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13/12/2017 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos.
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Ementa: 1. Introdução. 2. Conceito de Negócio Jurídico. 3. Finalidade
Negocial. 4. Da tricotomia: existência, validade e eficácia. 5. Da declaração
de vontade e manifestação. 5.1. Do silêncio. 5.2. Da Reserva Mental. 6. Do
entendimento jurisprudencial. 7. Considerações Finais. 8. Bibliografia.
 
1. 
 
 O Código Civil de 2002, Lei n. 10.406/2002, possui estrutura semelhante
ao Código Civil de 1916.
 Em termos de principiologia o Código Civil de 2002 adotou o tripé
filosófico de Miguel Reale, qual seja, eticidade, sociabilidade e operatividade.
 A diferença reside na Parte Especial na qual foi inserido o Direito de
Empresas (Livro II da Parte Especial do Código Civil), bem como alterou-se a
disposição dos livros Do Direito das Coisas e Do Direito das Obrigações.
 O Código Civil está dividido em Parte Geral e Parte Especial.
 A Parte Geral do Código Civil é dividida em três livros, a saber: Livro I -
Das Pessoas (artigos 1º. ao 78) , Livro II - Dos Bens (artigos 79 a 103) e
Livro III – Dos Fatos Jurídicos (artigos 104 a 232).
 Na parte geral do Código Civil tem-se o estudo dos conceitos de sujeito,
dos bens e da relação jurídica que se estabelece entre os sujeitos e os
objetos. Não se podendo deslembrar que o estudo desses conceitos serve
para compreender e ser aplicado nos institutos tratados na Parte Especial do
Código Civil, em geral.
 Os fatos jurídicos são fatos comuns do nosso quotidiano, que devido a
sua relevância são tratados pelo direito. Nas palavras de Pontes de Miranda:
“Todo fato é, pois, mudança no mundo”.
 Nesse diapasão o mundo não é mais que um complexo de fatos, a saber:
jurídicos, políticos, econômicos, religiosos etc. Precisamos compreendê-los, a
fim de que possamos interpretá-los e aplicá-los.
 
 O fato jurídico é o suporte fático que o direito reputou pertencer ao
mundo jurídico”.
 
 A guisa de ilustração, trazemos as espécies de fato jurídico: fato jurídico
em sentido amplo dividem-se em fatos naturais ou ato humano; os fatos
naturais podem ser ordinários ou extraordinários; o ato humano divide-se em
lícito e ilícito, sendo certo que os lícitos dividem-se em fato jurídico em
sentido estrito, ato-fato jurídico e negócio jurídico.
 
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 Nesse momento realiza-se um corte metodológico, no intuito de se
estudar o tema proposto referente ao Negócio Jurídico, sua interpretação e a
reserva mental.
 
 
1. Conceito de Negócio Jurídico
 O negócio jurídico de forma simplista pode ser compreendido como um
ato de vontade destinado à produção de um resultado.
Negócio Jurídico (teoria voluntarista) – “Manifestação de vontade destinada
a produzir efeitos jurídicos, ou em ato de vontade dirigido a fins práticos
tutelados pelo ordenamento jurídico, ou, ainda, em declaração de vontade”.
Negócio Jurídico (teoria objetiva) – “Negócio jurídico constitui um comando
concreto ao qual o ordenamento jurídico reconhece eficácia vinculante”.
Negócio jurídico (teoria estrutural) – “Negócio jurídico é todo fato jurídico
consistente em declaração de vontade, a que o ordenamento jurídico atribui
os efeitos designados como queridos, respeitados os pressupostos de
existência, validade e eficácia impostos pela norma jurídica que sobre ele
incide”.
 De forma resumida temos as palavras de Renan Lotufo, “negócio jurídico
é o meio para a realização da autonomia privada, ou seja, a atividade e
potestade criadoras, modificadoras ou extintoras de relações jurídicas entre
particulares”.
 
1. Finalidade Negocial
 
O negócio jurídico utiliza-se da manifestação de vontade para adquirir,
conservar, modificar ou extinguir direitos.
 
Dessa forma, podemos verificar que o negócio jurídico possui um vasto
conteúdo, do qual o sujeito de direito utiliza-se em suas relações sociais, com o
fim precípuo de poder viver em sociedade. O exemplo principal de negócio
jurídico é o contrato.
 
 
1. A tricotomia existência – validade – eficácia
 
O negócio jurídico tem existência, é válido e produz eficácia, na exata medida
em que correspondem de forma adequada aos requisitos necessários em cada
um dos planos do mundo jurídico, quais sejam plano da existência, plano da
validade e plano da eficácia. Senão vejamos.
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A tricotomia existência, validade e eficácia rementem a uma simbologia, tal
qual uma escada com três degraus, e mais, no caso “ESCADA PONTEANA”, numa
clara referência a Pontes de Miranda.
 
O plano da existência questiona somente a realidade da existência. Assim, tal
ocorre quando este sofre a incidência da norma jurídica, desde que presentes
todos os seus elementos estruturais. Se faltar um elemento estrutural, o fato
não ingressa no mundo jurídico e, por conseguinte, não existente. É
INEXISTENTE, ou ainda aparente, numa clara alusão a Teoria da Aparência.
 
Contudo, se existente tem-se que buscar o novo plano, agora plano da validade.
Nesse plano indaga-se a validade do negócio jurídico. Vejam, se estão
presentes os elementos estruturais, necessita-se saber se esses elementos
estruturais são válidos.
 
O plano da validade é o plano do mundo jurídico em que se apura a presença ou
não do déficit de elementos relacionados ao sujeito, o objeto e à forma.
 
Nesse momento, verifica-se se há algum defeito ou vício que o inviabilize. Se
houver vício, o negócio jurídico poderá ter existência, mas não ser válido.
 
Ora, a validade é, portanto, uma qualidade do ato jurídico, e válido é o adjetivo
com o qual se qualificam atos jurídicos dotados das regularidades exigidas pelo
ordenamento jurídico.
 
No ordenamento jurídico brasileiro, a invalidade é gênero da qual a nulidade e a
anulabilidade são espécies ou graus.
 
A nulidade é a sanção mais forte, atribuída em geral para aqueles atos jurídicos
que tenham violado normas cogentes, gerando a insanabilidade do vício. Por
seu turno, a anulabilidade é uma sanção de menor gravidade, e os seus efeitos
são relativizados às pessoas interessadas no ato jurídico.
 
Imaginemos a hipótese de esse negócio jurídico ter existência e ser válido.
Passaremos a outro patamar, qual seja, o plano da eficácia.
 
No plano da eficácia indaga-se se o negócio jurídico produz efeitos. Fato é que
o negócio jurídico pode existir, ser válido, mas não ter alcançado a sua eficácia,
por não ter implementado uma condição ou termo, ou ainda, estar a produzir
efeitos, mas não ter passado pelo plano da validade, gerando as anulabilidades.
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O plano da eficácia é o plano do mundo jurídico em que os fatos jurídicos
produzem seus efeitos, pressupondo a passagem do fato jurídico pelo plano da
existência, mas não necessariamente pelo plano da validade.
 
No Livro III – Dos Fatos Jurídicos, Título I – Do Negócio Jurídico, Capítulo I –
Disposições Gerais, no artigo 104 do Código Civil estabelece: “A validade do
negócio jurídico requer: I- agente capaz; II – objeto lícito, possível,
determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei”.
 
Dessume-se do exposto que o Código Civil
não se utilizou da “Escada
Ponteana”, pois na concepção do legislador, tanto de 1916 quanto de 2002, não
há necessidade de mencionar os requisitos de existência.
 
O conceito do plano de existência encontra-se na base do sistema dos fatos
jurídicos, não sendo necessária a disciplina em apartado na legislação. Por isso,
o Código Civil possui uma estrutura de tratamento legislativo baseada na
validade e na eficácia do negócio jurídico, ou seja, é dicotômico.
 
