TCC II - PENAS ALTERNATIVAS

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UNIVERSIDADE CAXIAS DO SUL
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
CURSO DE DIREITO
BÁRBARA ALESSANDRA JATCZAK
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE COMO FORMA DE RESSOCIALIZAÇÃO DO PRESO
CAXIAS DO SUL
2014
BÁRBARA ALESSANDRA JATCZAK
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE COMO FORMA DE RESSOCIALIZAÇÃO DO PRESO
Monografia apresentada no Curso de Direito da Universidade de Caxias do Sul, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Ms. 
Giséle Mendes Pereira
CAXIAS DO SUL
2014
BÁRBARA ALESSANDRA JATCZAK
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE COMO FORMA DE RESSOCIALIZAÇÃO DO PRESO
Monografia apresentada no Curso de Direito da Universidade de Caxias do Sul, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Ms. 
Giséle Mendes Pereira
A
provada em:
___/___/___
Banca Examinadora:
______________________________
Profª. Ms. Giséle Mendes Pereira
Universidade de Caxias do Sul – RS
_______________________________
Prof. Juarez Martins Ribeiro
Universidade de Caxias do Sul - RS
_______________________________
Prof. Emerson Jardim Kaminski
Universidade de Caxias do Sul - RS
Dedico este trabalho a toda minha família, em especial aos meus pais que proporcionaram toda base da minha educação e da minha vida.
AGRADECIMENTO
Agradeço primeiramente a Deus, por ser à base de tudo na minha vida.
A minha mãe, Jussara, e ao meu, Gilmar, por serem meu alicerce e meu braço forte, sempre me incentivando no crescimento profissional.
Ao meu namorado, Luiz Carlos, por ter me apoiado e aturado nesse período de construção do TCC.
A minha orientadora, Giséle Mendes Pereira, pelo suporte, orientação e incentivo que tornaram possível a conclusão desta monografia.
A todos, que de alguma forma contribuíram para meu crescimento profissional.
“
Tu te tornas eternamente responsável por aquilo que cativas
.
"
Antoine de Saint-Exupéry
RESUMO
O presente trabalho se propôs a apresentar a prestação de serviço à comunidade como forma de ressocialização do preso. Para isto, a pesquisa observou, primeiramente, a evolução histórica do Direito Penal e das prisões, juntamente com os princípios basilares, acrescido de estudos desenvolvidos em torno do tema por doutrinadores. A metodologia utilizada para este estudo, como forma de pesquisa, foi composta de bibliografias e artigos acadêmicos. Ainda, pretendeu-se analisar as dificuldades encontradas no sistema carcerário brasileiro e na aplicação da pena privativa de liberdade. Com o decorrer do estudo, ficou demonstrado que a as penas restritivas, em específico a prestação de serviço à comunidade, tem demostrado resultados positivos na tentativa de ressocialização do indivíduo.
Palavras-chaves: Pena. Prisão. Sistema Carcerário. Prestação de Serviço à Comunidade.
LISTA DE SIGLAS
CP Código Penal
LEP Lei de Execuções Penais
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objeto demonstrar a aplicabilidade da pena alternativa de prestação de serviço à comunidade como forma de ressocialização do preso.
A metodologia utilizada para realização do presente estudo teve como base uma pesquisa bibliográfica pertinente ao tema, analisando as falhas encontradas no sistema penitenciário e na execução da pena privativa de liberdade. Atualmente, há uma grande discussão entorno da finalidade da pena privativa de liberdade que foi criada para punir e regenerar o delinquente, no entanto, tem se verificado que na prática, o encarceramento causa no condenado inúmeros efeitos negativos. Em geral, os delinquentes saem piores da prisão e permanecem no mundo do crime. Por isso, cada vez mais tem se buscado formas alternativas, isto porque, as penas restritivas de liberdade tem por fim à ressocialização do preso para que este possa ser reintegrado à sociedade.
Nesse sentido, com o intuito de um melhor entendimento sobre o assunto abordado, o presente trabalho encontra-se divido em quatro capítulos: o primeiro abordará um breve histórico sobre a origem e a evolução do direito penal e das prisões. Já o segundo capítulo pontuará o conceito e finalidade da pena abordando suas teorias e os principais princípios basilares do direito penal.
O terceiro capítulo tratará da atual situação prisional brasileira, analisando as dificuldades encontradas nos presídios, que tem servido de depósitos humanos e acabam não oferecendo as mínimas condições de reabilitação, devido os problemas estruturais. Ainda neste capitulo, será abordado a não efetivação da Lei de Execuções Penais e o conceito de pena privativa de liberdade.
O quarto capítulo será dedicado ao estudo das penas restritivas de direito, enfocando na pena de prestação de serviço à comunidade, considerada por grande parte da doutrina a melhor forma alternativa de cumprimento de pena. Por fim, esclarece que a prestação de serviço à comunidade além de possuir um caráter pedagógico, leva o delinquente a repensar suas atitudes, auxiliando na redução da criminalidade.
	
2. HISTÓRIA DO DIREITO PENAL
Para entender a evolução histórica do Direito Penal, é necessário analisar os principais movimentos e conhecer o direito repressivo dominante na civilização antiga.
Nos primórdios, não havia diferenciação clara entre direito penal e o civil, aplicando dessa forma, um tratamento igualitário para esses conflitos, além de estarem ligadas aos rituais divinos. A punição por um crime restringia-se à vingança privada. Vigorava a lei do mais forte, do que detinha maior poder, aplicando como repreensão, a morte, a escravidão, o banimento e muitas vezes atingia toda a família do infrator. [2: SIRVINSKAS, LUÍS. Introdução ao Estudo do Direito Penal. 1ª ed. Saraiva. p. 13.]
O barbarismo que caracterizava tais situações foi parcialmente amenizado com a Lei do Talião. O Código de Hammurabi, de 1680 a.C., que possuía 282 artigos, dos quais 33 foram perdidos, entalhados em coluna de pedra negra, consagrou o conhecido “olho por olho, dente por dente”. Por mais absurdas fossem as penas, foi um grande avanço na história do Direito Penal por reduzir a abrangência da ação punitiva. Pereira, conclui que:
[...] provavelmente, foi essa codificação que oportunizou, pela primeira vez, o regramento dos direitos eminentemente ligados ao ser humano, como o direito à vida, à honra, à propriedade, à dignidade e à família, e, ainda, a subserviência dos governantes em relação às leis.[3: PEREIRA, Gisele Mendes. O direito ao silêncio no processo penal brasileiro. Caxias do Sul, RS: EDUCS, 2012. p. 29.]
A vingança divina surgiu da grande influência que a religião exercia na vida dos povos antigos. Bitencourt afirma que “o princípio que denomina a repressão é a satisfação da divindade, ofendida pelo crime. Pune-se com rigor, antes com notória crueldade, pois o castigo deve estar em relação com a grandeza do deus ofendido”.
	Explica, ainda, que tratava-se do direito penal religioso:[4: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 28.]
[...] teocrático e sacerdotal, e tinha como finalidade a purificação da alma do criminoso, por meio do castigo. O castigo era aplicado, por delegação divina, pelos sacerdotes, com penas cruéis, desumanas e degradantes, cuja finalidade maior era a intimidação. [5: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado..., p. 29.]
Pode-se destacar como legislação típica dessa fase o Código de Manu, que determinava o corte de dedos dos ladrões, evoluindo para os pés e mãos no caso de reincidência.[6: JORGI, Jorge Alexandre. Penas Alternativas. Disponível em: <http://siaibib01.univali.br/>Acesso em 31 mar. 2014, 17h.]
O passo seguinte foi a vingança pública, onde se visava à segurança do próprio Estado, ou seja, do soberano ou monarca, transferindo ao grupo organizado o poder de infligir ao criminoso a pena correspondente, mantendo-se o caráter rigoroso e desumano de muitas penas.[7: MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal. 25.ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2009. p. 16.]
Isso ocorreu desde o período das grandes civilizações, avançando pela Idade Média e Renascimento. Ao lado da vingança pública, os gregos mantiveram por longo período as vinganças divinas e privada, formas de vingança que ainda não mereciam ser denominadas Direito Penal, já na Roma Antiga, a pena também manteve seu caráter religioso coma aplicação da Lei das XII Tábuas.[8: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado..., p. 30.]
Posteriormente, a pena libertou-se de seu caráter religioso, individualizando a responsabilidade e racionalizando as punições.
2.1. Direito Penal Romano
O Direito Romano é considerado na atualidade como a maior fonte originária de inúmeros institutos jurídicos. No período da fundação de Roma, a pena era utilizada como caráter sacral.
A Lei das XII Tábuas (século V a.C) foi o primeiro Código romano escrito, limitando a vingança privada e adotando a lei de talião e a composição. Nesse momento, estabelece-se a diferença entre delitos públicos e privados.
De acordo com Bitencourt:
Ainda nos primeiros tempos da realeza surge a distinção entre os crimes públicos e privados [...] O julgamento dos crimes públicos, que era atribuição do Estado, através do magistrado, era realizado pelos tribunais especiais, cuja sanção aplicada era a pena de morte. Já o julgamento dos crimes privados era confiado ao próprio particular ofendido, interferindo o Estado somente para regular o seu exercício.
	[9: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado..., p. 31.]
Com o passar do tempo, a pena torna-se pública, a pena de morte é praticamente abolida, onde passa a ser substituída pelo exílio e pela deportação e as sanções são atenuadas.
