trabalho de Novação (1)

Prévia do material em texto

Extinção Indireta das Obrigações
Novação
1 INTRODUÇÃO
A relação obrigacional “nasce” para ser extinta. O fim natural, esperado, da obrigação é o seu adimplemento.
A obrigação pode ser extinta de diversas formas:
Pelo pagamento direto ou extinção voluntária da obrigação;
Pelo pagamento direto;
Pela prescrição da divida;
Pelo perdão da divida pelo credor;
Pela execução forçada, em virtude de sentença, etc...
Dentre estas, o pagamento- extinção da obrigação e a liberação do devedor pelo cumprimento da prestação tal como devida e conveniada pelos sujeitos da relação obrigacional - é a principal, seja pela via direta quando o devedor de forma voluntária quita a dívida inerente à obrigação com a consequente satisfação da pretensão do credor, ou pela indireta que na ausência da voluntariedade da realização desta pelo devedor não produz a satisfação do interesse do credor, sendo comum a ambas as modalidades apenas a efetiva extinção da obrigação.
O efeito liberatório no pagamento indireto não decorre da efetivação da prestação, e sim, em virtude da aplicação de determinados pressupostos legais que, em via de regra, não satisfazem plenamente a obrigação.
A extinção indireta das obrigações subdivide-se em institutos distintos de características específicas, sendo:
Transação;
Dação;
Compensação;
Confusão;
Remissão;
Consignação;
Sub-rogação;
Imputação;
Novação.
Dos instrumentos de extinção indireta das obrigações, existe uma forma de abolição por meio do qual, mesmo sem o cumprimento anterior é criado uma nova obrigação que extingue a obrigação primária e a substitui, mecanismo este intitulado de novação.
2 HISTÓRIA DA NOVAÇÃO
No direito romano primitivo a transmissão de obrigações no plano inter vivos não era reconhecidas como válida, era estritamente pessoal a relação entre credor e devedor, que no rigor dos princípios romanos exigia que a obrigação recaísse inclusive com efeitos pessoais sobre o inadimplente e não apenas sobre o seu patrimônio. 
Segundo Diniz (2007) “no direito romano a relação obrigacional era imutável: uma vez contraída era insustentável de modificação”.
Em 326 a.C, a Lex Poetelia Papiria, pôs fim a regra da disposição corporal do devedor, que passa a responder pela obrigação exclusivamente com o seu patrimônio. Nesse contexto histórico, visando contornar a problemática da intransmissibilidade das obrigações e flexibilizar as alterações nos negócios jurídicos, surge o instituto da novação com caráter liberatório, possibilitando a transmissão de créditos e débitos e que para os romanos foi estabelecido como um mecanismo de transferência de obrigação. 
A superveniência da cessão de credito, a evolução e flexibilização das relações obrigacionais, transpõe as barreiras da intransmissibilidade das obrigações tornando obsoleto o instrumento primário da novação, a novação atual difere totalmente do dispositivo de mesmo nome criado no direito romano. O Código Civil mantém a novação como elemento de extinção indireta das obrigações, porém com mudanças estruturais e características próprias.
3 NOVAÇÃO
3.1 DEFINIÇÃO
O vocábulo Novação origina-se da expressão latina novatio que significa novo.
Novação consiste na constituição de um novo vínculo obrigacional com o propósito de substituir a relação obrigacional anterior que fica extinta sem a satisfação imediata por meio de prestações pecuniárias.
Novação para GONÇALVES (2012) “é a criação de obrigação nova para extinguir uma anterior, é a substituição de uma dívida por outra, extinguindo-se a primeira”.
O escopo da novação é a extinção da relação obrigacional e ao mesmo tempo a criação de uma nova obrigação. Tem, portanto um duplo viés, ao passo que um único ato tem dois resultados distintos:
Um extintivo- referente à obrigação primária;
Um gerador- relativo à criação da nova obrigação.