 5.Declaração de Vontade e Manifestação
 A vontade é um elemento de caráter subjetivo, o qual se
manifesta pela declaração. Por conseguinte a declaração de vontade é
requisito de existência do negócio jurídico.
 A manifestação de vontade obriga os contratantes, não
importando se expressa, tácita ou presumida.
 Duas situações foram tratadas diferenciadamente, quais sejam: o
silêncio e a reserva mental.
 Tanto no silêncio quanto na reserva mental, o legislador tratou
diferentemente a questão da manifestação de vontade. Senão vejamos:
 
5.1 Do Silêncio
 É cediço o ditado popular de que “QUEM CALA CONSENTE”.
Contudo, isso para o direito pátrio não se traduziu em norma legal.
 O artigo 111 do Código Civil estabelece: “O silêncio importa
anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não
for necessária a declaração de vontade expressa”.
 A norma legal determina como regra que o silêncio, em termos
jurídicos, nada significa. Excepcionalmente, poderá significar algo e assim,
produzir efeitos.
 Dessa forma, o silêncio pode ser interpretado como manifestação
tácita da vontade quando a lei conferir a ele tal efeito.
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 EXEMPLO: Artigo 539 do Código Civil O doador pode fixar prazo ao
donatário para declarar se aceita ou não a liberalidade. Desde que o
donatário, ciente do prazo, não faça dentro dele, a declaração, entender-
se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a encargo.
 
5.2 Reserva Mental
 O instituto da reserva mental é relativamente novo em termos de
legislação pátria. Isso porque o Código Civil de 1916 não dispensou
tratamento para o mesmo.
 Trata-se de emissão de uma declaração de vontade não desejada
em seu conteúdo, tampouco em seu resultado, tendo por objetivo único
enganar o agente receptor da declaração (declaratário).
 O artigo 110 do Código Civil dispõe: “A manifestação de
vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de
não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha
conhecimento”.
 São necessários dois requisitos para a configuração da reserva
mental: declaração não querida em seu conteúdo e o propósito de enganar
o declaratário ou terceiros.
 Necessariamente, a reserva mental deve ser conhecida pelo
declaratário, pois se desconhecida da outra parte tem-se um fato
irrelevante para o direito, pois não se encontra no mundo jurídico.
 A manifestação de vontade com reserva mental não produzirá os
efeitos buscados, se o fato da reserva mental era conhecido do
declaratário. Assim, se aquele a quem foi endereçada a manifestação de
vontade tinha conhecimento da reserva mental não haverá negócio
jurídico, visto ser a manifestação de vontade inexistente.
 O tratamento jurídico ao instituto equivale ao da nulidade, tendo
em vista tratar-se de matéria de ordem pública, a qual prescinde de ação
judicial para ser reconhecida.
 
 6.Do entendimento jurisprudencial
 A seguir alguns acórdãos acerca da reserva mental. Ei-los:
Acórdão nº 1.0079.09.940123-8/001 de TJMG de 07/03/2013
APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO DE COMPRA E VENDA E LOCAÇÃO -
SIMULAÇÃO - NÃO COMPROVAÇÃO - RESERVA MENTAL - NEGÓCIO
VÁLIDO. A simulação tem como requisito o acordo prévio sobre o negócio
dissimulado ou, ao menos, o conhecimento por um dos contratantes da
reserva mental do outro. Recurso não provido.
 
Acórdãos nº 139254 de TJSP. 19/07/2011
Anulatória. Transação judicial. Reserva mental. Alegação que não se
ajusta ao pedido formulado. Usucapião deduzida na possessória, antes do
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acordo. Posse exclusiva que não justificava litisconsórcio com o cônjuge.
Indeferimento da inicial. Sentença mantida. Recurso desprovido.
 
 
Decisão Monocrática nº 70048845580 de Tribunal de Justiça do RS, Nona
Câmara Cível, 18/05/2012
DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE
CIVIL. AJUIZAMENTO DE AÇÃO TRABALHISTA CONTRA SOCIEDADE DE
ADVOGADOS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. QUESTÃO DECORRENTE DA
RELAÇÃO DE TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA LABORAL. A natureza
da discussão envolve suposto desrespeito ao Estatuto Social e eleição da
OAB como instância para dissolução de contrato, na medida em que
ajuizou ação trabalhista contra a sociedade de advogados que até então
integrava. A questão passa, como é possível aferir das cópias da peça
exordial, pelo exame de eventual má-fé no agir da autora ao ingressar em
sociedade e posteriormente desrespeitar o contrato social, quebrando
confiança pessoal e social depositada em si e, através de suposta
reserva mental realizada desde a assinatura do contrato social,
reclamar...
 
 
7. Considerações Finais
 A reserva mental deve ser utilizada para interpretar os negócios
jurídicos realizados. Principalmente nas situações que se evidencie a
posição diversa entre a manifestação de vontade declarada em seu
conteúdo e a vontade real. Para tanto há que prevalecer a vontade contida
no íntimo do declarante.
 A reserva mental poderá ser aferida no plano da eficácia, sendo
certo que receberá tratamento jurídico equivalente ao tratamento da
nulidade do negócio jurídico.
 Importante, considerar que sendo expressão decorrente do
princípio da eticidade, o negócio jurídico somente será passível de ser
declarado nulo, se e somente se, o declaratário não tiver conhecimento
prévio, até a consumação do negócio jurídico da existência da reserva
mental.
 O artigo 110 do Código Civil por ser norma de interpretação do
negócio jurídico assente na Parte Geral do diploma legal citado, poderá
ser utilizado na interpretação de todos os institutos de direito da Parte
Geral.
 
8. Bibliografia
AZEVEDO, Antonio Junqueira – Negócio Jurídico: Existência, Validade e Eficácia.
São Paulo:Saraiva, 2002.
LOTUFO, Renan – Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva. 2003, vol.1.
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MIRANDA, Pontes de – Tratado de Direito Privado. 3. Ed. Rio de Janeiro: Borsoi,
1970, vol. 1.
 MIRANDA, Pontes de – Tratado de Direito Privado. 3. Ed. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1970, vol. 1, p. 20.
MIRANDA, Pontes de – Tratado de Direito Privado. 3. Ed. Rio de Janeiro: Borsoi,
1970, vol. 1, p. 18.
 
AZEVEDO, Antonio Junqueira – Negócio Jurídico: Existência, Validade e Eficácia.
São Paulo:Saraiva, 2002, p. 4.
AZEVEDO, Antonio Junqueira – Negócio Jurídico: Existência, Validade e Eficácia.
São Paulo:Saraiva, 2002, p. 12.
 
AZEVEDO, Antonio Junqueira – Negócio Jurídico: Existência, Validade e Eficácia.
São Paulo:Saraiva, 2002, p. 16.
 
LOTUFO, Renan – Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva. 2003, vol.1,
p.272.
Exercício 1:
O negócio
jurídico pode ser definido como sendo a manifestação de vontade
destinada a produzir efeitos jurídicos, ou em ato de vontade dirigido a fins
práticos tutelados pelo ordenamento jurídico, ou ainda, em declaração de
vontade.
Essa definição pertence a teoria:
A)
A) voluntarista
B)
B) objetiva
C)
C) estrutural
D)
D) genética
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Ementa: 1. Introdução. 2. Alterações da Lei de Locação. 3. Bibliografia.
 
 
1. 
 Tem-se conhecimento que lei de locação possui grande
importância não só para a sociedade, devido à questão habitacional, mas para a
economia, devido aos valores que movimenta e ao mercado de trabalho que
absorve e, para nós, as questões jurídicas de ordem material e processual que
gravitam no seu entorno.
 
 A lei 8245 datada de 14 de outubro de 1991 desde há
muito necessitava de adequações, não só em sua redação, mas
fundamentalmente para inserir na sua concepção princípios, entendimentos e
adequações para a viabilidade de sua manutenção como instrumento de guarida
da relação jurídica locatícia.
 
 Assim, surgiu a Lei n. 12.112/09, que felizmente não só
resguardou o que havia de melhor na Lei n. 8245/1991, mas alterando
pontualmente a citada legislação.
 
 O procedimento foi adequado aos modernos princípios
processuais e o direito material adequado.
 
 Nesse trabalho realizaremos um estudo pontual das questões
referentes às alterações introduzidas pela novel lei, comparando com as
situações anteriores e explicitando as inovações.
 