Dotti explica que:
 A pena pública, consiste predominantemente na morte do culpado (supplicium), é aplicada, em princípio, a dois tipos de delitos: o perduellio traição) que iria marcar o início da evolução dos crimes políticos e o parricidium (a morte dada ao pai, à mãe ou outro ascendente), ampliando-se a outros crimes como o incêndio doloso, o falso testemunho, o suborno do juiz, a sátira injuriosa, as assembleias noturnas e o sortilégio.[10: DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 5.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 223.]
O direito romano colaborou decisivamente para o progresso do Direito Penal com a concepção de princípios penais sobre o culpa, erro, coação, legitima defesa, imputabilidade, agravantes, atenuantes, etc.
2.2. Direito Penal Germânico
	
O Direito Germânico não era composto de leis escritas, mas constituído apenas pelo costume. As leis que delinearam o Direito Germânico no séc. VI foram a Lex Salica, Lex Rupiaria, Pactus e Lex Alamannorum.
Segundo Mirabete e Fabbrini era “ditado por características acentuadamente de vingança privada, estava ele sujeito à reação indiscriminada e à composição”. Para o povo germânico, o Direito era entendido como sendo uma ordem de paz e o delito significava sua ruptura, perda ou negação. [11: MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual..., p. 17.]
Nos delitos privados, se produzia a Faida que conforme Bitencourt afirma “o transgressor era entregue à vitima e seus familiares para que exercessem o direito de vingança, que assumia um autêntico dever de vingança de sangue”. Dotti acrescenta que:[12: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado..., p.33.]
A maioria dos delitos era tratada, pelo povo germano, como assunto de interesse que autorizava e obrigava a família ofendida a exercer a vingança de sangue, em luta coletiva que somente concluía por uma forma de reparação.[13: DOTTI, René Ariel. Curso..., p. 224.]
A Faida podia terminar com a composição, que consistia em uma indenização paga ao ofendido ou sua família ou mediante combate judicial (ordália ou juízo de Deus).[14: ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Direito penal brasileiro: volume 1: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 172.]
No mesmo sentido, explica Junqueira:
[...] há forte influência da chamada justiça privada, cabendo ao agredido ou seu grupo familiar a reação punitiva. Em busca da diminuição da violência e manutenção do grupo, aos poucos foi sendo permitida a troca da punição em igual medida pela compra da paz, com o pagamento de indenizações ou outras prestações (composição).[15: JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Direito penal. 13.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 25.]
Também adotaram a Lei de Talião por influencia do direito romano e o cristianismo e, dependendo o delito cometido, a questões criminais eram resolvidas com o emprego de força.
2.3. Direito Penal Canônico
	
Seu surgimento foi influenciado pelo conceito público de pena dos romanos e o privado dos germanos, surgindo o Corpus Juris Canonici.
A denominação “canônico” deriva da palavra grega kanón (regra, norma) com a qual originariamente se indicava qualquer prescrição relativa à fé ou à ação cristã. Segundo Prado “chamaram-se cânones todas as regras emanadas da Igreja”.[16: PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 2.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 41.]
O papel da lei penal da Igreja Católica, segundo Bittencourt foi de grande relevância, devido dois fatores: primeiramente, fez com que as tradições jurídicas romanas penetrassem em definitivo na vida social do Ocidente; a segunda, porque contribuiu para civilizar os métodos violentos dos povos germânicos, adaptando-as à vida pública.
O direito canônico contribuiu para o surgimento das penitenciárias, que tinha por finalidade o arrependimento, a correção e o restabelecimento da ordem social.
Explica Zaffaroni e Pierangeli, ainda, neste aspecto, que:
[...] Teve o mérito de introduzir a prisão mediante a reclusão em celas monásticas, e daí provem o nome de “penitenciária”, usado até hoje.
O direito penal canônico pôs limite à vingança do sangue dos germanos, mediante o instituto do asilo nos templos.
[17: ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Direito penal..., p.172.]
No mesmo sentido, destaca Bitencourt:
O Direito Canônico contribuiu consideravelmente para o surgimento da prisão moderna, especialmente no que se refere às primeiras ideias sobre a reforma do delinquente. Precisamente do vocábulo “penitencia”, de estreita vinculação com o Direito Canônico, surgiram as palavras “penitenciário e “penitenciária”.[18: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado..., p.35.]
Inicialmente, o Direito Canônico teve caráter disciplinar, no entanto, com a influência da Igreja e com o enfraquecimento do Estado, aos poucos passou a ser aplicado à sociedade. Conforme explana Junqueira:[19: PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal..., p. 42.]
[...] a princípio buscava regular atitudes no seio da Igreja, aos poucos alastra sua influencia como consequência pode ser percebida na justificativa da pena, que passa a ser preocupar com a recuperação do condenado/pecador (aumentar o rebanho, converter os infiéis). A partir da alteração da justificativa da sanção, é possível perceber também mudanças nas principais espécies de pena e mesmo na estrutura do crime. A privação da liberdade passa a ser a principal espécie de pena, visando o arrependimento e “purificação” do criminoso/pecador, que expia seus pecados e, se o caso, pode voltar ao convício social. Daí a origem de nosso atual sistema de penas e da nomenclatura “penitenciária”.[20: JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Direito penal..., p. 25.]
No século XIII, iniciou o período inquisitivo considerado como “o grande flagelo punitivo domundo ocidental”, que perdeu forças quatro séculos depois.[21: JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Direito penal..., p. 25.]
2.4. Direito Penal Comum
É o resultado da fusão do Direito romano, do Direito germânico, do Direito canônico e dos direito nacionais, no entanto com a prevalência do Direito romano, especialmente após o século XII.[22: PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal..., p. 43.]
O renascimento dos estudos de Direito romano dá lugar ao fenômeno chamado recepção, tendo como efeito principal restaurar na Europa o sentimento do Direito, de sua dignidade, de sua importância para assegurar a ordem e o progresso social.
Nesse período histórico, o fortalecimento do poder político entre os povos germanos juntamente com a influência dos glosadores e pós glosadores, ajudaram no surgimento importantes diplomas legais.[23: Eram juristas comentadores dos textos romanos. Os Glosadores têm essa denominação graças às glosas, isto é, anotações breves e comentários dos textos feitos entre as linhas ou à sua margem, que faziam à codificação de Justiniano. Ou seja, eles compilaram o Direito Romano de Justiniano, preocupando-se com sua interpretação literal. Graças aos Glosadores, o Direito Romano se tornou acessível aos juristas medievais, que no estudaram pela as glosas. Assim, deve-se a eles o Direito Romano ter se tornado a base do Direito Privado Moderno. É com eles que se inicia um debate sobre aquilo que viria se constituir na responsabilidade penal das pessoas. Os Pós-glosadores, que dominaram nos séculos XIV e XV, no entanto, não se limitaram a fazer anotações, consignando seus comentários aos textos legais, os quais passaram a ser usados nos tribunais. Eram mais práticos, pois respondiam a consultas de partes interessadas. LOPES, Lia Christine Furtado. O Papel dos Pós Glosadores no Direito Romano. Disponível em: <http://amigonerd.net/humanas/direito/o-papel-dos-pos-glosadores-no-direito-romano> Acesso em 02 abr. 2014, 10h.]
O processo penal do Antigo Regime tinha por escopo, antes e sobretudo, a condenação do acusado, em detrimento de sua função de garantia. Nessa época a legislação penal se caracterizava pela grande crueldade na execução das penas, coo afogamento, forca, fogueira, esquartejamento, e enterramento em vida, com objetivo apenas de vingança social e intimidação, tem-se um Direito gerador de desigualdades, abarrotado de privilégios, caótico, com leis arcaicas e excessivamente rigorosas.[24: PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal..., p. 45.][25: NOGUEIRA, Carla Renata Ferreira. Privatização do Sistema Brasileiro. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/viewFile/530/525> Acesso em 02 abr. 2014, 10h.]
2.5. Período Humanitário
O Período Humanitário do Direito Penal iniciou com o movimento chamado Iluminismo, no chamado, Século das Luzes, onde filósofos, juristas e moralistas criticam a legislação penal vigorante e buscavam a reforma das leis e da justiça penal, defendendo a liberdade do indivíduo e destacando a importância do princípio da dignidade humana.
Como acentuou Dotti, “o Iluminismo abriu, pela primeira vez na história das ciências políticas e sociais, um grande e vigoroso debate sobre a pena de morte, largamente utilizada pelas legislações penais”. [26: DOTTI, René Ariel. Curso..., p. 235.]
Bittencourt explana que:
As leis em vigor inspiravam-se em ideias e procedimentos de excessiva crueldade, prodigalizando os castigos corporais e a pena capital. O Direito era um instrumento gerador de privilégios, o que permitia aos juízes, dentro do mais desmedido arbítrio, julgar os homens de acordo com a sua condição social. Inclusive os criminalistas mais famosos da época defendiam em suas obras procedimentos e instituições que respondiam á dureza de um rigoroso sistema repressivo.
[27: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado..., p. 38.]
Essas correntes iluministas e humanitárias, das quais Bentham, Montesquieu, Voltaire, Hommel, Feuerbach, Beccaria seriam seus principais representantes, propuseram que a pena tinha de ser proporcional ao crime, devendo levar em consideração, as circunstâncias que levaram o indivíduo a delinquir.[28: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado..., p. 38.]
Em 1789, com Revolução Francesa, foi aprovada pela Assembleia Nacional, a Declaração dos Direito do Homem e do Cidadão, que consagrou os direitos fundamentais do homem, tais como a liberdade e igualdade perante a lei.
