Poder Constituinte Originário

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Teoria da Constituição
Aula -	 PODER CONSTITUINTE
O Poder Constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado. Ele tem por objetivo a elaboração de normas jurídicas de conteúdo constitucional. Está vinculado à ideia de uma Constituição escrita e formal.
TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE: no passado, seguindo a lição de Siéyès, o titular do Poder Constituinte era a nação, mas atualmente predomina a tese de que o titular do Poder Constituinte é o povo, uma vez que o estado decorre da soberania popular, cujo conceito é mais abrangente do que o de nação. A vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de seus representantes:
Art. 12. São brasileiros:
I - natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãebrasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54, de 2007)
II - naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.(Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)
§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição.(Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)
§ 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição.
§ 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos:
I - de Presidente e Vice-Presidente da República;
II - de Presidente da Câmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomática;
VI - de oficial das Forças Armadas.
VII - de Ministro de Estado da Defesa(Incluído pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999)
§ 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:
I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional;
II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)
a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)
b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)
ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE: Ele pode ser ORIGINÁRIO (decorrente de revolução ou convenção, sendo inicial, ilimitado, incondicionado e permanente) ou DERIVADO (secundário, limitado e condicionado).
HIATO CONSTITUCIONAL: Caracteriza-se pelo rompimento do modelo jurídico de determinada sociedade, em razão da inadequação social das normas constitucionais. Segundo Ivo Dantas, “o hiato constitucional (ou revolução) verifica-se quando há um choque entre o conteúdo da Constituição política e a realidade social ou a sociedade”. Nesse período, verifica-se a ocorrência dos seguintes fenômenos:
Convocação da Assembleia Nacional Constituinte (Poder Constituinte Originário);
Mutação Constitucional (interpretação da Constituição); 
Reforma Constitucional (Poder Constituinte Derivado);
Hiato autoritário (Outorga Constitucional).
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO - CONCEITO: elabora a nova Constituição organizadora de um Estado Novo ou em substituição ao texto constitucional até então vigente. Ele é o único Poder Constituinte que realmente existe, já que o Poder Constituinte Derivado é instituído pelo Originário tão somente para proceder à sua reforma. Possui como objetivo a criação de um novo Estado, diverso do que vigorava em razão da manifestação do Poder Constituinte precedente.
FORMAS DE EXPRESSÃO DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO: Pode se expressar democraticamente através de uma Assembleia Nacional Constituinte, ou através de uma outorga, feita por um Movimento (ou Agente) Revolucionário, que acontece quando um governante elabora uma Constituição e a entrega ao povo sem que este tenha qualquer participação no processo de elaboração. Pode se expressar, ainda, de forma mista, que ocorre quando o povo é convocado (plebiscito) para decidir se transfere a sua titularidade do Poder Constituinte para um governante que elaborará a nova Constituição. Tal situação repercute na classificação da constituição quanto a origem, nos seguintes termos:
•	Constituição Outorgada: Imposta de maneira unilateral por agente que não recebeu do povo a legitimidade para em nome dele atuar. 
•	Constituição Promulgada, Democrática ou Popular: deriva do trabalho de uma Assembleia Nacional Constituinte composta de representantes do povo, eleitos com a finalidade de sua elaboração;
•	Constituição Cesarista: é aquela que, não obstante outorga, depende da ratificação popular por meio de referendo.
CARACTERÍSTICAS: O Poder Constituinte originário apresenta as seguintes características:
Inicial: Pois sua obra, a Constituição, é a base do ordenamento jurídico;
Autônomo: Visto que a estruturação da nova constituição será determinada autonomamente por quem exerce o Poder Constituinte Originário;
Ilimitado e autônomo: Pois não está de modo algum limitado ao direito anterior (limites ideológicos, institucionais e substanciais – Transcendentes, imanentes e heterônomos);
Incondicionado: Pois não está sujeito a qualquer forma pré-fixada para manifestar a sua vontade, não tem ela que seguir qualquer procedimento determinado para realizar a sua obra de constitucionalização;
Permanente: Pois não desaparece com a realização de sua obra, ou seja, com a elaboração de uma nova Constituição. 
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO FORMAL E MATERIAL: O Poder Constituinte originário formal refere-se ao ato de criação da Constituição propriamente dito e que atribui uma roupagem constitucional a um complexo de normas propriamente dito. Já o Poder Constituinte material é a expressão substancial do poder constituinte originário, que orientará o formal na criação do complexo normativo constitucional. 
MUDANÇAS CONSTITUCIONAIS: A rigidez constitucional é definida pela impossibilidade de revogação de uma norma constitucional por uma simples Lei ordinária, exigindo-se, bem ao contrário, um procedimento muito mais agravado e complexo, previsto, em geral, no próprio texto da Constituição. Isso garante que a ordem constitucional seja estável e, ao mesmo tempo, que sejam promovidas mudanças indispensáveis para sua adaptação às transformações dos valores e das exigências da realidade. 