Importante frisar que o aspecto gerador é o mais relevante, pois a finalidade é “criar para extinguir”.
A novação tem ampla acepção de meio liberatório mediante a criação de uma nova obrigação para extinguir uma anterior, não se trata de uma simples transformação de um direito de crédito pela mudança de um dos seus elementos constitutivos ou acessórios, transmissão apenas das posições obrigacionais caracterizaria a cessão de créditos e/ou a assunção de débito e não propriamente uma nova obrigação.
A dívida novada tem que ser uma criação nova e, portanto pode ter:
Objeto diferente;
Cláusulas e seguranças diferentes.
3.2 NATUREZA JURÍDICA
 A novação não é espécie extintiva satisfativa, uma vez que na novação não haverá a satisfação do credor, seja pelo recebimento da dívida, seja pela desoneração em pagar, configura-se como um modo extintivo, mas não satisfativo.
 A novação emana da vontade das partes com o objetivo de extinguir a dívida primitiva, trata-se de substituição consensual de obrigação pré-existente por uma nova obrigação, sua natureza, portanto é sempre contratual, pois não é imposta por força de lei e sim decorre da autonomia da vontade dos sujeitos da relação obrigacional.
3.3 PRESSUPOSTOS 
Para que a Novação se caracterize são necessários alguns requisitos indispensáveis, requisitos estes elencados a seguir.
 3.3.1 A existência de obrigação jurídica anterior- Obligatio novanda- Art 367 C.C
Posto que a Novação objetiva a substituição de obrigação é imprescindível a existência de previa obrigação válida a ser novada. É mister também que a obrigação primária não seja nula, extinta ou inexistente, não se pode novar o que não existe, ou já existiu, mas encontra-se extinto, porque dele foi afastado em razão da inexistência de certos elementos essenciais ao processo formativo. 
Art. 367 C.C “salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas”.
Caio Mário da Silva ensina que, como a novatio não tem cabida senão quando se extingue uma obrigação e se cria outra ao mesmo tempo, fundada na primeira ou causada por ela, e isto não poderá acontecer se a primitiva era nula ou estava perempta, pois que não haveria o que extinguir, e nem tem fundamento ou não tem causa se criada em substituição à que estava eivada de ineficácia plena. Não se pode novar o vácuo. Não há novação, por conseguinte, quando a primitiva é nula ou perempta, nem tem o menor préstimo para o efeito de validá-la; se era nula, não se concretizou no mundo jurídico, e se estava extinta, a novação não tem razão nenhuma.
Contudo, o mesmo não se aplica se a obrigação for anulável (relativamente viciada), isso acontece devido ao fato de a confirmação ou ratificação fazer parte da natureza da anulabilidade referido dispositivo legal permite a novação, pois a lei autoriza a confirmação do negócio jurídico anulável.
Art. 172 C.C. “O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro”.
Art. 173 C.C. “O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo”.
Acerca das obrigações naturais, independente das discussões e controvérsias relacionadas à possibilidade ou não de serem novadas, fato é que seu pagamento não pode ser exigido compulsoriamente e não se pode revitalizar ou validar relação obrigacional juridicamente inexigível.
3.3.2 Constituição de nova dívida, substancialmente diversa da primeira - Aliquid novi
A diferença “substancial” ocorre com a mudança do objeto ou dos sujeitos ativos ou passivos da obrigação gerando em cada situação específica uma espécie distinta de novação.
Não há novação, quando apenas se verifiquem acréscimos ou outras alterações secundárias na dívida é preciso que a primeira e a segunda sejam incompatíveis. Assim, não induz novação por não ser incompatível uma com outra ou por não promover nenhuma alteração na essência: a mudança do documento da obrigação de particular para público, ou vice-versa; o parcelamento do pagamento, a diminuição, encurtamento ou dilação do prazo de vencimento, a exclusão de uma garantia ou acréscimo das garantias, a mudança do lugar do pagamento, a cláusula nova de juros estipuladospara uma dívida que os não vencia, a estipulação ou modificação da taxa de juros, a transferência da natureza individual para a solidária, a aposição de uma cláusula penal, a aposição de um termo etc.