2.6. HISTÓRIA DO DIREITO PENAL NO BRASIL
	
A sociedade que habitava a civilização brasileira, antes do domínio português, vivia num estado rudimentar, de profundo atraso. O que existia eram simples regras consuetudinárias, comuns ao mínimo convício social, transmitidas verbalmente e quase sempre dominadas pelo misticismo. Como forma punitiva predominavam as sanções corporais, sem tortura, adotando a vingança privada. [29: PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal..., p. 60.]
Com o descobrimento do Brasil, em 1500, passou a vigorar as leis da metrópole, o Direito lusitano. Pereira explica que “O Brasil quando era colônia de Portugal, devia obediência à legislação vigente que era uma compilação das leis existentes e às quais foi dada a denominação “Ordenações do Reino””.[30: PEREIRA, Gisele Mendes. O direito..., p. 85.]
Essas ordenações eram destinadas a solucionar excessos da nova colônia. De certa forma, essa fase colonial brasileira reviveu os períodos mais obscuros, violentos e cruéis da história da humanidade, vividos em outros continentes.[31: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado..., p. 45 e 46.]
Inicialmente, vigoravam as Ordens Afonsivas, promulgadas em 1446, composto de cinco livros, onde abordava as relações da Igreja, processo civil e processo criminal.[32: PEREIRA, Gisele Mendes. O direito..., p. 86.]
A prisão era aplicada com a finalidade de prevenção, impedimento da fuga do autor do crime até o julgamento e como meio de coerção para obrigar o autor ao pagamento da pena pecuniária. No entanto, Dotti explica que “em raros casos surgia como típica reação de natureza repressiva [...]. Em algumas situações, a quantidade da pena de prisão não era certa, ficando a sua aplicação ao critério do rei.”[33: CORREIA apud DOTTI, René Ariel. Curso..., p. 271.]
Posteriormente, no ano de 1514, o Brasil passou a ser regido pelas Ordenações Manuelinas, de D. Manuel I que manteve a sistematização da legislação anterior. Dotti esclarece que as Ordenações Manoelinas “não constituíram a fonte do Direito aplicável no Brasil, pois o arbítrio dos donatários, na prática, é que impunha as regras jurídicas”.[34: DOTTI, René Ariel. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. 2. ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. p. 43.]
Ainda na mesma linha de pensamento, Pereira elucida:
Ambas as ordenações (Afonsivas e Manuelinas) foram poucos utilizadas no Brasil devido ao fato de ser o início do período de colonização por parte de Portugal, e, naquela época, a população local era composta basicamente por indígenas e por alguns poucos portugueses que se aventuraram em nossas terras.[35: PEREIRA, Gisele Mendes. O direito..., p.87.]
Nesse período, a prisão era prevista como medida de coerção pessoal, sendo menos frequente a prisão por dívida. 
A partir de 1603, passou a vigorar as Ordenações Filipinas até o advento do primeiro código penal, em 1830. As penas eram extremamente cruéis e desproporcionais, neste período o Brasil sofreu “a face negra do Direito penal”. [36: DOTTI, René Ariel. Curso..., p.272.]
Conforme Luz:
[...] para as Ordenações Filipinas, cujo sentido geral é o da intimidação feroz, sem se observar a proporção entre as penas e o delitos, puramente utilitária. Algumas penas nelas previstas: morte natural – enforcamento seguido de sepultamento; morte natural para sempre – enforcamento, mas o corpo ficava pendente até vir ao solo; morte pelo fogo; açoites; mutilações; confisco e até degredo para as galés ou para a África.[37: LUZ, Orandyr Teixeira. Aplicaçãode penas alternativas. Goiânia: AB, 2000. p.13.]
Somente com a criação do Código Criminal do Império, a legislação penal tornou-se mais humanizada. Em 1830, D. Pedro I sancionou o Código Criminal do Império, primeiro código autônomo da América Latina, composto de 313 artigos, advindo do projeto elaborado por Bernardo Pereira de Vasconcellos, que segundo Dotti “tinha a melhor doutrina e a mais atualizada legislação compendiadas nos códigos criminais do primeiro quartel do século XIX”.[38: DOTTI, René Ariel. Bases..., p. 52.]
Na mesma linha, Luz explica que o código:
Era independente e de inegável superioridade técnica [...]. Além da exclusão da pena de morte para crimes políticos e a imprescritibilidade, como a previsão da circunstancia atenuante da menoridade, o arbítrio judicial no julgamento dos menores de 14 a 17 anos de idade [...][39: LUZ, Orandyr Teixeira. Aplicação..., p. 14.]
Representou um grande progresso, uma vez que trouxe ao país uma legislação penal mais sistematizada e humana. No ano de 1832, foi promulgada o Código de Processo Criminal e, finalmente em 1871, a lei sobre os delitos culposos.[40: PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal..., p. 67.]
Com a chegada do Período Republicano, Baptista Pereira teve a missão de elaborar um projeto de código penal, o que foi feito e aprovado em 11 de outubro de 1890. [41: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado..., p. 47.]
Conforme Luz:
Em decorrência da pressa com que foi elaborado, pelas inúmeras falhas que apresentava, foi completado por diversas leis extravagantes que, finalmente, se concentraram na Consolidação das Leis Penais, promulgada em 1932.[42: LUZ, Orandyr Teixeira..., p. 14.]
Este código procurou suprir falhas do código anterior, abolindo a pena de morte e introduzindo o regime penitenciário de caráter correcional. Todavia, esse código foi grandemente criticado, já que apresentava graves defeitos de técnica e um texto arcaico, mostrando-se bastante atrasado em relação à ciência de seu tempo. 
Por fim, no ano de 1937, o projeto de apresentado por Alcântara Machado, durante o Estado Novo, foi sancionado pelo decreto de 1940 e passou a vigorar em 1942 até os dias atuais, reformando apenas sua parte geral pela Lei 7.209/84, introduzindo as penas alternativas e o sistema dias-multa.[43: PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal..., p. 68.]
2.7. ORIGEM DA PRISÃO E SUA FINALIDADE
Inicialmente, a finalidade do cárcere era destinada à guarda de escravos e prisioneiros de guerra. Basicamente, servia “para a custódia de infratores à espera da punição aplicada e do próprio julgamento, para que não fugissem e para que não fossem submetidos à tortura”.[44: CARVALHO FILHO, Luís Francisco. A prisão. São Paulo: PubliFolha, 2002. p. 20.]
Os réus eram punidos com morte, suplício, degredo, açoite, amputação de membros, galés, trabalhos forçados, confisco de bens, entre outros. Para viabilizar a punição imposta, permaneciam presos durante dias, meses ou anos.[45: Galé era o nome de uma embarcação: prisão flutuante, os presos remavam sob ameaça do chicote. Silva, Emanuel Luiz Souza e. Condenados às galés. Disponível em: <http://www.revistadehistoria.com.br/secao/artigos/condenados-as-gales>, Acesso em 08 ago. 2013, 15h.]
O encarceramento era um meio, não era o fim da punição. Não existia preocupação com a qualidade do recinto nem com a própria saúde do prisioneiro. Bastava que o cárcere fosse inexpugnável.
A partir do século XVIII, a prisão torna-se a essência do sistema punitivo. A finalidade do encarceramento passa a ser isolar e recuperar o infrator. É uma mudança história gigantesca, o cárcere passa a ser um estabelecimento público, severo, regulamentado, higiênico, capaz de prevenir o delito e ressocializar que o comete. 
Na visão de Foucault, no entanto, trata-se de um direcionamento novo da arte de fazer sofrer, pois extinguiu-se o espetáculo público da violência atroz e da dor insuportável e abriu-se uma época de absoluta sobriedade punitiva.[46: FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. 26.ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2002. p. 12.]
Explica ainda, que “sem dúvida, a pena não mais se centralizava no suplício como técnica de sofrimento; tomou como objeto a perda de um bem ou de um direito.”[47: FOUCAULT, Michel. Vigiar..., p. 18.]
Os historiadores identificam a origem da prisão moderna nas celas eclesiásticas, instituídas pela Igreja Católica para a punição de religiosos infratores e nas casas de correção criadas a partir da segunda metade do século XVI na Inglaterra e na Holanda.
As celas eclesiásticas estimulavam a reflexão em torno do pecado cometido, aproximavam o pecador de Deus, enquanto as casas de correção recuperavam mendigos, desordeiros, autores de pequenos delitos, sob o comando da ética calvinista: trabalho, ensino religioso e disciplina.
Logo, na perspectiva marxista, o surgimento da prisão acontece não por um proposito humanitário, mas pela necessidade de domar setores marginalizados pela nascente economia capitalista.
O sistema punitivo moderno surge a partir da segunda metade do século XVIII. John Howard, em 1977, propõe a criação de estabelecimentos especiais para o cumprimento das penas, sugerindo alguns critérios de separação de presos, o isolamento noturno para o condenado e a religião como instrumento regenerativo.
No final do século XVIII e nas primeiras décadas do século XIX, foram desenvolvidos três sistemas penitenciários, que merecem destaque. 
O sistema da Filadélfia (ou sistema celular), instituído no ano de 1970, em que os presos ficavam isolados na cela 24 horas por dia, onde dormiam, se alimentavam e trabalhavam e a única leitura possível era a Bíblia. O objetivo nesse sistema, Foucault aponta:
não é portanto um respeito exterior pela lei ou apenas o receio da punição que vai agir sobre o detento, mas o próprio trabalho de sua consciência. Antes uma submissão profunda que um treinamento superficial; uma mudança de “moralidade” e não de atitude.[48: FOUCAULT, Michel. Vigiar..., p. 201.]