 
1. Alterações da Lei de Locação
 
 A Lei 8.245/91 possui 90 artigos distribuídos em
três partes a saber, sendo certo que a Lei 12.112/2009 alterou os artigos 4º.;
12; 39; 40; 59 incisos VI a IX do parágrafo primeiro e do parágrafo terceiro;
artigo 62, “caput”, incisos I a IV e parágrafo único; artigo 63, “caput” e letra “b”;
artigo 64 “caput”; artigo 68, “caput”, incisos II a IV e V; artigo 71, inciso V e
artigo 74.
 As alterações realizadas tanto no âmbito do direito
material, quanto do direito processual tiveram por finalidade garantir a eficácia
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da relação jurídica existente entre locador e locatário, bem como nas relações
jurídicas acessórias, tal como a fiança.
 Realizamos a transcrição do texto atual do dispositivo
legal e imediatamente abaixo seguem as considerações. 
Art. 4º. – Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não
poderá o locador reaver o imóvel alugado. O locatário, todavia, poderá
devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcionalmente ao período de
cumprimento do contrato, ou na sua falta, a que for judicialmente
estipulada.
Parágrafo único – O locatário ficará dispensado da multa se a devolução do
imóvel decorrer de transferência, pelo seu empregador, privado ou público,
para prestar serviços em localidades diversas daquela do início do contrato,
e se notificar, por escrito, o locador com prazo de, no mínimo, trinta dias de
antecedência.
 Atualmente, a multa contratual será dividida
proporcionalmente ao tempo de duração do contrato, se houver rescisão do
contrato de locação por prazo determinado.
 A guisa, de exemplificação divide-se o valor da
multa pelo tempo total do contrato de locação e multiplica o valor pelo período
que faltar.
 Igualmente, essa regra somente terá vigência para
os contratos celebrados após a entrada em vigor da Lei n. 12.112/09, de acordo
com o artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
 
Artigo 12 – Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou
dissolução de união estável, a locação residencial prosseguirá
automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no
imóvel.
Parágrafo Primeiro – Nas hipóteses previstas neste artigo e no art. 11, a
sub-rogação será comunicada por escrito ao locador e ao fiador, se esta for
a modalidade de garantia locatícia.
Parágrafo Segundo – O fiador poderá exonerar-se das suas
responsabilidades no prazo de 30 (trinta) dias contado do recebimento da
comunicação oferecida pelo sub-rogado, ficando responsável pelos efeitos
da fiança durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação do locador.
 Na hipótese de sub-rogação necessária a
comunicação escrita, não só para o locador, mas também para o fiador.
 O fiador poderá exonerar-se, notificando o
locador, dentro do prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir do recebimento da
comunicação do sub-rogado. Assim, é o fiador quem poderá se exonerar do
encargo.
 Valer ressaltar que, o mesmo procedimento
poderá ser aplicado para o artigo 11 da lei em comento, ou seja, no caso de
morte do locatário. A redação não previa a possibilidade do fiador renunciar o
seu encargo no caso de falecimento do locatário.
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 O fiador é responsável pelos efeitos da fiança
até 120 (cento e vinte) dias, ou até que o locatário providencie novo fiador, se
isso acontecer antes dos 120 (cento e vinte) dias.
 Na hipótese do fiador se utilizar da prerrogativa
de exoneração da fiança, conforme artigo 12 parágrafo segundo em comento, o
locador poderá exigir novo fiador ou a substituição da modalidade da garantia
(artigo 40 inciso V, Lei 8245/91).
 
 
Artigo 39 – Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias
da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que
prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta lei.
 As garantias se estenderão até a efetiva devolução do
imóvel independentemente se a locação estiver ou não prorrogada por prazo
indeterminado.
 A nova redação vem espancar quaisquer dúvidas, não
deixando possibilidade de interpretações diversas.
 
Artigo 40 – O locador poderá exigir novo fiador ou a substituição da
modalidade da garantia, nos seguintes casos: 1- morte do fiador; II –
ausência, interdição, recuperação judicial, falência ou insolvência do fiador,
declaradas judicialmente; III – alienação ou gravação de todos os bens
imóveis do fiador ou sua mudança de residência sem comunicação ao
locador; IV – exoneração do fiador; V – prorrogação d locação por prazo
indeterminado, sendo a fiança ajustada por prazo certo; VI –
desaparecimento de bens imóveis; VII – desapropriação ou alienação do
imóve; VIII- exoneração de garantia constituída por quotas de fundo de
investimento; IX- liquidação ou encerramento do fundo de investimento de
que trata o inciso IV do artigo 37 desta lei; X- prorrogação da locação por
prazo indeterminado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua
intenção de desoneração, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança,
durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador.
Parágrafo único – O locador poderá notificar
o locatário para apresentar
nova garantia locatícia no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de
desfazimento da locação.
 
 No inciso II foi incluída a situação da recuperação
judicial.
 Na hipótese do inciso X, a exoneração da fiança é
cabível a partir da prorrogação por tempo indeterminado nas locações
residenciais (artigo 46 parágrafo primeiro), e nas locações não residenciais se
houver a manutenção do locatário sem oposição (art. 56 parágrafo único).
 
Artigo 59 – Com as modificações constantes deste capítulo as ações de
despejo terão o rito ordinário.
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Parágrafo Primeiro – Conceder-se-á liminar para desocupação em quinze
dias, independentemente de audiência da parte contrária e desde que
prestada a caução no valor equivalente a três meses de aluguel, nas ações
que tiverem por fundamento exclusivo:
...
VI – o disposto no inciso IV do artigo 9º, havendo a necessidade de se
produzir reparações urgentes no imóvel, determinadas pelo poder público,
que não possam ser normalmente executadas com a permanência do
locatário, ou podendo, ele se recuse a consenti-las;
VII – o término do prazo notificatório previsto no parágrafo único do artigo
40, sem apresentação de nova garantia apta a manter a segurança
inaugural do contrato;
VIII – o término do prazo da locação não residencial tendo sido proposta a
ação em até 30 (trinta) dias do termo ou do cumprimento de notificação
comunicando o intento da retomada;
IX – a falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação no
vencimento, estando o contrato desprovido de qualquer das garantias
previstas no artigo 37 por não ter sido contratada ou em caso de extinção
ou pedido de exoneração dela, independentemente de motivo.
...
Parágrafo Terceiro – No caso do inciso IX o parágrafo primeiro deste artigo,
poderá o locatário evitar a rescisão das locação e elidir a liminar de
desocupação se, dnetro dos 15 (quinze) dias concedidos para desocupação
do imóvel e independentemente de cálculo, efetuar o depósito judicial que
contemple a totalidade dos valores devidos, na forma prevista no inciso II
do art. 62.
 O parágrafo primeiro do artigo 59 trata das
situações passíveis de obtenção de liminar para desocupação do imóvel no
prazo de 15 (quinze) dias, independentemente de audiência da parte contrária e
com a realização da caução de 3 (três) vezes o valor do aluguel.
 A Lei n. 12.112/2009 inseriu quatro incisos, a saber:
VI – sendo necessária a reparação do imóvel;
VII – se houver exoneração do fiador e o locatário ou sub-rogado não
apresentarem novo garante no prazo de 30 (trinta) dias. Necessário que tenha
ocorrido a exoneração do fiador e o locatário notificado não realize a
apresentação no prazo de 30 (trinta) dias.
VIII- quando do término do prazo da locação não residencial, tendo o locador
observado o prescrito no artigo 57 (denunciar o contrato por tempo
indeterminado) ou proposto ação de despejo dentro de 30 (trinta) dias da data
do término do contrato (artigo 56), verá acatado seu pedido de liminar, para, em
15 dias, ter o imóvel desocupado.
Importante: a) Aplicável somente para imóveis não residenciais (artigo 55); b)
locações não residenciais há que se observar o direito de renovação; e c) no
artigo 52 há que se observar a indenização devida.
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IX – no inadimplemento de aluguel e acessórios, se não houver garantia
contratual, sendo certo que há a possibilidade da purga da mora de acordo com
o parágrafo terceiro.
Parágrafo terceiro – permite-se ao locatário o pagamento integral do débito, a
fim de evitar a rescisão contratual e, por conseguinte, o despejo.
 
