sob a ameaça de sanção (nullum crimen nulla poena sine lege scripta). Art. 5, II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei;
LICC:
 Art. 2. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra lei a modifique ou revogue
	
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B.2) Fontes Formais
Mediatas: os costumes, os princípios gerais do direito, a jurisprudência e a doutrina exercem influência mediatas na produção normativa, não sendo fontes imediatas do direito penal. Pode-se dizer que no nosso ordenamento, a única forma de cognição (ou conhecimento) do Direito Penal é a lei.
- Analogia:  
▪ Análise e aplicação de lei relativa a caso semelhante a alguma hipótese não prevista em lei. 
▪ Não existe analogia de norma penal incriminadora – in malem partem. Utiliza-se analogia apenas para beneficiar o acusado – in bonam partem. 
Exemplo: art. 128 do CP - hipóteses legais de abortamento – estupro: 
Caso de parteira que, na falta de um médico, realiza a manobra abortiva a pedido de gestante que tenha ficado grávida em decorrência do estupro. Requisitos: consentimento da gestante e seja realizado por médico. Uso da analogia, in bonam partem, para beneficiar a parteira.
- Costumes: 
▪ Conjunto de normas de comportamento que as pessoas obedecem de forma regular, pela convicção de sua obrigatoriedade. 
▪ Difere do hábito justamente por seu caráter de obrigatoriedade. No hábito não há obrigatoriedade. 
▪ Servem, apenas, para integrar a lei penal; não criam delitos, em função do princípio da reserva legal; 
▪ Não se pode invocar o direito consuentudinário para a fundamentação ou agravação da pena.
OBS.: alguns doutrinadores entendem os costumes como meras fontes informais. 
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- Princípios gerais do direito: São premissas éticas extraídas da lei, que orientam a compreensão do ordenamento jurídico para melhor elaboração, aplicação e integração das normas. 
Exemplos: contraditório, ampla devesa; inocência; direito ao silêncio etc.
 CRFB / 88: 
	- Quando a lei se omite, abre a possibilidade da aplicação dessas fontes formais imediatas. A lei autoriza esses princípios.
	- A certeza da proibição somente decorre da lei;
	
Assim:
- Na ausência de lei penal, o juiz não pode usar os costumes para sancionar uma conduta considerada lesiva;
 Os Estados membros e municípios não podem legislar matéria criminal;
 As medidas provisórias, atos normativos exclusivos do Presidente da República, embora com força de lei, não são lei, por isso não podem tratar matéria criminal;
- O legislador penal, em atenção ao princípio da intervenção mínima, deverá evitar a criminalização de condutas que possam ser contidas satisfatoriamente por outros meios de controle, formais ou informais, menos onerosos ao indivíduo.