Prado esclarece que o sistema filadélfico objetivava à organização do caos existente nos presídios da época, porém não se preocupa com a ressocialização do preso.
Consistia em uma tentativa de sistematização da execução da pena privativa de liberdade, com vistas à superação de inúmeros problemas (promiscuidade, fugas, rebeliões, higiene deficitária, entre outros). Apesar de simbolizar um efetivo avanço, são muitas as objeções feitas a esse sistema, que, calcado na segregação e no silencio, não proporcionava a reinserção social do condenado.[49: PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 3.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 451.]
Já, o sistema de Auburn, adotado na década de 1820, impunha aos condenados o isolamento celular noturno, com trabalho diurno e refeições em comum. O silêncio era absoluto e a vigilância permanente. 
Neste sentido, Foucault aponta que:
O modelo de Auburn prescreve a cela individual durante a noite, o trabalho e as refeições em comum, mas, sob a regra do silencio absoluto, os detentos só podendo falar com os guardas, com a permissão destes e em voz baixa.[50: FOUCAULT, Michel. Vigiar..., p. 200.]
Para Carvalho Filho:
A vantagem do sistema de Auburn em relação ao sistema da Filadélfia estava na possibilidade de adaptar o preso à rotina industrial: o trabalho em oficinas, durante oito ou dez horas diária, compensava custos do investimento e dava perfil mais racional ao presídio. Na Filadelfia, o trabalho era artesanal e não-remunerado; em Auburn, a organização do trabalho estava entregue a empresas.[51: CARVALHO FILHO, Luís Francisco. A prisão..., p. 25.]
	No entanto, nenhum desses dois sistemas alcançou êxito, “o que acarretou o completo extermínio de suas concepções originais em algumas décadas”.
	Mais tarde cria-se o sistema progressivo, do inglês Alexander Maconochie e do irlandês Walter Crofton. Nesse sistema o condenado passava por quatroetapas, segundo Prado: 
A primeira, abrangendo um período de isolamento celular de nove meses de duração; a segunda, consistindo no trabalho em obras públicas; já a terceira etapa destinava-se ao trabalho externo, com pernoite em estabelecimento penal; a quarta e última fase, por sua vez, era a liberdade provisória (livramento condicional), que poderia ser revogada ou convertida em definitiva através do bom comportamento.[52: PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal..., p. 452.]
Com o passar do tempo, observando o fracasso da prisão fechada na regeneração do infrator, fez-se necessário a criação de políticas criminais menos rigorosas para delitos de menor gravidade, com a adoção de medidas como a suspensão condicional da pena, a prisão aberta e as penas alternativas, consistentes em pagamento de multa, prestação de serviços à comunidade, dentre outras.
2.8. EVOLUÇÃO DAS PRISÕES NO BRASIL
Com a colonização do Brasil, no ano de 1550, Portugal adotou as normas inseridas nas Ordenações Afonsivas. A prisão existia naqueles normativos, primeiramente como medida cautelar, não se observando a previsão como forma de sanção autônoma.
Em 1551, nas cidades e vilas, as prisões se localizavam no andar térreo das câmaras municipais. Serviam para recolher desordeiros, escravos fugitivos e, evidentemente, criminosos à espera de julgamento e punição.
Com a chegada da Família Real, em 1808, a Igreja cedeu, o Aljube, antigo cárcere eclesiástico do Rio de Janeiro, usado para a punição de religiosos para servir de prisão. Em 1856, o Aljube foi desativado, sendo definido como “protesto vivo contra o nosso progresso moral” pelo chefe de polícia da Corte.
Com o advento da Constituição de 1824, além de abolir o açoite, a tortura, a marca de ferro quente e outras penas cruéis e costumes punitivos antigos, disciplinados pelas Ordenações do Reino de Portugal, determinava que as cadeias fossem seguras, limpas, havendo separação dos réus, conforme suas circunstâncias e natureza dos seus crimes.
Em rigor atualmente, a pena privativa de liberdade só foi instituída pelo Código Criminal do Império, em 1830, tendo como principal novidade o surgimento das penas de prisão com trabalho, em que o condenado tinha obrigação de trabalhar diariamente e a prisão simples, que consistia na reclusão pelo tempo determinado na sentença.
No entanto, as cadeias não eram adequadas, segundo relatório de 1831, era imunda, pestilenta, estreita, com o ar infectado e os presos era tratados com a última desumanidade.
Com base nessa realidade foram projetados as Casas de Correções para suprir a lacuna, um no Rio de Janeiro e outra em São Paulo.
Esses estabelecimentos contavam com oficinas de trabalhos, pátio e celas individuais, buscando a regeneração do condenado por intermédio de regulamentos inspirados no sistema de Auburn.
De acordo com Carvalho Filho:
[...] as duas Casas de Correção, ilhas de excelência, espécie de ruptura na realidade punitiva existente, não deixavam de espelhar a situação geral de um país escravista e repressivo. Além de abrigarem presos condenados à prisão com trabalho, à prisão simples e também às galés [...], grupo composto de vadios, mendigos, desordeiros, índios e menores arbitrariamente trancafiados pelas autoridades.
[53: CARVALHO FILHO, Luís Francisco. A prisão..., p. 39]
Ao longo do Império, começa a se formar no país uma cultura sobre o assunto, onde juristas e funcionários viajam ao exterior para conhecer sistemas penitenciários. Nascendo a preocupação com o estado cientifico de personalidade do delinquente. O criminoso passa a ser visto “com um doente, a pena como um remédio e a prisão como um hospital”. [54: SALLA apud CARVALHO FILHO. A prisão..., p. 40.]
Nesse instante confirmou-se o sentimento de que o país não tratava adequadamente seus prisioneiros, em vez de regenerar ou de moralizar o delinquente, o corrompia ainda mais, tonando as Casas de Correção alvo de críticas, no ano de 1884.
Em 1890, quando o Código Republicado foi adotado, o sistema ideal, para os propósitos de uma nação moderna, passa a ser o progressivo, desaparecendo do cenário punitivo a forca e as galés. Sendo adotado como sistema de penas a prisão celular, prevista para a grande maioria de condutas criminosas.[55: CARVALHO FILHO, Luís Francisco. A prisão..., p. 40.]
Além disso, criou outras medidas privativas da liberdade individual, mas de aplicação mais restrita: a reclusão, para crimes políticos, a prisão disciplinar, para menores vadios até a idade de 21 anos, em estabelecimentos industriais e a prisão com trabalhos, em penitenciárias agrícolas.
Para Carvalho Filho:
Mais uma vez, configurou-se o abismo entre fria letra da lei e a realidade dos presídios. O primeiro Código republicano, a exemplo do Código imperial, permitiria que a prisão celular fosse executada conforme os antigos moldes da prisão com trabalho, nos estabelecimentos existentes e, onde eles não existissem, como prisão simples [...]
[56: CARVALHO FILHO, Luís Francisco. A prisão..., p. 41.]
No ano de 1920, a inauguração da penitenciária de São Paulo, no bairro do Carandiru, estabeleceu um marco na evolução das prisões e era visitada por juristas e estudiosos do Brasil e do mundo, como instituto de regeneração modelar. 
O novo presídio oferecia o que havia de mais moderno em matéria de prisão: oficinas, enfermaria, escolas, corpo técnico, acomodações adequada, segurança. [57: CARVALHO FILHO, Luís Francisco. A prisão..., p. 42.]
O Código Penal é editado em 1940, atualmente em vigor, e adota o sistema progressista, conforme explica Prado:
Apenas os condenados a pena de reclusão sujeitavam-se à progressividade, que englobava quatro fases. O recluso, inicialmente, passava por um período de isolamento durante o dia, por tempo não superior a três meses (art. 30, caput); em um momento posterior, poderia trabalhar em comum, dentro do estabelecimento, ou em obras e serviços públicos, fora dele, sujeitando-se a isolamento noturno (arts. 29, § 1º e 30, §1º), o recluso de bom procedimento poderia ser transferido para colônia penal ou estabelecimento similar, desde que cumpridos metade da pena (quando igual ou inferior a três anos) ou um terço desta (se superior a três anos) – artigo 30, § 2º; já o livramento condicional poderia ser concedido ao condenado a pena de reclusão superior a três anos, se atendidos os requisitos do artigo 60. O condenado a pena de detenção, a seu turno, não estava sujeito ao período inicial de isolamento diurno e poderia escolher o trabalho segundo suas aptidões ou suas ocupações anteriores (art. 31, caput). [58: PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal..., p. 453.]
Cria-se, também, duas penas privativas de liberdade: reclusão, para crimes mais graves e a detenção, para crimes de menor impacto. Entretanto, a ordem de separação nunca foi obedecida pelas autoridades, e as diferenças práticas entre reclusão e detenção desapareceriam com o tempo, permanecendo válidas apenas as de caráter processual. [59: CARVALHO FILHO, Luís Francisco. A prisão..., p. 43.]
Em 1977, com a reforma parcial do Código Penal, começou a prevalecer, pelo menos entre especialistas, o entendimento de que a prisão deveria ser reservada para crimes mais graves e delinquentes perigosos. Prado aponta que a lei 6.416/77, introduziu alterações no sistema progressivo: 
a) Foi facultado o isolamento celular inicial para os reclusos; b) foram criados os regimes de cumprimento de pena (fechado, semi-aberto e aberto); c) o início do cumprimento da pena poderia dar-se em regime menos rigoroso, observados o tempo de duração daquela e a periculosidade do réu; d) o livramento condicional poderia ser concedido ao condenado a pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) igual ou superior a dois anos.[60: PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal..., p. 453.]