Artigo 62 – Nas ações de despejo fundadas na falta de pagamento de
aluguel e acessórios da locação, de aluguel provisório, de diferenças de
alugueis, ou somente de quaisquer dos acessórios da locação, observar-se-
á o seguinte:
I – o pedido de rescisão da locação poderá ser cumulado com o pedido de
cobrança dos aluguéis e acessórios da locação; nesta hipótese, citar-se-á o
locatário para responder ao pedido de rescisão e o locatário e os fiadores
para responderem ao pedido de cobrança, devendo ser apresentado, com a
inicial, cálculo discriminado do valor do débito;
II – o locatário e o fiador poderão evitar a rescisão da locação efetuando,
no prazo de 15 (quinze) dias, contado da citação, o pagamento do débito
atualizado, independentemente de cálculo e mediante depósito judicial,
incluídos:
...
III – efetuada a purga da mora, se o locador alegar que oferta não é
integral, justificando a diferença, o locatário poderá complementar o
depósito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da intimação, que poderá ser
dirigida ao locatário ou diretamente ao patrono deste, por carta ou
publicação no órgão oficial a requerimento do locador;
...
VI – havendo cumulação dos pedidos de rescisão da locação e cobrança dos
aluguéis, a execução desta pode ter início antes da desocupação do imóvel,
caso ambos tenham sido acolhidos.
Parágrafo único – Não se admitirá a emenda da mora se o locatário já
houver utilizado essa faculdade nos 24 (vinte e quatro) meses
imediatamente anteriores à propositura da ação.
 A finalidade precípua do legislador mais uma vez
foi buscar a implementação do princípio da celeridade processual nas demandas
de locação.
 Poderá o locador iniciar uma ação de despejo
também e somente por quaisquer dos acessórios da locação.
 A ação de despejo é pertinente aos acessórios, não
havendo necessidade do locatário estar inadimplente com o aluguel.
I – é importante para o locador que poderá propor em princípio a ação contra o
locatário para rescindir a locação e contra o fiador para adimplir com o
pagamento dos valores.
II – o fiador poderá evitar a rescisão realizando o depósito do valor da divida no
prazo de 15 (quinze) dias para a contestação.
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A partir da citação terão locatário e fiador, o prazo de 15 dias para comprovar o
depósito do valor devido, que deverá contemplar não só os encargos do
contrato, mas multas, juros de mora, custas e os honorários advocatícios do
locador.
III – o locador poder alegar que o depósito do locatário ou seu fiador não foi
integral. Contudo, necessário que seja justificada a glosa. Situação que defere
ao locatário a oportunidade do complemento no prazo de 10 (dez) dias.
IV – possibilita o depósito complementar, sendo certo que na situação negativa,
continuará ação de rescisão pela diferença.
 A redação do Parágrafo único, não admite a emenda da
mora se o locatário já houver utilizado essa faculdade nos 24 meses
imediatamente anteriores à propositura da ação.
 Na redação anterior admitia-se a emenda da mora por até
duas vezes no prazo de 12 meses.
 Assim, atualmente, o locatário somente poderá utilizar-se
da emdna da mora uma única vez em dois nosso, portanto ao receber uma
citação e pretender efetuar a purga, será prudente, quando da conferência dos
cálculos do locador, se observar erro a menor ou se já houver passado mais de
um mês da data dos mesmos,
efetuar a correção e a atualização para
pagamento.
 Por outro lado, nada impede de observando o erro realizar
o cálculo do valor de forma a realizar o depósito superior ao descrito.
 
Artigo 63 – Julgada procedente a ação de despejo, o juiz determinará a
expedição de mandado de despejo, que conterá o prazo de 30 (trinta) dias
para a desocupação voluntária, ressalvado o disposto nos parágrafos
seguintes.
...
b) o despejo houver sido decretado com fundamento no artigo 9º. Ou no
parágrafo segundo do artigo 46.
 A alteração ocorreu no sentido de que, quando julgada a
ação procedente a ação de despejo, o juiz expede o mandado de despejo,
sendo certo que o Oficial de Justiça formalizará a determinação judicial.
 Caso o locatário não cumpra a determinação, após 30
(trinta) dias, será o mandado de despejo efetivado.
 O prazo de 30 (trinta) dias será reduzido para 15 (quinze)
dias se o despejo tiver como fundamento o artigo 9º da lei em comento, ou se,
tiver decorrido mais de quatro meses entre a data citação e a data da sentença.
Artigo 64 – Salvo nas hipóteses das ações fundadas no artigo 9º., a
execução provisória do despejo dependerá de caução não inferior a 6 (seis)
meses nem superior a 12 (doze) meses do aluguel, atualizado até a data da
prestação da caução.
 Houve a inclusão de todas as hipóteses do artigo 9º. para
fazer jus a isenção da caução.
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 O legislador nas demais situações reduziu o valor da caução
de 12 a 18 meses para 6 a 12 meses.
Artigo 68 – Na ação revisional de aluguel que terá o rito sumário, observar-
se-á o seguinte:
...
II – ao designar a audiência de conciliação, o juiz, se houver pedido e com
base nos elementos fornecidos tanto pelo locador como pelo locatário, ou
nos que indicar, fixará aluguel provisório, que será devido desde a citação,
nos seguintes moldes:
...
em ação proposta pelo locador, o aluguel provisório não poderá ser
excedente a 80% (oitenta por cento) do pedido;
em ação proposta pelo locatário, o aluguel provisório não poderá ser
inferior a 80% (oitenta por cento) do aluguel vigente;
...
IV – na audiência de conciliação, apresentada a contestação, que deverá
conter contraproposta se houver discordância quanto ao valor pretendido,
o juiz tentará a conciliação e, não sendo possível, determinará a realização
de perícia, se necessária, designando, desde logo, audiência de instrução e
julgamento;
V – o pedido de revisão previsto no inciso III deste artigo interrompe o
prazo para a interposição de recurso contra a decisão que fixar o aluguel
provisório.
 O legislador concedeu ao locatário a possibilidade de
ingressar com a ação revisional de locação.
 Houve a solução de uma lacuna da lei. Contudo, a
inovação maior está no fato de que há previsão legal de parâmetros para a
fixação do valor do aluguel provisório tanto para a ação revisional proposta pelo
locador, quanto pelo locatário.
 Em ocorrendo divergência, será designada a realização de
prova pericial e audiência de instrução e julgamento.
Na audiência de tentativa de conciliação poderá ser requerida a alteração do
valor do aluguel arbitrado, por meio de pedido de reconsideração.
Artigo 71 – Além dos demais requisitos exigidos no artigo 282 do Código de
Processo Civil, a petição inicial da ação renovatório deverá ser instruída
com:
...
V- indicação do fiador quando houver no contrato a renovar e, quando não
for o mesmo, com indicação do nome ou denominação completa, número de
sua inscrição no Ministério da Fazenda, endereço e, tratando-se de pessoa
natural, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e número da carteira de
identidade, comprovando, em qualquer caso e desde logo, a idoneidade
financeira;
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Foi alterada a nomenclatura de Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento
para Ministério da Fazenda, já que designação atual.
Artigo 74 – Não sendo renovada a locação, o juiz determinará a expedição
de mandado de despejo, que conterá o prazo de 30 (trinta) dias para a
desocupação voluntária, se houver pedido na contestação.
Trata-se de um incremento na legislação a fim de proporcionar celeridade e
credibilidade do Poder Judiciário.
O prazo para a desocupação do imóvel em ação renovatória julgada
improcedente foi diminuído de 6 (seis) meses para 30 (trinta) dias, bem como
na sentença determina-se a expedição de mandado de despejo. 
Não é necessário o locador após seis meses informar a não desocupação e
requerer a expedição de mandado de despejo, como ocorria no passado.
 
 
1. Bibliografia
DINIZ, Maria Helena – Lei de Locações de Imóveis Urbanos Comentada. São
Paulo: Saraiva, 1992.
SANT’ANNA, Valéria Maria – Comentários à nova lei do inquilinato. São Paulo:
Edipro, 2010.
materia 3.pdf
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Ementa: 1. Introdução. 2. Responsabilidade Civil Objetiva. 3. Aplicação do
CDC nas relações bancárias. 4. Pagamento de Cheque Falso. 5.
Considerações Finais. 6. Bibliografia.
 