3.3.3 Ânimo/intenção de novar -Animus novandi- Art 361 C.C
 Art. 361 C.C “Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito, mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira”.
Elemento psíquico da novação pressupõe um acordo de vontades, que é elemento integrante da estrutura da novação. Para que esse instituto jurídico se configure, é imprescindível que as partes interessadas, principalmente o credor, pois esta importa renuncia ao credito e aos direitos acessórios que o acompanham, queiram que a criação da nova obrigação seja a causa extintiva do antigo liame obrigacional. Essa manifestação pode ate ser tácita, porem deve ser inequívoca, pois na duvida entende-se que não houve a novação , pois novação não se presume, sendo assim coexistem as duas dívidas, já que não houve extinção da primeira.
3.4 ESPÉCIES
Com previsão no art. 360 do Código Civil Brasileiro, referem-se ao elemento que vai ser substituído na nova obrigação. São duas as espécies de novação: novação objetiva ou real e novação subjetiva ou pessoal que se subdivide em ativa e passiva.
 
 OBJETIVA - art.360,I c.c
NOVAÇÃO 	 
 ATIVA- art. 360, III c.c 
 
 SUBJETIVA 
 POR EXPROMISSÃO - art. 362 c.c
 PASSIVA
 Art 360,II c.c 
 POR DELEGAÇÃO
 
 
	 MISTA 
 
3.4.1 Novação objetiva-
Art. 360, I C.C, “dá-se a novação quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior”.
 Ocorre com a criação de nova obrigação para substituir a anterior, alterando, portanto, o objeto da prestação.
Na novação objetiva altera-se o objeto da prestação, não havendo mudança dos sujeitos da obrigação, o mesmo devedor contrai com o mesmo credor uma nova dívida para substituir a anterior.
Um exemplo, quando o devedor não tendo como pagar a dívida em dinheiro, a substitui por prestação de serviços. Porém pode ocorrer que a segundo obrigação consista também em uma obrigação em dinheiro, no entanto tem que haver uma alteração substancial em relação ao valor da primeira.
A seguinte jurisprudência exemplifica um caso concreto de Novação Objetiva onde o objeto da obrigação continua o mesmo, porém com notável alteração em sua substância, inclusive levando à contestação de um dos sujeitos, no caso o passivo, devedor, que considerou abusiva a inclusão daquilo que entendeu como cobrança abusiva dos juros e encargos moratórios da obrigação primária, de onde a Turma do Tribunal de Justiça do PR, julgou improcedente, por entender estabelecida a Novação Objetiva não havendo que se falar em juros e encargos da divida originária, reconhecendo o acordo ter sido efetuado com uma nova dívida com renovação do saldo, prazos , correção monetária, que quitou a divida primária, não restando possiblidade de se discutir a dívida extinta.