José Adércio Leite Sampaio indica que os processos de mudança constitucional podem ser próprios ou impróprios:
Próprios: Indicam operações de adaptação ou atualização da constituição mediante instrumentos formais e informais que adicionam, subtraem, refundem, modificam ou substituem normas constitucionais dentro do programa normativo da própria constituição;
Impróprios: São os que fogem da quadratura original, dando origem a uma nova Constituição. 
As próprias, portanto, são o objeto do nosso Estudo e, nesse primeiro momento, vamos analisar as mudanças formais, mais especificamenteem seu aspecto de reforma ou revisão. É que, ao tratar de tais mudanças, JALS identificada as seguintes formas:
Mudança tácita: Há introduções no texto constitucional sem dizê-las expressamente;
Quebra constitucional: Derrogação de uma outra norma ou princípio contidos no mesmo texto de forma temporária ou a um caso particular.
Reformas ou revisões constitucionais: Alteração do texto constitucional por um processo previsto na própria Constituição, mediante a atuação do Poder Constituinte Derivado. 
PODER CONSTITUINTE DERIVADO: É aquele instituído pela Constituição com o objetivo de proceder à sua reforma. O poder constituinte está inserido na própria Constituição, pois decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional, portanto conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e é passível de controle de Constitucionalidade. Por estar inserido no texto Constitucional, o poder derivado, ou reformador, tem natureza jurídica, ao contrário do pode originário, que é um Poder de Fato ou político, que se caracteriza por ser ilimitado Alexandre de Moraes conclui que tal poder: 
É derivado porque deriva do Poder Constituinte Originário; 
É subordinado porque se encontra limitado às normas constitucionais, expressas ou não, razão pela qual é passível de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, através de Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI –, ou de Ação Declaratória de Constitucionalidade –ADC –; e, finalmente, 
É condicionado porque o seu exercício está submetido às regras previamente estabelecidas na Constituição Federal. 
LIMITES DE ATUAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO: Ao se deparar com um poder limitado é importante traçar quais seriam tais limites. Sobre o tema, JALS destaca a existência dos seguintes:
Limites Materiais expressos: Esses limites impõem barreiras à modificação de certos princípios ou conteúdos dos enunciados constitucionais a algumas de suas normas;
Limites formais: Dizem respeito ao processo legislativo de reforma da Constituição, relacionando-se com a iniciativa para a propositura do projeto de Lei, quoruns, prazos etc. 
Limites Circunstanciais: Referem-se à impossibilidade de se alterar as constituições em determinadas situações e circunstâncias. 
Reformas Constitucionais Ilimitadas: Parte-se do pressuposto de que o Poder de Reforma também é exercício de soberania, razão pela qual não sofre limitações. De qualquer forma, ainda que não haja limitações expressas, há o reconhecimento de limites implícitos ao poder reformador. 
PODER CONSTITUINTE DERIVADO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988: A revisão constitucional na constituição de 1988 realiza-se por meio de emenda constitucional, cujo processo legislativo encontra-se previsto no art. 60, que assim dispõe:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
Limites formais: trata-se da delimitação para os legitimados a apresentar emenda, assim como a delimitação do processo legislativo de aprovação;
A Constituição Federal de 1988 não fixou um intervalo temporal mínimo entre os dois turnos de votação para fins de aprovação de emendas à Constituição (CF, art. 60, § 2º), de sorte que inexiste parâmetro objetivo que oriente o exame judicial do grau de solidez da vontade política de reformar a Lei Maior. A interferência judicial no âmago do processo político, verdadeiro locus da atuação típica dos agentes do Poder Legislativo, tem de gozar de lastro forte e categórico no que prevê o texto da CF.” (ADI 4.425, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, julgamento em 14-3-2013, Plenário, DJE de 19-12-2013.)
Limites circunstanciais: Art. 60, § 1º e Art. 60, § 5º da Constituição;
“Não ocorre contrariedade ao § 5º do art. 60 da Constituição na medida em que o presidente da Câmara dos Deputados, autoridade coatora, aplica dispositivo regimental adequado e declara prejudicada a proposição que tiver substitutivo aprovado, e não rejeitado, ressalvados os destaques (art. 163, V). É de ver-se, pois, que tendo a Câmara dos Deputados apenas rejeitado o substitutivo, e não o projeto que veio por mensagem do Poder Executivo, não se cuida de aplicar a norma do art. 60, § 5º, da Constituição. Por isso mesmo, afastada a rejeição do substitutivo, nada impede que se prossiga na votação do projeto originário. O que não pode ser votado na mesma sessão legislativa é a emenda rejeitada ou havida por prejudicada, e não o substitutivo que é uma subespécie do projeto originariamente proposto.” (MS 22.503, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 8-5-1996, Plenário, DJ de 6-6-1997.)
Limites formais: Cláusulas petreas: Art. 60, § 4º da Constituição. A inobservância dos limites na elaboração de emenda pode levar à declaração de inconstitucionalidade do texto constitucional: 
"O STF já assentou o entendimento de que é admissível a ação direta de inconstitucionalidade de emenda constitucional, quando se alega, na inicial, que esta contraria princípios imutáveis ou as chamadas cláusulas pétreas da Constituição originária (art. 60, § 4º, da CF). Precedente: ADI 939 (RTJ 151/755)." (ADI 1.946-MC, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 29-4-1999, Plenário, DJ de 14-9-2001.)
PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE: O poder Constituinte Derivado Decorrente também se encontra expresso na Constituição, razão pela qual também possui natureza jurídica. Possui como objetivo estruturar as constituições dos estados-membros ou em momentos seguinte, havendo necessidade de adequação, modifica-la. No caso da Constituição de 1988, tal poder foi outorgado às Assembleias Legislativas, nos termos do art. 11 do ADCT:
Art. 11. Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.
Pedro Lenza identifica duas modalidades de poder constituinte derivado decorrente:
Poder Constituinte decorrente inicial: responsável pela elaboração das Constituições;
Poder Constituinte decorrente de revisão estadual: tem por finalidade modificar o texto da Constituição Estadual;
No caso de 1988, a estruturação do Poder Constituinte Derivado Decorrente encontra-se prevista no art. 25 da Constituição, que assim dispõe:
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
Observa-se que o próprio texto constitucional impõe limites ao Poder Constituinte Decorrente, que deve observar os princípios da Constituição. Uaid Lamego Bulos fixa, como limites à manifestação do poder constituinte derivado decorrente, os princípios que limitam são: 
Os princípios constitucionais sensíveis: Princípios que estão expressos na Constituição, como, p. ex., o princípio da igualdade (art. 5º, I da CR/88). A inobservância gera a possibilidade de intervenção federal, conforme previsto no art. 34 da CR/88:
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostosestaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)
Princípios constitucionais estabelecidos: São aqueles que limitam, vedam, ou proíbem a ação indiscriminada do Poder Constituinte decorrente (repartição de competências, sistema tributário etc.). 
Princípios constituições extensíveis: São aqueles que integram a estrutura da federação brasileira, relacionando-se, por exemplo, com a forma de investidura em cargos eletivos (art. 77), processo legislativo (art. 59 e seg.) etc. 
A inobservância destes limites leva à declaração de inconstitucionalidade da Constituição Estadual, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal: 
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL 12/1995 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CARACTERIZAÇÃO DOS CARGOS EM COMISSÃO. PROIBIÇÃO DA PRÁTICA DE NEPOTISMO. ADI JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. I – A vedação a que cônjuges ou companheiros e parentes consanguíneos, afins ou por adoção, até o segundo grau, de titulares de cargo público ocupem cargos em comissão visa a assegurar, sobretudo, cumprimento ao princípio constitucional da isonomia, bem assim fazer valer os princípios da impessoalidade e moralidade na Administração Pública. II - A extinção de cargos públicos, sejam eles efetivos ou em comissão, pressupõe lei específica, dispondo quantos e quais cargos serão extintos, não podendo ocorrer por meio de norma genérica inserida na Constituição. III - Incabível, por emenda constitucional, nos Estados-membros, que o Poder Legislativo disponha sobre espécie reservada à iniciativa privativa dos demais Poderes da República, sob pena de afronta ao art. 61 da Lei Maior. Precedentes. IV – O poder constituinte derivado decorrente tem por objetivo conformar as Constituições dos Estados-membros aos princípios e regras impostas pela Lei Maior. Necessidade de observância do princípio da simetria federativa. V – ADI julgada parcialmente procedente, para declarar inconstitucional o art. 4º, as expressões “4º e” e “inclusive de extinção de cargos em comissão e de exoneração”, constante do art. 6º e, por arrastamento, o art. 7º, a, todos da EC 12/1995, do Estado do Rio Grande do Sul. VI - Confere-se, ainda, interpretação conforme ao parágrafo único do art. 6º, para abranger apenas os cargos situados no âmbito do Poder Executivo. ADI 1521 / RS - RIO GRANDE DO SUL, AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe-157 DIVULG 12-08-2013 PUBLIC 13-08-2013, Parte(s) REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA, INTDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
Questões sobre o poder constituinte decorrente:
A Lei Orgânica do Distrito Federal foi editada no poder decorrente?
Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger- se-á por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição.
§ 1º - Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios.
§ 2º - A eleição do Governador e do Vice-Governador, observadas as regras do art. 77, e dos Deputados Distritais coincidirá com a dos Governadores e Deputados Estaduais, para mandato de igual duração.
§ 3º - Aos Deputados Distritais e à Câmara Legislativa aplica-se o disposto no art. 27.
§ 4º - Lei federal disporá sobre a utilização, pelo Governo do Distrito Federal, das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar.
E a Lei Orgânica Municipal?
Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:
E os territórios?
Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.
§ 1º - Brasília é a Capital Federal.
§ 2º - Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR: O Poder Constituinte derivado revisor está relacionado com a previsão do art. 3º do ADCT, que assim dispõe: 
Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
Trata-se, pois, de um processo excepcional à regra descrita no art. 60 da Constituição em relação às emendas constitucionais. Segundo JALS, a revisão constitucional admite limites textuais e implícitos, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal. O primeiro limite é o temporal, ou seja, somente se aplica uma única vez, observado o prazo mínimo e não podendo ser prorrogada essa possibilidade. Há, ademais, limites formais expressos no próprio texto. 
E os limites materiais (clausulas pétreas)?