 
 
1. 
A responsabilidade civil remonta um importante instituto do Direito Privado,
sendo certo não possui tratamento específico dentro da legislação pátria.
Assim, o Código Civil não traz um livro dedicado ao seu estudo, como faz em
outros estudos. Também é fato que a legislação extravagante tem diretrizes
específicas para a análise do instituto.
O estudo da disciplina da Responsabilidade Civil encontra-se, por assim dizer,
dissipado, o que já por si só demonstra a dificuldade a ser vencida pelo
estudioso ou ainda pelo operador do direito em geral.
A Responsabilidade Civil decorre da imperfeição no cumprimento das relações
jurídicas estabelecidas, tanto na forma culposa, quanto na forma dolosa, ou
ainda, tecendo as minúcias de relações contratuais imperfeitas ou relações
extracontratuais, das quais houve comprovado prejuízo.
Há que se consignar a regulamentação do instituto na Parte Geral do Código
Civil, artigo 186, na Constituição Federal artigo 5º. Inciso X e outras legislações
extravagantes como um todo.
 Os elementos para a caracterização da obrigação de indenizar são: conduta,
nexo de causalidade, dano e, em alguns casos a culpa.
No presente estudo abordar-se-á a “Reponsabilidade Civil das Instituições
Bancárias”. Trata-se de tema um tanto quanto extenso e desafiador devido as
inúmeras situações que sucedem das atividades bancárias e que se realizadas
de forma imperfeita gerarem danos, esses devem ser passíveis de indenização.
Por conseguinte, devido à vastidão do tema, será realizado um corte
metodológico, a fim de serem analisadas duas situações fáticas que envolvem
as instituições bancárias, quais sejam: aplicação do Código de Defesa do
Consumidor nas relações jurídicas bancárias e pagamento de cheque falso.
As hipóteses acima narradas são casos de responsabilidade civil objetiva, por
isso antes de adentrar o tema especificamente, será realizado estudo acerca da
responsabilidade civil objetiva.
 
1. Responsabilidade Civil Objetiva
 
A responsabilidade civil objetiva tem sido justificada por nossa doutrina através
do recurso ao valor da
solidariedade social e da justiça distributiva. Por isso, os
interesses de ordem individual não devem ser colocados acima dos interesses
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sociais, sendo certo que esses últimos determinarão ou não, a necessidade da
reparação.
 
A teoria do risco funda-se na ideia de socialização do direito. Havendo perigo
real da insegurança material dos indivíduos, os interesses coletivos proclamam,
defendem e querem a segurança jurídica.
 
 Tem–se como exemplo legislativo o art. 3º, I que institui como
objetivo da República Federativa do Brasil a formação de uma sociedade livre,
justa e solidária.
 
 O art. 927, parágrafo único do Código Civil de 2002 – que institui uma
cláusula geral de responsabilidade civil fundada no risco – constitui projeção da
diretriz da solidariedade social.
O fundamento da responsabilidade civil objetiva é pacífico, contudo persistem
questionamentos acerca de sua operabilidade. São esses: requisitos de
incidência e limites para a defesa.
 
Há que se realizar a distinção entre responsabilidade fundada em “culpa
presumida” e responsabilidade fundada no “risco”.
 
O primeiro caso a culpa sempre será presumida, somente admitindo como
hipótese de exclusão de responsabilidade situações que configuram ausência de
nexo causal, o segundo caso permite além da exclusão da responsabilidade pela
atuação de excludentes de nexo causal, o afastamento da responsabilidade nas
hipóteses em que o réu prove não ter agido com culpa, com o cuidado preciso.
 
No Código Civil de 2002, o tratamento dado à responsabilidade pela guarda do
animal configurou uma regra de responsabilidade objetiva, pois somente
permitiu àquele que detém poder de controle sobre o animal, excluir sua
responsabilidade, se demonstrar a ocorrência de hipótese de exclusão de nexo
causal: culpa exclusiva da vítima e força maior.
 
A menção de “força maior” e não ao “caso fortuito”, como excludente da
responsabilidade, é mais um indicativo de que a regra institui uma
responsabilidade objetiva.
 
A distinção doutrinária esclarece em termos práticos, no caso fortuito tem-se
um impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com a sua empresa,
enquanto que a força maior é um acontecimento externo.
 
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Tal distinção permite estabelecer uma diversidade de tratamentos para o
devedor, consoante o fundamento da sua responsabilidade. Se esta se fundar na
culpa, bastará o caso fortuito para exonerá-lo. Com maioria de razão o
absolverá a força maior.
A responsabilidade fundada no risco, o caso fortuito não o exonerará.
 
A responsabilidade civil por fato de terceiro teria como fundamento uma dessas
três formas de presunção: culpa in vigilando, culpa in educando e culpa in
eligendo.
 
A responsabilidade do patrão/comitente por ato de seus empregados/prepostos
tem por base uma culpa presumida de forma absoluta.
 
 Atualmente, o art. 932 do Código Civil, trata como responsabilidade
objetiva, conforme deixa clara a disposição do art. 933.
 
É importante ressaltar que o atual Código Civil de 2002 não apenas realiza
alterações em dispositivos pontuais – regulando hipóteses específicas de
responsabilidade objetiva – como estabelece uma regra geral acerca da
responsabilidade fundada no risco, qual seja o art. 927, parágrafo único, que
estabelece que: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem”.
 
Atualmente, tem-se o “risco proveito” – que estabelece ser a responsabilidade
uma decorrência do fato de organizar atividade com vistas à obtenção de
proveito. São também responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos
menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia; II – o tutor e o
curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III
– o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no
exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele; IV – os donos de
hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos, onde se albergue por dinheiro,
mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V-
os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a
concorrente quantia.
 
Consequências prejudiciais que dela decorrem – o que implicaria aplicar-se o
referido dispositivo legal apenas a danos decorrentes do funcionamento de
“atividades econômicas”? Compreendidas no sentido de “conduta reiterada,
habitualmente exercida, organizada de forma profissional ou empresarial para
realizar fins econômicos”. A essa opinião opõe-se a daqueles que compreendem
o referido artigo como fundado na ideia de “risco criado” – que estabelece ser a
responsabilidade uma decorrência da criação de perigo, ou seja, parte-se da
premissa de que aquele que põe em funcionamento, dirige e/ou controla uma
fonte de risco para terceiros deve arcar com as consequências relativas à
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concretização desse risco – isso implicaria aplicar-se referido dispositivo legal a
qualquer atividade que desempenhada, com determinada regularidade, pudesse
ser classificada como “atividade perigosa”.
 
O problema relativo à responsabilidade objetiva resume-se aos processos de
seleção da fórmula Superior Risk Avoider.
 
São utilizados dois critérios conjugados: custo transacional (informação) e a
possibilidade de dispersão do risco para definir quem tem as melhores
condições de administrar o custo do risco.
 
 
 
1. A responsabilidade civil dos bancos em face do CDC
 
O artigo 3º paragrafo 2º do Código de Defesa do Consumidor incluiu as
atividades bancárias no conceito de serviços.
 
Assim, as atividades bancárias como sendo atividade de prestação de serviços é
OBJETIVA.
 
O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor estatui: “FORNECEDOR DE
SERVIÇOS RESPONDE, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DE CULPA,
PELA PRESTAÇÃO DOS DANOS, CAUSADOS AOS CONSUMIDORES POR
DEFEITOS RELATIVOS À PRESTAÇAO, BEM COMO POR INFORMAÇÕES
INSUFICIENTES OU INADEQUADOS SOBRE SUA FRUIÇÃO E RISCOS”.
 
O fornecedor não está obrigado a indenizar pelo serviço defeituoso, quando
comprovar que o defeito inexiste ou ainda, for comprovada a culpa exclusiva do
consumidor ou cliente.
 
As instituições financeiras tem-se mostrado renitentes no cumprimento das
diretrizes legais, sob a alegação se não serem prestadoras de serviços
exclusivas, pois possuem outras atividades não configuradas como tais.
 
Contudo, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu, por vezes, que não cabe a
interpretação restritiva.
 
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Assim, “Natureza bancária, financeira, de crédito, nele contida não
comporta que se afirme referir-se apenas a determinadas operações de
crédito do consumidor. Os bancos, como prestadores de serviços
especialmente contemplados no mencionado dispositivo, estão submetidos
às disposições do Código do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor
do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros,
em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como
consumidor dos serviços prestados pelo banco”.
 
Essa posição foi sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça.
Súmula 297: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições
financeiras”.
Tratando-se de obrigação objetiva, a responsabilidade civil das instituições
bancárias prescinde do elemento culpa, obrigando o cliente, que for lesado
deverá provar o dano e o nexo de causalidade.
 
No que concerne à prestação de serviço de cofre realizados pelo banco, o
particular deve comprovar o conteúdo existente no interior do mesmo. Assim, o
ônus da prova cabe ao contratante do serviço. Frise-se que o conteúdo do cofre
constitui o elemento dano.
 