Tabela 1-Jurisprudência Novação Objetiva
	Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR – 
Apelação Cível : AC 1262540 PR 
Apelação Cível - 0126254-0
			Processo: 
	0126254-0
	
	AÇÃO ORDINARIA DE NULIDADE E/OU ACERTAMENTO DE SALDO CONTRATUAL - SUCESSIVOS CONTRATOS DE ABERTURA DE CREDITO EM CONTA CORRENTE - PRETENSAO EM REVER CLAUSULAS PREVENDO ENCARGOS MORATORIOS EM CADA UM DELES - NOVACAO OBJETIVA OPERADA - IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSAO DO DEBITO ORIGINARIO - INTELIGENCIA DO ART. 999, I, DO CC. - AUSENCIA, ADEMAIS, DE VICIOS DE CONSENTIMENTO - CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE - JUROS PRE-FIXADOS - LIMITE CONSTITUCIONAL - SUMULA N 596, DO STF - RECURSOS DE AGRAVO RETIDO E DE APELACAO CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1.- Inocorre cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado da lide, por ser despicienda a realizacao de prova pericial. 2.- Segundo Caio Mario, a novacao pode ser conceituada como a constituição de uma obrigacao nova, em substituicao de outra que fica extinta. 3.- Via de consequencia, tendo ocorrido a novacao objetiva, nao se mostra possivel discutir os encargos pactuados no contrato anterior, extinto que foi pelo novo contrato, maxime diante da ausencia de vicios de consentimento. 4.- O entendimento doutrinario e jurisprudencial prevalente na Suprema Corte tem como necessaria a regulamentação do art. 192, 3 , da Constituição federal, que fixa a taxa de juros reais em 12% ao ano, nao sendo esta norma auto-aplicavel. 5.- Nos termos da Sumula n 596, do e. STF., as disposicoes do decreto n 22.626/33, nao se aplicam as taxas de juros e aos outros encargos cobrados pelas instituicoes financeiras, publicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional". VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelacao Civel n 126254-0, DE LONDRINA - 2 VARA CIVEL, em que e apelante NISHI ELETRO MECANICA LTDA. e apelado o BANCO AMERICA DO SUL S.A. I - NISHI ELETRO MECANICA LTDA. ajuizou ação ordinaria de nulidade e/ou acertamento de saldo contratual contra o BANCO AMERICA DO SUL S.A., para tanto, alegando em resumo: Em data de 28 de agosto de 1.995, celebrou contrato de abertura de credito em conta corrente com limite fixo de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais), com vencimento em 27 de setembro de 1.995, com juros pre-fixados de 7,80% a.m., destinado a amortizar saldo devedor de contratos anteriores, sucessivamente renovados desde 1.991. Sustentou que os encargos cobrados nos contratos anteriores eram exagerados, pois acima das taxas bancarias permitidas, cujas estipulacoes são nulas, como tais devendo ser declaradas. Esclareceu, tambem, que a cobranca de juros capitalizados e proibida por lei, sendo credor, assim, da quantia de R$ 1.911,00, que lhe foi cobrada a maior, o mesmo ocorrendo com respeito a comissao de permanencia. Por derradeiro, referente ao penhor mercantil que lhe foi exigido, entende-o como indevido, eis que os bens que constituem a garantia são indispensaveis ao seu trabalho. A ação foi devidamente contestada, arguindo a requerida, em preliminar, a inepcia da inicial e a falta de interesse de agir, a primeira porque a autora nao discrimina quais as clausulas que pretende ver declaradas nulas, e a segunda por nao levantar duvidas acerca da existencia e validade das operações que realizou. Quanto ao merito, defendeu a tese de que o ato jurídico perfeito nao comporta discussao e que os contratos firmados e ja extintos nao podem ser revistos. Referente aos encargos, defendeu o principio que rege a autonomia da vontade, sendo que as taxas de juros praticadas nao afrontam a lei vigente. Por fim, defendeu o penhor mercantil, sustentando a inexistencia de qualquer irregularidade no setor. Apos a impugnacao, sobreveio o despacho de fls. 465, que indeferiu a realizacao de pericia contabil, sob o fundamento de que, tratando-se de operações sucessivas, os contratos encerrados nao comportavam revisao, dependendo o ultimo deles, em vigor, de meros calculos aritmeticos