Contudo, somente com a reforma em 1984 e a edição da Lei de Execução Penal, houve a valoração do sistema progressivo e criaram as penas alternativas.[61: CARVALHO FILHO, LuísFrancisco. A prisão..., p. 44.]
3. FINALIDADE DA PENA
	Conforme conceito doutrinário, a pena é sanção imposta pelo Estado, através da ação penal, ao indivíduo que praticou o ato delituoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito praticado e a prevenção a novos crimes. Sobre a finalidade da pena, Beccaria ensina:
[...] fica evidente que o fim das penas não é atormentar e aflingir um ser sensível, nem desfazer o delito já cometido. [...] O fim da pena, pois, é apenas o de impedir que o réu cause novos danos aos seus concidadãos e demover os outros de agir desse modo. É, pois, necessário selecionar quais penas e quais os modos de aplica-las, de tal modo que, conservadas as proporções, causem impressão mais eficaz e mais duradoura no espírito dos homens, e a menos tormentosa no corpo do réu.[62: BECCARIA, Cesare marchese di, Dos delitos e das penas. 2.ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. P. 56.]
	
O Direito Penal visa à proteção do bem jurídico e a punição é aplicada visando o equilíbrio social. Dessa forma, a pena tem um fundamento político, que é a garantia da paz social.
	Andreucci ensina que:
Na sanção vem estabelecida a consequência jurídica da infração penal, consistindo inafastavelmente um efeito da soberania do Estado, que impõe o respeito aos bens jurídicos tutelados e pune a violação aos comandos proibitórios.[63: ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de direito penal. 4.ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 87.]
	Na mesma esteira, Luz expõe em sua obra que para Fragoso a “pena é a perda de bens jurídicos – da vida, da liberdade, e do patrimônio – imposta pelo órgão da Justiça a quem comete crime, sanção essa de essência retributiva, pois opera causando um mal ao transgressor [...].” Já nos dizeres de Dotti, “a pena é essencialmente aflitiva e, como consequência, intimidativa”.[64: FRAGOSO apud LUZ, Orandyr Teixeira..., p. 44.][65: DOTTI, René Ariel. Bases..., p. 227.]
E com o passar do tempo existiu a necessidade de criar teorias para esclarecer as finalidades da pena perante as condutas sociais de cada época e da organização do Estado. Para conceituar a finalidade pena, a doutrina utiliza três teorias: Inicialmente a pena foi vista como um meio de retribuir ao condenado o mal por ele causado, como consequência da infração cometida. Posteriormente, o caráter preventivo da sanção penal foi ressaltado e, em seguida, surgiram as teorias mistas que buscavam harmonizar as teorias absolutas e as relativas.
3.1. Teoria Absolutista
A teoria absolutista também é denominada teoria retributiva e confere a pena a missão de fazer justiça, ou seja, punir o condenado, lhe causando um prejuízo, proveniente de sua própria conduta, um meio de o condenado entender que está sendo penalizado em razão de sua desobediência das normas jurídicas.
Não visa a ressocialização do condenado ou reparação do dano causado pelo ato ilícito, e sim punir e retribuir ao mesmo a falta de prudência com os parâmetros legais e o desrespeito para com a sociedade.
 Bittencourt explica que “a culpa do autor deve ser compensada com a imposição de um mal, que é a pena”. Já Zaffaroni e Pierangeli dizem que a teoria absoluta “sustenta que a pena encontra em si mesma a sua justificação, sem que possa ser considerada um meio para fins ulteriores”.[66: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado..., p. 83.][67: ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Direito penal brasileiro..., p. 112. ]
No mesmo sentido, Junqueira elucida que essa teoria é bastante criticada “por não haver fundamento racional, por não buscar um fim de pacificação social ou redução da violência, assemelhando-se a vingança.”[68: JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Direito Penal.13. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Rvista dos Tribunais, 2013. p. 135.]
O autor, completa dizendo que: “a grande vantagem dessa concepção é trazer limite relacionado ao fato para a punição, pois, se a sanção quer compensar o mal causado, não pode ir além dele.”[69: JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Direito Penal..., p. 136.]
Essa teoria é também uma forma de demonstrar o poder do Estado, para que o condenado compreenda que sua prisão é uma consequência de seu próprio ato.
Entre os defensores das teses absolutistas da pena encontram-se Kant, que acredita que aquele que não cumpre as disposições legais não é digno do direito de cidadania e deve ser castigado impiedosamente, ou seja, a pena existe para restabelecer a justiça, e Hegel que defende que a pena é a maneira de compensar o delito e recuperar o equilíbrio perdido.
3.2. Teoria Relativa
Para essa teoria a punição é o oposto das teorias absolutas, ou seja, a pena serve para fins preventivos. Bittencourt explica que “para as teorias relativas ou preventivas a pena não visa retribuir o fato delitivo cometido, e sim prevenir a sua prática”, ou seja, se impõe para que não volte a delinquir. [70: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado..., p. 89.]
Subdividem-se em: prevenção geral prevenção especial.
Conforme Zaffaroni e Pierangeli “na prevenção geral a pena surte efeito sobre os membros da comunidade jurídica que não delinquiram, enquanto na prevenção especial age sobre o apenado”. [71: ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Direito penal brasileiro..., p. 112.]
Uma das primeiras representações da prevenção geral foi defendida por Feuerbach, na “teoria da coação psicológica”, que acredita que por meio do direito penal se poder dar uma solução para o controle da criminalidade, ou seja, a ameaça da pena produz no individuo uma espécie de estimulo para não cometer delitos.[72: Foi um filósofo alemão. Feuerbach é reconhecido pela teologia humanista e pela influência que o seu pensamento exerce sobre Karl Marx. ARAÚJO, Felipe. Ludwig Feuerbach. Disponível em: <http://www.infoescola.com/filosofos/ludwig-feuerbach/> acesso em 04 set. 2013, 18h.][73: A teoria da coação psicológica, elaborada por Feuerbach no final do século 18, foi destaque no início da moderna ciência do direito penal, significando, em seu tempo, a mais inteligente fundamentação do direito punitivo. Nessa concepção, a pena é uma ameaça da lei aos cidadãos para que se abstenham de cometer delitos, portanto, uma coação psicológica com a qual o Estado pretende evitar o crime. Assume como pressuposto um indivíduo que a todo momento pode comparar vantagens e desvantagens da empreitada criminosa, calculando o risco da pena como um empresário calcula o risco de um negócio. Também pressupõe que esse indivíduo vive em uma sociedade justa, formada por consenso entre todos os indivíduos. JUNIOR, Edison Miguel da Silva. O discurso do rigor penal está superado pela realidade. Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br/novo/artigo/6231-O-discurso-do-rigor-penal-esta-superado-pela-realidade> Acesso em 03 abr. 2014, 14h.]
A teoria da prevenção especial tem como objetivo impedir a prática do delito dirigindo-se exclusivamente ao individuo com a finalidade que este não volte a delinquir, além de servir como intimidação dos demais indivíduos para que estas não cometam crimes. A pena deve ser dirigida ao tratamento do próprio delinquente, com o propósito evitar sua reincidência e buscando a ressocialização.
3.3. Teoria Mista
É uma fusão da teoria absoluta e da teoria relativa, prevalecendo o preceito de que a pena tem função prioritariamente preventiva, mas sempre dentro do limite da culpabilidade. [74: JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Direito... p. 137.]
Segundo Capez, para a teoria mista “a pena tem a dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática do crime, pela reeducação e pela intimidação coletiva”. [75: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 15.ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 347.]
No Brasil, adota-se a teoria mista, conforme reza o art. 59 do CP:
O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conformeseja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime [...] grifo nosso.
Para Nery: 
no momento da sua ameaça abstrata a pena seria antes de tudo, instrumento de prevenção geral; no momento da sua aplicação ela surgiria basicamente na sua veste retributiva; na sua execução efetiva, por fim, ela visaria predominantemente fins de prevenção especial.[...] [76: NERY, Déa Carla Pereira. Teorias da Pena e sua Finalidade no Direito Penal Brasileiro. Disponível em: <http://uj.novaprolink.com.br/> Acesso em 26 mar. 2014, 15h.]
Agora, a pena tem a característica de um castigo, com o objetivo de fazer justiça em consequência do mal causado, prevenindo que o delinquente volte a realizar condutas criminosas e a sociedade em geral tenha temor e, por consequência, recuperar o indivíduo, protegendo os bens jurídicos, buscando a paz e o equilíbrio social.
3.4. PRINCÍPIOS
	
Juridicamente, o conceito de princípio indica uma ordenação que serve de base para a interpretação, conhecimento da lei e aplicação do direito positivo. 
Serão estudados a seguir os Princípios da Dignidade da Pessoa Humana, da Legalidade e o da humanidade, que servem de base para a definição do significado do delito, além de estabelecer os limites ao poder de punição do Estado.
3.4.1. Principio da dignidade da pessoa humana
A Constituição Federal de 1988 reconhece em seu primeiro artigo a dignidade pessoal. Esse princípio reporta-se a todo cidadão, assegurando-lhe o direito a uma vida digna, protegendo seus direitos e reconhecendo os deveres como cidadão, onde passa a ser considerado como pessoa. 