Em termos gerais, com o advento do Código de Defesa do Consumidor a
atividade bancária, estando consignada como prestação de serviços, é
regulamentada como relação jurídica consumerista. Por isso, a prestação de
serviços defeituosa impõe a obrigação de indenizar.
 
 
1. Pagamento de cheque falso
 
A emissão de cheque falso constitui crime de falso, sendo certo que a
instituição financeira deverá restituir o valor debitado da conta corrente, visto
ser o cliente o terceiro.
 
A Súmula 28 do Supremo Tribunal Federal dispõe: “O estabelecimento
bancário é responsável pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as
hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista”.
 
Seria uma solução simples se o entendimento jurisprudencial não divergisse,
apresentando ao longo do tempo várias soluções. Dessa forma, tem-se três
correntes, a saber: teoria clássica, teoria do risco e a teoria contratualista.
 
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- teoria da culpa: verifica a quem cabe a responsabilidade pela emissão do
cheque, se ao emitente ou ao sacado. Difícil muitas vezes aferir a quem cabe a
culpa pela emissão do título falso;
- teoria do risco: há como pressuposto que a atividade bancária possui fins
lucrativos, assumindo o risco dos danos que vier a causar. Assim, a
responsabilidade deve recair sobre aquele que aufere os lucros.
- teoria contratualista: absorve a teoria do risco e a teoria da culpa, sendo
certo que há caso em que se pode saber quem é o fraudador do cheque e nem
sempre porque a instituição financeira possui aufere lucros deverá cumprir a
obrigação.
 
Há uma tendência mundial de se reconhecer um regime próprio para a
responsabilidade civil das instituições bancárias, como sendo uma função
delegada.
 
No caso os bancos, há um incremento do risco da atividade, face ao seu
conhecimento especializado. Por isso, não se indaga a presença de culpa e
pressupõe-se a obrigação de indenizar no caso de cheque fraudado.
 
 A prestação de serviço bancário, no caso discutido, equivale a
responsabilidade civil do Estado, a qual foi acolhida constitucionalmente, como
sendo de natureza objetiva.
 
É impossível impor ao cliente que tenha conhecimento privilegiado sobre o
trabalho interna corporis da instituição financeira, já que essa atividade é
complexa.
No momento, as diretrizes da jurisprudência pátria anunciam: “a) quando o
correntista não concorreu para o evento danoso, os prejuízos decorrentes do
pagamento de cheque fraudados devem ser suportados pelo banco; b) provada,
pelo banco, a culpa do correntista na guarda do talonário, fica aquele isento de
culpa; c) em caso de culpa concorrente (negligência do correntista, na guarda do
talonário, e do banco, no pagamento de cheque com assinatura grosseiramente
falsificada) os prejuízos se repartem; d) não provada a culpa do correntista,
nem do banco, sobre este é que deve recair o prejuízo”.
No entanto, cumpre ressaltar que com o advento do Código de Defesa do
Consumidor, os bancos também são responsáveis pelo pagamento dos cheques
fraudados, quando houver culpa concorrente. O entendimento é que a vítima do
crime de falso é a instituição financeira e não o cliente.
 
A instituição financeira também é responsável pela recusa de pagamento de
cheques, quando há provisão de fundos. Igual modo também responde, se a
instituição financeira realiza o pagamento do título, mesmo com a contraordem
do sacador.
 
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Dessa forma, pode-se inferir que: a) a instituição financeira possui
responsabilidade objetiva quanto aos serviços prestados; b) a
responsabilidade civil das instituições financeiras equivale a responsabilidade
civil do Estado, visto que a instituição financeira realiza atividade delegada; c)
quando houver cheque fraudado, a instituição financeira só se isenta da
obrigação de indenizar, se comprovar que houve culpa exclusiva do correntista,
tal como a responsabilidade civil objetiva.
 
1. Considerações Finais
A responsabilidade civil é tema de alta relevância para o estudioso e o operador
do direito, sendo certo que a sua complexidade é decorrente das inúmeras
relações jurídicas a que está afeto.
 
No presente estudo escolheu-se a responsabilidade civil das instituições
bancárias, isso porque direta ou indiretamente, todos os sujeitos de direito
possuem uma relação jurídica com a mesma. Ora como clientes, ora como
usuários do sistema bancário em geral.
 
Como já foi dito, são inúmeras as relações jurídicas decorrentes das operações
bancárias, do sistema financeiro e outros, mas esses dois temas remontam
grandeza, tendo em vista que guardam responsabilidade civil objetiva da
instituição financeira.
Assim, estando diante de situações cheque fraudado ou aplicação do CDC é
patente que a instituição financeira responderá civilmente e sob a forma
objetiva, ou seja, não é necessária a comprovação da culpa.
 
Dessa forma, pode-se inferir que: a) a instituição financeira possui
responsabilidade objetiva quanto aos serviços prestados; b) a
responsabilidade civil das instituições financeiras equivale a responsabilidade
civil do Estado, visto que a instituição financeira realiza atividade delegada; c)
quando houver cheque fraudado, a instituição financeira só se isenta da
obrigação de indenizar, se comprovar que houve culpa exclusiva do correntista,
tal como a responsabilidade civil objetiva.
 
Por derradeiro, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável a prestação de
serviços bancários, situação sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, não se
deslembrando que também nessa seara a responsabilidade é objetiva.
 
 
 
 
 
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1. 
GONÇALVES, Carlos Roberto – Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, vol.
4, 5ª. ed., 2010.
OLIVEIRA, Celso Marcelo de – Código de Defesa do Cliente Bancário.
Campinas: LZN Ed., 2002.
REsp 57.974-0-RS, 4ª.T, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Junior.
 
GONÇALVES, Carlos Roberto – Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2010,
vol. 4, p. 247.
materia 4.pdf
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Ementa: 1. Introdução. 2. Conceito. 3. Natureza Jurídica. 4. Diferenças
entre alienação fiduciária de bem imóvel e bem móvel. 5. Requisitos
Contratuais. 6. Direitos e Obrigações. 7. Consolidação da Propriedade e
Procedimento. 8. Considerações Finais. 9. Bibliografia.
1. Introdução
 
 A Lei n. 9514/1997 dispôs sobre o Sistema de Financiamento
Imobiliário, instituindo a alienação fiduciária de coisa imóvel e deu outras
providências.
 Trata-se de um novo regramento jurídico importante para o setor
empresarial, mormente o setor financeiro à época e que repercutiu no
incremento das transações imobiliárias na atualidade.
 O instituto da alienação fiduciária em garantia surgiu no momento em
que os instrumentos tradicionais de garantia, tal como a hipoteca, não mais
preenchiam os requisitos de rigor e eficiência para a garantia do crédito.
 Foi um avanço em termos jurídicos e supriu as necessidades do mercado
imobiliário como um todo, ou seja, nos segmentos de construção civil, das
instituições financeiras e outros.
 
 
 
1. 
 O conceito do instituto jurídico da alienação fiduciária em garantia está
previsto no artigo 22 da Lei n. 9.514/1997.
 Assim, dispõe: “Negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante,
com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou
fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”.
 Nesse diapasão, a propriedade fiduciária consiste no
domínio que se aliena ao credor para fins de garantia de dívida pecuniária.
Mediante o translado da propriedade é assegurado o cumprimento da obrigação.
 
 A propriedade fiduciária não é direito essencialmente
distinta do domínio. Sua função, ao invés de ser a de gozo exclusivo é a de
garantia do negócio jurídico realizado.
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 Trata-se de contrato típico, já que previsto em diploma legal.
Nesse contrato de alienação fiduciária a propriedade fiduciária é a garantia.
 Negócio fiduciário que é, caracteriza-se pela existência do
risco decorrente da confiança depositada pelo transmitente em garantia na
pessoa do adquirente e, ainda, pelo fato de as partes realizarem o negócio
jurídico com efeitos que transcendem a finalidade almejada.
 No caso em análise, as partes realizam a alienação do bem
imóvel, fim pretendido, mas há a presença da garantia, instituto jurídico
excedente a alienação.
 
1. Natureza Jurídica
 O contrato de alienação fiduciária em garantia possui
natureza jurídica direito real de garantia, bem como é acessório.
 O direito real de propriedade fiduciária depende de contrato
escrito, qual seja contrato de alienação fiduciária em garantia.
 