para afericao da exatidao do saldo devedor. A decisao interlocutoria deu ensejo ao agravo retido de fls. 467/470. Proferindo sentenca, o dr. Juiz" a quo "julgou a ação totalmente improcedente,condenando a autora nas custas processuais e honorarios advocaticios que fixou em 20% sobre o valor da causa. Em embargos declaratorios, a r. sentenca restou mantida como prolatada. Irresignada, recorre a vencida, pleiteando, em preliminar, a apreciacao do agravo retido, repetindo, quanto ao mais, os argumentos anteriormente sintetizados, em especial a possibilidade de rever os contratos anteriores, bem ainda a existencia de encargos abusivos e nulos. Contra-razoes, preparo e remessa regulares. E o relatorio. II - Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, seu conhecimento se impoe. Preliminarmente, em apreciando o agravo retido manejado contra a r. decisao de f. 465, que entendeu que o feito prescindia da producao da prova pericial, e de negar-se-lhe provimento. Ocorre que a autora-agravante em nenhum momento conseguiu demonstrar a necessidade e utilidade na producao da prova pericial, ate porque, pretendendo demonstrar a ocorrencia da cobranca de encargos exagerados, a exemplo da cobranca de juros abusivos e capitalizados, bem ainda de comissao de permanencia, obrigatoriamente lhe cumpria tal demonstracao, em face do cotejo daquilo que foi pactuado com a legislacao em vigor, atraves de simples calculos aritmeticos. Alias, essa e a posicao do c. STJ:" Nao concordando a parte executada com os valores lancados no "demonstrativo contabil" que instrui a execução, cumpre-lhe com base no pactuado e na legislacao aplicavel, impugna-los e indicar o "quantum" que entenda devido ". (STJ - 4 Turma, Resp. 46.251-7-DF, rel. Min. Salvio Figueiredo, j. 25.10.94 - DJU 19.12.94, p. 35.321). Nessa razao, o indeferimento da realizacao da prova pericial encontra respaldo no art. 420, único, inc. I, do Código de Processo Civil, motivo pelo qual tambem se encontra autorizado o desprovimento do agravo retido. No mais, melhor sorte nao se reserva a Apelante. Com efeito, pretendeu ela, atraves da presente ação, em proceder a revisao de operações sucessivas ou subsequentes, sendo certo que cada uma das anteriores foi extinta pela sucessora, tudo sob o pressuposto de que os encargos cobrados extrapolam os limites da legalidade. Ora, tratando-se de novacao da divida originaria, que resultou extinta, sendo substituida pela nova obrigacao, nos termos do estatuido no art. 999, I, doCódigo Civil, a antiga divida nao comporta mais discussao, maxime considerando que, quando da constituição da nova obrigacao, e perfeitamente licito as partes acrescer a ela outras parcelas, inclusive para reposicao do valor da moeda. Trata-se, pois, de novacao objetiva, que compreende aconstituição de uma nova obrigacao, distinta da anterior, a qual, no sentir de DE PLACIDO E SILVA, importa sempre no desaparecimento do anterior para aparecer somente o novo, independentemente do que foi extinto e com aspecto novo"(in"Vocabulario Jurídico", Forense, 1 ed., 1963, p. 1.072). No mesmo sentido e a doutrina de Caio Mario, para quem a novacao pode ser conceituada como a constituição de uma obrigacao nova, em substituicao de outra que fica extinta"(" Instituicoes de Direito Civil ", vol. II/192). A licao de Ruggiero tambem afirma que, a constituição de um novo direito de credito sobre a base e com a substancia de uma precedente relacao obrigatoria, que fica extinta, ou mais precisamente a extincao de uma obrigacao mediante aconstituição de uma obrigacao nova, que toma o lugar da precedente ("Instituicoes de Direito Civil, vol. III/79). Consequentemente, razao nao assiste a apelante, quando pretende discutir os encargos pactuados em contratos anteriores, extintos que foram pelo novo contrato. E preciso entender que o novo contrato nao representa uma repeticao do antecedente, porque se assim o fosse nao seria caso de novacao, mas sim de prorrogacao do anterior. Portanto, em se tratando de novacao, as partes poderiam sim estabelecer novas clausulas contratuais, alterando