Para Capez, do princípio da dignidade da pessoa humana “nascem os demais princípios orientadores e limitadores do Direito Penal”. Dessa forma, ele está ligado em todas as áreas do direito, mas em especial está ligado ao direito penal.[77: CAPEZ, Fernando. Curso...p. 29.]
Na mesma linha de pensamento, Prado comenta:
[...] a força normativa desse princípio supremo se esparge por toda a ordem jurídica e serve de alicerce aos demais princípios penais fundamentais. Desse modo, por exemplo, uma transgressão aos princípios da legalidade ou da culpabilidade implicará também, em última instância, uma lesão ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. (grifo nosso)[78: PRADO, Luiz Regis. Curso de direito..., p. 116.]
Nessa esteira, Nucci defende que:
A dignidade da pessoa humana, ou seja, o respeito devido pelo Estado ao ser humano, individualmente considerado, não podendo ser sacrificado em nome do interesse coletivo, é uma meta geral, abrangendo toa a face do Estado brasileiro e, consequentemente, do Estado Democrático de Direito. [...] a dignidade da pessoa humana é uma meta a ser atingida pelo Estado e pela sociedade brasileira, nada tendo a ver com um principio específico. [...] Não se trata de um princípio penal, mas de um fundamento do Estado Democrático de Direito.[79: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral, parte especial. 2.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 73.]
Este princípio é um grande protetor, o qual sustenta que não se pode aplicar sanções que venham ferir a dignidade dos condenados, proibindo assim penas cruéis e ofensivas, tortura e maus-tratos e também determina ao Estado o dever de estabelecer uma estrutura prisional onde seja obstruído a desmoralização e dessocialização dos condenados. [80: PEREIRA, THAYS DO PRADO. O principio da dignidade da pessoa humana no atual sistema penitenciário. Disponível em: < http://univen.no-ip.biz/> Acesso em 01 nov. 2013, 23h.]
Prado explica ainda, que a maior finalidade do princípio é que:
[...] o Estado de Direito democrático e social deve consagrar e garantir o primado dos direitos fundamentais, abstendo-se de práticas a eles lesivas, como também propiciar condições para que sejam respeitados, inclusive com a eventual remoção de obstáculos á sua total realização.[81: PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 3.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 115.]
Sendo assim, toda sanção penal que violar a dignidade da pessoa dever ser considerada inconstitucional, já que ela não deve intervir nos direitos fundamentais a assegurados ao condenado. 
3.4.2. Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade está previsto no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, podendo ser chamado também de principio da reserva legal. Foi no início do século XIX, Feuerbach, consagrou o principio da reserva legal através da formula latina nullum crimen, nulla poena sine lege, onde sua tradução descreve que ninguém pode ser punido se não existir uma lei que considere o fato praticado como crime.[82: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado..., p. 10.]
No Brasil, surgiu na Magna Carta de 1925 com a finalidade de “evitar que alguém fosse preso ou privado de seus bens pela vontade singular do soberano, obrigando que os magistrados aplicassem, efetivamente, as leis consuetudinárias à época consagradas pela comunidade”.[83: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral, parte especial. 7ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.100.]
Além disso, tem sua complementação no princípio da anterioridade. Andreucci elucida:[84: Nullum crimen,nulla poena sine praevia lege.]
Deve, assim, a lei estabelecer previamente as condutas consideradas criminosas, cominando as penas que julgar adequadas, a fim de que se afaste o arbítrio do julgador e se garanta ao cidadão o direito de conhecer, com antecedência, qual o comportamento considerado ilícito.[85: ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual..., p. 6.]
	
Na mesma linha, Junqueira explana que “o objetivo de tal principio é permitir ao cidadão conhecer o exato espaço de sua liberdade, ou seja, até onde ele pode chegar sem receber a sanção penal.”[86: JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Direito..., p.39.]
Além disso, segundo este principio, o crime e a penas só poderão ser criados por uma lei.
Nesse sentido Nucci afirma:
Trata-se do fixador do conteúdo das normas penais incriminadoras, ou seja, os tipos penais, mormente os incriminadores, somente podem ser criados através de lei e sentido estrito, emanada do Poder Legislativo, respeitando o procedimento previsto na Constituição.[87: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual..., p.84.]
A lei deve definir com exatidão e de forma clara quais são as condutas proibidas, limitando dessa forma, o poder punitivo do Estado.
3.4.3. Princípio da Humanidade
Este princípio está consagrado no artigo 5º, incisos III, XLIX e XLVII, da Constituição Federal decorrendo dos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.
 Dotti explica que “a consagração do princípio da humanidade no Direito Penal moderno deve-se ao grande movimento de ideias que dominou os séculos XVII e XVIII, conhecido como Iluminismo.”[88: DOTTI, René Ariel. Curso..., p. 559.]
A essência do princípio da humanidade é o respeito à pessoa humana, servindo como norma para limitar a atividade estatal punitiva e como normas que dispõem das prestações a serem realizadas pelo Estado.[89: COSCRATO, Nathália de Morais. O princípio da humanidade das penas e a execução penal no Estado Democrático de Direito. Disponível em: <http://www.gecap.direitorp.usp.br/files/monografias/TCC_Nathlia_Coscrato_sem_correes.pdf>, Acesso em 01 mai. 2014, 21h.]
De acordo com Nucci:
o direito penal deve pautar-se pela benevolência, garantindo o bem-estar da coletividade, incluindo-se o dos condenados. Estes não devem ser excluídos da sociedade, somente por que infringiram a norma penal, tratados como se não fossem seres humanos, mas animais ou coisas.[90: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual..., p.85. ]
	Por isso, a Constituição Federal veda a aplicação de penas cruéis, degradantes, trabalhos forçados que lesionem a constituição físico-psíquica do preso. 
Nos dizeres de Junqueira:
As penas cruéis são incompatíveis com a primazia do indivíduo eos ideais humanistas que lastreiam o Estado Democrático. O trabalho forçado, mediante constrangimento físico, é inadmissível na medida em que despersonaliza o condenado, equiparando-o a um animal doméstico. [91: JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Direito ... p.37.]
	Atualmente, este princípio é a base de diversos tratados internacionais e integra a maioria das constituições de outros países, visando a aplicação dos direitos humanos aos sistemas prisionais.[92: OLIVEIRA, Landiele Chiament de. Princípio da humanidade das penas e a inconstitucionalidade do regime disciplinar diferenciado no direito penal brasileiro. Disponível em: <http://www.upf.br/>. Acesso em 01 mai. 2014, 22hs.]
3.4.4. Princípio da Proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade surgiu no século XVIII, com Beccaria, relacionando às ideias de limitação do poder punitivo do Estado medieval e de humanização das penas. Tal princípio, preconiza a proporcionalidade entre o crime e a sanção, ou seja, crimes de maior gravidade devem ser punidos de forma mais rigorosa e os crimes menos graves com penas mais brandas.[93: BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 3.ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.74.]
No mesmo sentido, destaca Boschi:
O princípio da proporcionalidade em sentido amplo, também é chamado de princípio da proibição do excesso, possuindo como características que o diferenciam da proporcionalidade em sentido estrito a exigência da análise da relação de meios e fins. [94: BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas... p.74.]
Ainda, no conceito de Prado: 
Deve sempre uma medida de justo equilíbrio [...] entre a gravidade do fato praticado e a sanção imposta. Em suma, a pena deve ser estar proporcionada ou adequada à magnitude da lesão ao bem jurídico representada pelo delito e a medida de segurança à periculosidade do agente. [95: PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 2.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.85.]
Pode ser visto também no Código Penal, no artigo 59 em que determina fixação de pena-base conforme seja “necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”. Dotti, com base nos ensinamentos de Zaffaroni exalta “a exigência da segurança jurídica impõe um limite para a reação penal, limite esse que deve ser procurado pela racional proporção entre a quantia do injusto e da culpabilidade com a quantidade da pena.”[96: DOTTI, René Ariel. Curso..., p.150.]
É ainda com base no mesmo critério de necessidade e suficiência que o juiz processa a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito ou multa.
3.4.5. Pacto de São José da Costa Rica
Os direitos fundamentais também são assegurados pelas normas provenientes de tratados ou convenções internacionais. Podemos destacar A Convenção Americana de Direitos, popularmente conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, que surgiu em 22 de novembro de 1969, na Costa Rica e entrou em vigor em 18 de julho de 1978. Apenas em setembro de 1992, o Brasil aderiu à convenção.[97: AMARAL, Renata Campetti. Direito internacional: público e privado. 3.ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. p.56.]
O Pacto de São José da Costa Rica é um tratado celebrado pelos integrantes da Organização de Estados Americanos, com o objetivo de estabelecer os direitos fundamentais da pessoa humana, como o direito à vida, à liberdade, à dignidade, à integridade pessoal e moral, à educação, entre outros similares. A convenção proíbe ainda a escravidão e a servidão humana, trata das garantias judiciais, da liberdade de consciência e religião, de pensamento e expressão, bem como da liberdade de associação e da proteção a família.[98: Disponível em: <http://maolongadalei.blogspot.com.br/2011/11/pacto-de-sao-jose-da-costa-rica-direito.html> Acesso em 07 nov. 2013, 16h.]
A criação do sistema Comissão Interamericana de Direito Humanos com o propósito de avaliar casos de violação dos direitos humanos ocorridos em países que integram a Organização dos Estados Americanos (OEA), foi um dos principais legados do Pacto de São José da Costa Rica. Quando ocorre um abuso referente à matéria de Direitos Humanos em qualquer um dos países, e o governo deste permaneça inerte, é dada a oportunidade ao ofendido de fazer sua denúncia à comissão, que levará o caso à corte, para que seja julgado.