 Os efeitos somente serão produzidos quando o contrato for
levado a registro no CRI competente, possuindo o registro a natureza jurídica
constitutiva, bem como produzindo o efeito de desmembrar a posse, em direta e
indireta.
 
Artigo 23 LSFI: “Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel
mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe
serve de título.
Parágrafo único: Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o
desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o
fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel”.
 
 
 Através do contrato de alienação fiduciária se afeta um
bem ao cumprimento de uma obrigação. É contrato acessório, pois depende de
dívida preexistente ou assumida concomitantemente com a atribuição da
garantia.
 
 O devedor ou terceiro atribui por meio do contrato bem
objeto de sua propriedade ao credor, sendo que o bem garante tal. Esta
atribuição implica em transferência da propriedade a favor do credor,
denominada propriedade fiduciária.
 
 O credor é titular também da posse indireta. O
alienante apenas é beneficiário da posse direta e do direito de utilizar o bem.
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 Quando se aliena a propriedade para fim de garantia
celebra-se negócio jurídico de direito das coisas e num segundo plano direito
obrigacional, mediante um reforço da responsabilidade do devedor, mero
possuidor do bem, direto, que deve restituí-lo senão honrar a dívida.
 
O BEM IMÓVEL NÃO PERTENCE AO DEVEDOR.
 
 O contrato de alienação fiduciária pode ter por objeto
bens móveis ou imóveis. Contudo o tratamento legislativo referente aos bens
móveis é diverso e será tratado em Capítulo em separado, por não ser objeto
precípuo do presente estudo.
 
 Pode estar vinculado ao contrato de compra e venda ou
contrato de mútuo.
 No que se refere ao tempo de sua realização pode
ser: conjuntamente com o contrato principal, ou posteriormente à celebração do
contrato principal.
 A plena propriedade é consolidada no devedor, se e
quando paga a dívida garantida pela alienação fiduciária. Os efeitos retroagem
à data da constituição da propriedade fiduciária, visto que o devedor é
proprietário desde sua anterior aquisição e não a partir do resgate da divida.
 
1. Diferenças entre alienação de bem móvel e bem imóvel
 A primeira diferença reside no fato da classificação do
bem, objeto do contrato de alienação fiduciária.
 Ora, se bem móvel ou bem imóvel, esse último objeto do
nosso estudo.
 A alienação fiduciária de bem móvel foi instituída pelo
Decreto- Lei n. 911/69, sendo certo que houve revogação do mesmo com a
entrada em vigor da Lei n. 10.931/04.
 
 
 
 
1. Requisitos Contratuais
Deve, igualmente, conter os elementos exigidos por lei.
 
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Artigo 24 da LSFI – “O contrato que serve de título ao negócio
fiduciário conterá: I- o valor do principal da dívida; II – o prazo e as
condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário; III
– a taxa de juros e os encargos incidentes; IV- a cláusula de
constituição da Propriedade Fiduciária, com a descrição do imóvel
objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de
aquisição; V – a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto
inadimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto
da alienação fiduciária; VI – a indicação, para efeito de venda em
publico leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva
revisão; VII – a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que
trata o artigo 27”.
 Forma: pode ser realizado por instrumento particular, com
força de escritura pública, quando o destinatário da operação for uma pessoa
física.
 Descrição do imóvel: a descrição do imóvel e a indicação do
título de aquisição devem ser interpretadas com a lei das escrituras públicas,
que dispensa descrição se o imóvel for urbano.
 Valor do imóvel: na compra e venda com pacto adjeto de
alienação fiduciária, o valor do imóvel é verificado como o valor da compra e
venda, anterior a garantia.
 Se o contrato for de mútuo deve-se aplicar por analogia o
critério da garantia de hipoteca, no qual se verifica
o valor do imóvel objeto da
transação.
 
1. Direitos e Obrigações
 
 A propriedade fiduciária é utilizada, em geral, nos
processos de financiamento imobiliário. Por meio dela, o adquirente do imóvel,
cede, ato contínuo, fiduciariamente, o domínio, que passa à esfera jurídica do
credor, embora contabilmente integre o patrimônio do devedor.
 
 A propriedade está realmente no patrimônio do credor,
para efeitos de direito.
 
 Por seu turno, sendo a propriedade o direito de garantia
transferido, não existe a possibilidade de constituição de direitos sucessivos,
tendo mais força executiva de seu crédito.
 
 Direito do credor fiduciário: adquire a propriedade
resolúvel, de forma restrita e limitada, visto que no momento em que o devedor
paga a divida, o bem retorna a esse último.
 A propriedade é transferida ao credor fiduciário a título
de garantia.
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 O credor fiduciário tem a possibilidade de alienar o bem a
terceiros, caso em que o adquirente se sub-rogará nos direitos e obrigações
perante o devedor, principalmente na devolução da propriedade, se e quando
paga a dívida.
 Direito do devedor fiduciante: possui direito expectativo
de se tornar proprietário, com natureza real e as consequências daí resultantes.
 Pode ser objeto de hipoteca a terceiros.
 
 
1. Consolidação da Propriedade e Procedimento
 Preliminarmente, cumpre ressaltar que a propriedade
poderá se consolidar ou não na pessoa do devedor fiduciante.
 No normal acontecimento dos fatos, realizado o
pagamento integral do preço do bem imóvel, o credor fiduciário entrega o termo
de quitação ao devedor fiduciante. Assim, na hipótese de adimplemento normal
da obrigação garantida, deve o fiduciário, após trinta dias de pagamento
integral do preço, fornecer instrumento de quitação, o qual é o título que se
presta ao cancelamento do registro da propriedade em nome do fiduciário, que é
o mesmo ato que implica a reversão do domínio para o fiduciante, sem
necessidade de novo ato de disposição. Como o efeito é meramente resolutivo,
da condição já aposta no ato inicial, não ocorre alteração patrimonial e,
portanto, não existe, nesta específica hipótese, fato gerador de tributo.
 
 O termo de quitação pode ser por instrumento público
ou particular, sob pena de multa.
 O devedor fiduciante encaminhará o termo de quitação
ao Cartório de Registro de Imóveis, a fim de proceder ao registro.
 Na hipótese de inadimplemento, existirá prazo de
carência contratualmente estipulado para a cobrança.
 
 É necessária dispositivo contratual regulamentando o
prazo
 
 
 Artigo 26 da LSFI – “Vencida e não paga, no todo ou
em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos
termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.
 Na hipótese de não ser realizado o pagamento da
obrigação pecuniária junto ao credor fiduciário ocorrerá: a) intimação para
purgação de mora; b)consolidação da plena propriedade em nome do credor
fiduciário; c) leilão extrajudicial e d) reintegração de posse.
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 Na fase da intimação o artigo 26 paragrafo 2º da
Lei n. 9451/97 estabelece que as partes acordem qual o prazo máximo carência
para o credor fiduciante, após o mesmo iniciar o procedimento de cobrança. In
verbis: “O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a
intimação”.
 A intimação será realizada por meio do Oficial do
Registro Imobiliário e se o devedor fiduciante não for encontrado deverá ser
intimado por edital.
 Fase da Purgação de Mora depois de realizada a
intimação o devedor fiduciante tem o prazo de quinze dias para realizar a
purgação de mora no registro de Imóveis.
 Se houver o pagamento no prazo o Oficial do
Registro terá o prazo de 3 dias para entregar o valor ao credor fiduciário, ou se
não pago o valor, será a propriedade consolidada na pessoa do credor fiduciário,
devendo ser recolhido o ITBI.
 Depois de consolidada a propriedade na pessoa do
credor fiduciário, haverá a fase do leilão extrajudicial.
 O artigo 27 da Lei n. 9.514/97 determina o prazo de
30 dias para a realização do leilão extrajudicial, realizado por leiloeiro oficial,
escolhido livremente pelo credor fiduciário.
 Não há regramento para os editais, por isso pode
ser utilizado o regramento do edital para intimação do devedor fiduciante, o
qual se encontra em local incerto e não sabido.
 O fiduciante tem a responsabilidade pelos encargos
do imóvel, a responsabilidade civil pela sua adequada utilização e o direito de
posse.
 
 O fiduciário tem o dever de liberar o imóvel do
gravame quando cumpridas as obrigações do fiduciante, a propriedade resolúvel
e o direito de posse indireta.
 
 A posição contratual pode ser cedida tanto pelo
fiduciante, quanto pelo fiduciário. No caso do fiduciário, a cessão pode implicar
a cessão da garantia, por ela estar vinculada ao crédito.
 
 
 Há três ações principais para a proteção dos direitos
e deveres decorrentes do contrato de alienação fiduciária em garantia, quais
sejam: o fiduciante tem ações possessórias para a garantia da utilização efetiva
e plena dos poderes dominiais, ainda em face do fiduciário proprietário e tem a
ação de execução das obrigações de fazer, mesmo com tutela específica, para
haver a quitação, na hipótese de o credor se negar a fazê-lo espontaneamente
no prazo disposto. O fiduciário, para haver a posse na hipótese de consolidação
do domínio, a fim de proceder à venda ou imputação em pagamento, tem a ação
de reintegração de posse, dado o esbulho que o abuso de confiança representa.
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1. Considerações Finais
 
 A agilidade da economia contemporânea,
entretanto, demanda cada vez mais mobilidade do crédito, ainda mais de
créditos integrantes de patrimônio de afetação, como no caso do fiduciário.
 
 Para tanto, a Lei 9.514/97 com alterações
posteriores veio a suprir a lacuna deixada pelo instituto da hipoteca que não
evoluiu no tempo, a fim de promover a retomada do bem, objeto da garantia
com maior celeridade.
 
 É um sistema inovador e que embasa, senão todas,
mas quase todas as transações imobiliárias.
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 Bibliografia
TERRA, Marcelo – Alienação Fiduciária de Imóvel em Garantia. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris. 1998.
 
www.abecip.org.br/m22_redir.asp?cod_pagina=669&cod_link
 
http://jus.com.br/artigos/6406/polemicas-da-nova-alienacao-fiduciaria-de-bens-
moveis#ixzz2e2deOwAF
materia 5.pdf
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Origem da Filiação
 
 
 A origem da relação jurídica paterno-filial está diretamente
atrelada à família e, neste diapasão, às relações de parentesco que a mesma
tem o condão de estabelecer, até de certa forma perene e absoluta entre os
seus membros.
 
 O estabelecimento da filiação ou relação jurídica paterno-filial
foi importantíssimo instrumento de organização do estado, bem como de
aglutinação social, tendo em vista que no primeiro caso pudemos conhecer e
definir o poder estatal e quanto ao segundo, as relações sociais e,
principalmente, jurídicas puderam ser criadas, definidas e organizadas a partir
do conhecimento e domínio do seu conteúdo semântico. Estava criado e
organizado o status familiae, e na sua forma fundamente mais elementar a
filiação, ou seja, a relação jurídica paterno-filial.
 
 No Direito Antigo, antes mesmo das codificações, devido às
dificuldades que se encontravam para se estabelecer o vínculo filial pelo viés da
paternidade, os povos reconheciam o estado de filho somente atrelado à
maternidade. Assim, o cerne formador e informador das relações familiares, quer
do parentesco, quer do estado de filiação, concentrava-se na maternidade.
 
 No Código Civil brasileiro de 1916, seguindo a tradição
napoleônica do Código de 1804, o traço do parentesco patrilinear se dissolve,
uma vez que o vínculo parental da filiação passou a se correlacionar à existência
do casamento dos genitores, bem como abriu em duas linhas simétricas: uma
perante o pai, outra perante a mãe.
 
 
 Começamos por ver que a primeira nota básica do
sistema originário do Código Civil foi a de separar a filiação legítima da filiação
ilegítima, o que repercute no estabelecimento da filiação. A presunção pater is
est acoberta os filhos havidos dentro do casamento; em relação aos filhos
havidos fora do casamento, a paternidade se estabelece somente por sentença
ou reconhecimento.
 
 O Código Civil de 1916 não podendo afastar-se do entendimento
existente à sua época, acerca da determinação da relação paterno-filial, tratou
do tema identicamente aos sistemas legais existentes. Sendo assim, tomou
como fundamento do vínculo paterno-filial legítimo a existência de casamento
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entre os genitores do menor e quando inexistente, havia por determinar a
relação paterno-filial como ilegítima.
 
 Seguindo este entendimento, a relação paterno-filial legítima
configurava-se por meio de presunção, qual seja a presunção pater is est.
 
 O legislador de 1916, na ausência de elementos outros que
pudessem nortear o estabelecimento da relação paterno-filial, utilizou-se dos
critérios até então existentes, quais sejam, os prazos máximo e mínimo da
gravidez e o estado civil dos genitores, numa demonstração direta de influência
das codificações alienígenas.
 
 Decorrente das premissas estabelecidas, a relação paterno-filial
foi dividida em diversas espécies, como que as categorizando, organizando-as,
ora com totais, ora com ínfimos direitos.
 
 A determinação da filiação legítima está diretamente ligada ao
instituto do casamento, como já foi explicitado acima, ou melhor, à vinculação
legal de duas pessoas de sexos opostos, por um casamento válido, ainda que
putativo, como acima foi tratado. Desta assertiva, pode-se inferir que: a um, a
existência de casamento entre os pais; a dois, a maternidade, ou seja, ter um
filho nascido da mulher que se diz sua mãe; e a três, a paternidade, ou seja,
ter o filho sido concebido por obra do homem que se diz seu pai.
 
 Por seu turno, a filiação ilegítima é a decorrente de relações
extramatrimoniais, classificando-se, conforme da doutrina em: naturais, se
descenderem de pais entre os quais não havia nenhum impedimento
matrimonial, no momento em que foram concebidos; espúrios, se oriundos da
união de homem e mulher entre os quais havia, por ocasião da concepção,
impedimento matrimonial. Assim são espúrios: a) os adulterinos, que nascem
de casal impedido de casar em virtude de casamento anterior (CC, art. 183, VI),
resultando de um adultério. O filho adulterino pode resultar de duplo adultério,
ou seja, de adulterinidade bilateral, se descender de homem casado e mulher
casada; ou, ainda, de adulterinidade unilateral, se gerado por homem casado e
mulher livre ou solteira, caso em que é adulterino a patre, ou por homem livre
ou solteiro e mulher casada, sendo, então, adulterino a matre; os provenientes
de progenitor separado ou divorciado não são adulterinos, mas simplesmente
naturais, b) os incestuosos, nascidos de homem e de mulher que, ante
parentesco natural, civil ou afim, não podiam convolar núpcias, à época de sua
concepção.
 
 O reconhecimento vem a ser o ato que declara a filiação ilegítima,
estabelecendo, juridicamente, o parentesco ente pai e mãe ilegítimos e seu
filho. Não cria, portanto, a paternidade, pois apenas visa a declarar um fato, do
qual o direito tira consequências. É, por isso, declaratório e não constitutivo.
Esse ato declaratório, ao estabelecer a relação de parentesco entre os
progenitores e a prole, origina efeitos jurídicos. Desde o instante do
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reconhecimento válido, proclama-se a filiação, dela decorrendo consequências
jurídicas, já que antes do reconhecimento, na órbita do direito, não há qualquer
parentesco.
 
a) DECRETO-LEI Nº 3.200/41
 
 O Decreto-lei nº 3.200/41 proibia que nas certidões extraídas
do Assento de Nascimento houvesse a categorização da relação jurídica
paterno-filial.
 
 O artigo 14 do Decreto-lei nº 3.200/41 prescrevia que: “Nas
certidões de registro civil, não se mencionará a circunstância de ser legítima, ou
não a filiação, salvo o requerimento do próprio interessado ou em virtude de
determinação judicial”.
 
 Assim, a partir da edição deste diploma legal retirou-se a
pecha que a relação jurídica paterno-filial possuía em determinados casos.
Início de uma árdua caminhada, porque o preconceito ainda existia e era
alimentado pela legislação em vigor.
 
DECRETO-LEI Nº 4.737/42
 
 O Código Civil de 1916, trilhando o entendimento da taxionomia
legal, permitia o reconhecimento dos filhos naturais, entretanto no que se
referia à filiação adulterina e incestuosa o reconhecimento era vedado, conforme
o artigo 358 do Código Civil.
 
 Seguindo os rumos da doutrina liberal, foi editado em 24/09/1942
o Decreto-lei nº 4.737 que dizia: “O filho havido pelo cônjuge fora do
matrimônio