Em 22 de setembro de 1992, o pacto de São José da Costa Rica foi ratificado pelo, passando a ter validade no ordenamento interno a partir do Decreto 678 de 6 de novembro de 1992. Com a promulgação da Emenda Constitucional número 45/2004, os tratados cujo teor trate de questões de direitos humanos passaram a vigorar de imediato e a ser equiparados às normas constitucionais, devendo ser aprovados por um quorum de três quintos dos votos na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, em dois turnos em cada casa.[99: Disponível em: < http://www.infoescola.com/direito/pacto-de-sao-jose-da-costa-rica/> Acesso em 07 nov. 2013, 16h.]
4. SITUAÇÃO CARCERÁRIA E A LEI DE EXECUÇÃO PENAL NO BRASIL
	
Atualmente o Brasil possui, segundo dados do International Centre for Prision Studies, um total de 548.003 detentos distribuídos em 1478 estabelecimentos, onde a capacidade seria para 318.739, o que representa uma ocupação de 171,9% da capacidade oficial. A taxa de população carcerária atinge a marca de 274 pessoas para cada 100 mil habitantes, 38,0% dos encarcerados é composta por presos provisórios, 6,4% são mulheres e 0,7% são estrangeiros.[100: Disponível em: <http://www.prisonstudies.org/country/brazil>, Acesso em 19 abr. 2014, 20h.]
As prisões foram criadas com o objetivo de garantia da ordem e da segurança pública aplicando uma medida repressiva ao condenado que o desestimulasse a reincidir. 
Entretanto, a realidade não é essa. Basta observar o crescente índice de reincidências e a grande quantidade de críticas que envolvem o atual sistema penitenciário brasileiro para chegar a conclusão de que este encontra-se em crise. 
	 Chies enfatiza que “no Brasil não há o que se falar em sistema prisional; no máximo o que possuímos são experiências de encarceramento” , haja vista que as prisões brasileiras encontram-se em condições precárias e superlotadas. Em contrapartida, Dotti defende que “a prisão tem sido nos últimos séculos a esperança das estruturas formais do Direito para combater o processo da criminalidade.”[101: CHIES, Luiz Antônio Bogo. Artigo: Radiografia do “sistema prisional”: perspectiva e desafio dentro de um (ad)uni(di)per(re)verso., Publicado em Segurança Pública: uma abordagem sobre o sistema prisional, 2007. ][102: DOTTI, René Ariel. Bases..., p.105.]
Mirabete assegura que o sistema de penas privativas de liberdade e seu fim constituem verdadeira contradição:
É praticamente impossível a ressocialização do homem que se encontra preso, quando vive em uma comunidade cujos valores são totalmente distintos daqueles a que, em liberdade, deverá obedecer. Isso sem falar nas deficiências intrínsecas ou eventuais do encarceramento, como a superlotação, os atentados sexuais, a falta de ensino e de profissionalização e a carência de funcionários especializados.[103: MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 18.ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2002. p. 251 e 252.]
Conforme a nossa Constituição Federal assegura no art. 5º, XLIX que “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”, mas o Estado não garante a execução da lei. Porém, o que se vê nos presídios são detentos amontoados vivendo em condições insalubres, não fornecendo o mínimo de dignidade o que acaba gerando revolta dos reclusos e as frequentes rebeliões. Vale ressaltar que o art. 85 da Lei de Execução Penal prevê: “O estabelecimento penal deverá ter lotação compatível com a sua estrutura e finalidade”.
O fato é que o sistema penitenciário tornou-se o principal responsável pelo aperfeiçoamento do crime, já que os estabelecimentos prisionais mantêmentre duas e cinco vezes mais presos do que suas capacidades comportam. Indivíduos presos pela primeira vez por crimes de menor potencial, que deveriam cumprir penas alternativas, como as restritivas de direitos, estão dividindo as mesmas celas de delinquentes reincidentes e acabam adotando os valores e os costumes dos demais delinquentes, agregando em suas personalidades novos vícios e uma “nova filosofia de vida” que estimulam a reincidência no crime. 
Watanabe observa que:
Em virtude da inaplicabilidade da Lei n.º 7.210/84, que determina a classificação dos condenados de acordo com o grau de periculosidade de cada um, ocorre uma destinação desenfreada de detentos aleatoriamente às penitenciárias não levando em consideração as disposições da norma política.[104: WATANABE, Keith Mitsue. (IN)Eficácia da Pena de Prisão. Disponível em <http://intertemas.unitoledo.br/> Acesso em 19 mai. 2014. 17h.]
Como propõe Foucault, a prisão, consequentemente, em vez de devolver liberdade indivíduos corrigidos, espalha na população delinquentes perigosos, que tiveram tempo suficiente de preparar o seu retorno à sociedade, para se vingar de quem o colocou lá, ou, caso não tenha nada a perder, ter como estrutura fundamental, o crime.[105: FOUCAULT, Michel. Vigiar..., p. 221.]
E ainda salienta que a prisão deve ser um mecanismo diferenciado e finalizado:
Diferenciado pois não deve ter: a mesma forma, consoante se trate de um indiciado ou de um condenado, de um contraventor ou de um criminoso: cadeia, casa de correção, penitenciária devem em princípio corresponder mais ou menos a essas diferenças, e realizar um castigo não só graduado em intensidade, mas diversificado em seus objetivos.[106: FOUCAULT, Michel. Vigiar..., p. 197.]
No entanto, nossos presídios tornaram-se depósitos humanos, impossibilitado de prestar um atendimento decente a população carcerária e o Estado que deveria estar investindo em medidas assistenciais como forma de prevenção da criminalidade, em políticas públicas, investe apenas na repressão.
Araújo profere:
As prisões brasileiras tornaram-se um amontoado de pessoas sem esperança de justiça e expectativas de ressocialização. São indivíduos ignorados pela sociedade, guardados em escaninhos escuros e esquecido da consciência coletiva, relegados a prisões que em muitos casos mais se aproximam de masmorras da idade média.[107: ARAUJO, Carlos. Sistema Prisional Brasileiro: A busca de uma solução inovadora. Disponível em: < http://www.migalhas.com.br> Acesso em: 17 mai. 2014, 19h.]
No entanto, o sistema prisional não é o único responsável pela ocorrência elevada de reincidências, o fracasso advém de outros fatores, decorrentes da precariedade do sistema de educação, desemprego, má distribuição de renda, enfim diversas razões que dificultam o exercício de uma vida dentro dos padrões normais.
O quadro social que impera nos presídios, são aqueles sujeitos provenientes de famílias pobres, marginalizados socialmente, sem acesso a educação, contudo, quando se deparam com as situações degradantes dos presídios, saem corrompidos acreditando terem pouco a perder.
Para Vedovello:
Enquanto as prisões e instituições para jovens infratores continuarem a se expandir e o Estado continuar com a política de encarceramento em massa, com tratamento repressor aos pobres, tratando-os como quase inumanos, o circulo não só de institucionalização se manterá, mas o de violência também, atingindo toda a sociedade.[108: VEDOVELLO, Camila de Lima. Uma reflexão sobre o aumento do encarceramento de jovens, as instituições penitenciárias e a sociabilidade dos reclusos In: Revista Sociologica: A sociedade entre muros AnoII/Ed. nº 16/2008. Disponível em: < http://www.nevusp.org/> Acesso em 17 mai. 2014, 19h.]
Na opinião de Foucault:
A ordem que deve reinar nas cadeias pode contribuir fortemente para regenerar os condenados; os vícios da educação, o contágio dos maus exemplos, a ociosidade...originaram crimes. Pois bem, tentemos fechar todas essas fontes de corrupção; que sejam praticadas regras de sã moral nas casas de detenção; que, obrigados a um trabalho de que terminarão gostando, quando dele recolherem o fruto, os condenados contraiam o hábito, o gosto e a necessidade da ocupação; que se dêem respectivamente o exemplo de uma vida laboriosa; ela logo se tornará uma vida pura; logo começarão a lamentar o passado, primeiro sinal avançado de amor pelo dever.[109: FOUCAULT, Michel. Vigiar..., p. 197.]
Para que se possa pensar em regeneração, é necessário que os estabelecimentos penais sejam transformados em locais apropriados para a prática da Lei de Execução Penal, onde seja permitido o aprendizado, o lazer, a prática de alguma ocupação, para que se possa manter a integridade física e mental do indivíduo. 
Damázio ressalta que ressocializar é:
emancipar o sujeito, orientá-lo dentro da prisão para que ele possa ser reintegrado à sociedade de maneira efetiva, evitando com isso a reincidência. A ressocialização tem como objetivo a humanização da passagem do detento na instituição carcerária, implicando numa orientação humanista, passando a focalizar a pessoa que delinquiu como o centro da reflexão científica.[110: DAMÁZIO, Daiane da Silva. O Sistema Prisional no Brasil: problemas e desafios para o Serviço Social. Disponível em: < http://tcc.bu.ufsc.br/> Acesso em 15 mai. 2014, 18h.]
O artigo 41 da LEP prevê que os detentos tenham acesso assistência à saúde, jurídica, serviços sociais, boa alimentação, entre outras. Contudo, na prática, esses benefícios não são oferecidos nas proporções definidas pela lei, onde sequer é oportunizada o acesso à toda a massa carcerária da assistência à saúde, que é um direito fundamental à sobrevivência do recluso.
No entendimento de Zaffaroni e Pierangeli, de uma maneira geral, a LEP acentua, em excesso, a ordem e a disciplina, fazendo de maneira tão objetiva que, praticamente, não deixa qualquer espaço para interpretação acerca do que é conveniente para a execução penal. Há deveres estabelecidos para o preso que são completamente incompatíveis com qualquer tipo de convivência numa instituição total com tais características.[111: ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro..., p. 686.]
Para Damázio:
[...] a Lei de Execução Penal traça objetivos teóricos bem delineados, porém, na prática, a contradição é notória. Os direitos dos apenados não são devidamente garantidos, nem assegurados. As condições carcerárias não proporcionam condições de integração dos presos na instituição; somente atingem a função de punir.[112: DAMÁZIO, Daiane da Silva. O Sistema Prisional no Brasil: problemas e desafios para o Serviço Social. Disponível em: < http://tcc.bu.ufsc.br/> Acesso em 15 mai. 2014, 18h.]
Se a LEP, fosse efetivada integralmente, propiciaria a reeducação e ressocialização de uma parcela significativa da população carcerária atual. Todavia, o que acontece é que a LEP permanece satisfatória apenas no plano teórico, não sendo cumprida pelo Estado, principalmente devido à superlotação de nossas unidades prisionais que torna praticamente impossível fornecer um tratamento individual a cada preso. [113: ASSIS, Rafael Damaceno. As prisões e o direito penitenciário no Brasil. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3482/As-prisoes-e-o-direito-penitenciario-no-Brasil> Acesso em 20 ago. 2013, 19h.]
Machado é sucinto em dizer que:
A Lei de Execução Penal brasileira, também é clara quanto à finalidade ressocializadora da pena, embora se observe que os estabelecimentos penais brasileiros não disponibilizem programas efetivos para que este processo se concretize.[114: MACHADO, Stéfano Jander. A ressocialização do preso a luz da Lei de Execução Penal. Disponível em: < http://siaibib01.univali.br/> Acesso em 30 ago. 2013, 18h.]
Assis salienta que não se pretende “tornar a prisão um ambiente agradável e cômodo ao seu convívio, tirando dessa forma até mesmo o caráterretributivo da pena de prisão”, mas sim, “garantir que sejam asseguradas aos presos as garantias previstas em lei durante o cumprimento de sua pena privativa de liberdade”. O autor lembra ainda que:[115: ASSIS, Rafael Damaceno de. A realidade atual do Sistema Penitenciário Brasileiro. Disponível em <http://www.direitonet.com.br/ > Acesso em 18 mai. 2014, 14 h.]
[...] enquanto o Estado e a própria sociedade continuarem negligenciando a situação do preso e tratando as prisões como um depósito de lixo humano e de seres inservíveis para o convívio em sociedade, não apenas a situação carcerária, mas o problema de segurança pública e da criminalidade como um todo tende apenas a agravar-se.[116: ASSIS, Rafael Damaceno de. A realidade atual do Sistema Penitenciário Brasileiro. Disponível em <http://www.direitonet.com.br/ > Acesso em 18 mai. 2014, 14 h.]
A criminalidade tem motivações múltiplas, e enquanto não se der solução a esses problemas, necessária será a convivência com as prisões, como bem explicitado por Foucault que “ela é a detestável solução da qual não podemos abrir mão”. Segundo Zaffaroni e Pierangeli:[117: FOUCAULT, Michel. Vigiar..., p. 208.]
se considerar a privação de liberdade como uma medida extrema, cujos limites devem ser estabelecidos, e que, em definitivo, é reforçado pela comprovação de que é um mal, para o qual ainda não se encontrou substituto. (grifo nosso)[118: ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro..., p. 685.]
Na mesma linha de pensamento, Mirabete afirma que a prisão “é insuprimível, quer como instrumento de repressão, quer como defesa social.[119: MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual..., p. 252.]
Não há dúvidas que a prisão não é a melhor alternativa, especialmente por saber-se que ela desrespeita os direitos humanos garantidos na Constituição e tem se apresentado inútil como meio de reinserção do condenado na sociedade.
4.1. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
A partir do século XIX, quando a prisão se converteu na principal resposta penal, acreditou-se que poderia ser um meio adequado para conseguir a reforma do delinquente, predominava a firme convicção de que a prisão poderia ser um meio idôneo para realizar todas as finalidades da pena e de reabilitar o delinquente.[120: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado..., p. 442.]
Conforme Bittencourt, o delito era uma consequência natural do aprisionamento, uma vez que a função de corrigir o indivíduo e ressocializá-lo não estava sendo correspondida, ao contrário gerava a reincidência.Enfim, a pena privativa de liberdade contribuiu decisivamente para eliminar os castigos corporais, as mutilações, etc.[121: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado..., p. 442.]
Na opinião de Mirabete e Fabbrini:
O sistema de penas privativas de liberdade e seu fim constituem verdadeira contradição. É praticamente impossível a ressocialização do homem que se encontra preso, quando vive em uma comunidade cujos valores são totalmente distintos daqueles a que, em liberdade, deverá obedecer. [122: MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal. 25.ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2009, p. 239.]
Também conhecidas como pena de prisão, as penas privativas de liberdade estão previstas pelo código penal, são aquelas que têm como objetivo privar o condenado do seu direito de locomoção recolhendo-o à prisão. “A supressão da liberdade do infrator é o contragolpe à lesão por ele provocada”.[123: DOTTI, René Ariel. Curso..., p. 571.]
No art. 33 do Código Penal dispõe a classificação da pena privativa de liberdade sendo a de reclusão e a de detenção, e seus respectivos regimes para o cumprimento da pena imposta, com o intuito de intimidar o individuo com objetivo de prevenir novas práticas delituosas e reeducá-lo para inseri-lo a sociedade.
Prado destaca que:
Não existe nenhuma distinção ontológica entre as modalidades de pena privativa de liberdade. Todavia, a espécie de pena privativa de liberdade aplicada influi na sequência de sua execução, quando da imposição cumulativa na hipótese de concurso material (art. 69, caput, CP), e também em relação ao estabelecimento penal de cumprimento da pena (de segurança máxima, média e mínima), à incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela (art. 92, II, CP), à submissão do agente inimputável a tratamento ambulatorial (art. 97, caput, CP), à vedação de fiança (art. 323, I e V, CPP) e à decretação da prisão preventiva (art. 313, I e II, CPP).[124: PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal..., p. 454 e 455.]
Segundo o caput do artigo 33, as penas de reclusão podem ser cumpridas nos regimes aberto, semi-aberto e fechado, enquanto as de detenção, somente podem ter o início de cumprimento nos regimes aberto ou semi-aberto.
Somente os chamados crimes mais graves são puníveis com pena de reclusão, reservando-se a detenção para os delitos de menor gravidade. A pena de reclusão pode iniciar o seu cumprimento em regime fechado, o mais rigoroso de nosso sistema pena, algo que jamais poderá ocorrer com a pena de detenção. Somente o cumprimento insatisfatório da pena de detenção poderá levá-la ao regime fechado, através da regressão. 
4.1.1 Regimes Penais 
	
A lei nº 7.209/84 manteve a classificação dos regimes de cumprimento de pena instituído pela Lei nº 6.416/77. Agora, os regimes são determinados fundamentalmente pela espécie e quantidade da pena e pela reincidência, aliadas ao mérito do condenado, num autêntico sistema progressivo.
Segundo Prado:
É importante frisar, de início, que a Lei 6.416/77, outrora disciplinadora do sistema de penas, estabelecia uma divisão entre os condenados ao cumprimento de pena privativa de liberdade – nas modalidades reclusão e detenção – em perigosos e não-perigosos.[...] Com o advento da Lei 7.209/84, todavia, abandonou-se a distinção entre os regimes penais fundada na periculosidade do agente. De fato, os regimes de penas (fechado, semi-aberto e aberto) hoje são estipulados segundo o mérito do condenado, salvo no tocante ao período inicial de cumprimento da sanção penal, no qual constituem fatores determinantes a reincidência e a quantidade de pena aplicada. (grifo nosso)[125: PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal..., p. 455.]
São três os regimes de cumprimento das penas privativas de liberdade: O regime fechado, que será executado em estabelecimento de segurança máxima ou média; o semi-aberto, que será executado em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar e finalmente o regime aberto, que será cumprido em casa de albergado ou em estabelecimento adequado.[126: PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal..., p. 353.]
O artigo 33, § 2º, “a” do CP estabelece que são destinados ao regime fechado, os condenados a pena de reclusão superior a oito anos e os condenados reincidentes, qualquer que seja a pena de reclusão aplicada. 
Nucci ressalta que é o entendimento tem sido majoritária na doutrina e na jurisprudência que “o condenado reincidente deve iniciar o cumprimento da sua pena sempre no regime fechado, pouco importando o montante da sua pena.”[127: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual..., p. 375.]
Mirabete salienta que:
O regime fechado caracteriza-se por uma limitação das atividades em comum dos presos e por maior controle e vigilância sobre eles. Devem cumprir pena nesse regime os presos de periculosidade extrema, assim considerados na valoração de fatores objetivos: quantidade de crimes, penas elevadas no período inicial de cumprimento, presos reincidentes etc.[128: MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal: comentários à Lei nº 7210, de 11/07/1984. 9.ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2000. p. 247.]
Explana Mirabete ainda, que:
[...] também são destinados ao regime fechado, para cumprirem integralmente a pena nessa situação, independentemente da quantidade da pena aplicada a de serem os condenados não reincidentes, os autores dos crimes hediondos (homicídio qualificado, latrocínio, extorsão