o valor do debito e seus encargos. Isso posto, o que deve preponderar e a vontade das partes, que inclusive se encontra isenta de vicios, ate porque nao se lhe aponta qualquer dos defeitos elencados no Código Civil (erro, dolo, coacao e simulacao). De outro cariz, em relacao ao contrato vigente entre as partes, os argumentos levantados tambem nao ensejavam a procedencia da ação. Em tema de juros, o entendimento doutrinario e jurisprudencial prevalente, inclusive na Suprema Corte (ADIN n 4-7-DF), tem como necessaria a regulamentação do art. 192, parágrafo terceiro, da Constituição Federal, que fixa a taxa de juros reais em 12% ao ano, nao sendo esta norma auto-aplicavel. Assim, o limite de juros previsto na Carta Magna efetivamente carece de regulamentação, especialmente face ao comando contido no "caput" do art. 192, e porque o conceito de juros reais e altamente controvertido em economia, inexistindo conceituacao juridica precisa. Por conseguinte, os encargos pactuados pelas partes, ainda que excedam a taxa de 12% ao ano, são validos, a teor da Sumula n 596 do STF, que permanece em vigor, in verbis: "As disposicoes do decreto n 22.626/33, nao se aplicam as taxas de juros e aos outros encargos cobrados pelas instituicoes financeiras, publicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional" Finalmente, anote-se que in casu, tratam-se de juros pre-fixados, a afastar qualquer alegacao de abusividade, dada que teve origem na livre manifestacao das partes, sem qualquer referencia ao Código do Consumidor, dada que inaplicavel ao caso sub exame. Mantem-se, pois, a r. sentenca recorrida, por seus proprios e juridicos fundamentos. III - Por tais razoes, ACORDAM os Juizes integrantes da Segunda Câmara Civel do Tribunal de Alçada do Estado do Parana, por unanimidade de votos, em negar provimento aos recursos de agravo retido e apelacao. O julgamento foi presidido pelo Senhor Juiz CRISTO PEREIRA, sem voto, dele participando os Senhores Juizes KUSTER PUPPI e LUIZ LOPES. Curitiba, 14 de outubro de 1.998. Juiz WILDE PUGLIESE - relator
	
Fonte: https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4317065/apelacao-civel-ac-1262540
A novação objetiva pode decorrer de mudança:
No objeto principal da obrigação
Ex: Conversão de divida em dinheiro por prestação de serviços;
Em sua natureza
Ex: Obrigação de dar substituída por obrigação de fazer:
Na causa jurídica
Ex: Quando alguém deve a título de adquirente e passa a dever a título de mutuário.
3.4.2 Novação subjetiva 
 A Subjetiva ou pessoal aquela na qual se substitui os sujeitos da relação jurídica. 
 Pode ser :
3.4.2.1 Novação subjetiva ativa- mutatio creditoris
 Art. 360, III C.C “dá-se a novação (…) quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este”
Substituição do credor, o credor originário, por meio de uma nova obrigação , deixa a relação obrigacional e outro o substitui, ficando o devedor quite para com o antigo credor, por acordo de vontades, o devedor se desobriga para com o primeiro credor estabelecendo novo vínculo para com o segundo, há que se garantir o estabelecimento de uma nova obrigação sob risco de se caracterizar o instituto da cessão de crédito onde apenas se evidencia a substituição de credores na mesma obrigação, não há neste caso a extinção da relação obrigacional para se transformar em outra, de modo que o novo devedor assume a dívida, permanecendo o mesmo vínculo obrigacional. Não é espécie de cessão de crédito, pois não há “animus novandi”.
Cabe aqui a análise de mais uma jurisprudência do TJ/PR, julgando improcedente um recurso por entender a ocorrência de uma novação subjetiva ativa, onde a substituição do credor, com a ocorrência de uma nova obrigação não se confunde com os institutos da sub-rogação e cessão de credito por claramente haver o assentimento do devedor na constituição de um novo débito diante de um novo credor para extinção do débito primário, pelo mesmo fato a extinção do débito anterior não possibilita discussão quanto excesso na execução da dívida atual.
Tabela 2-Jurisprudência Novação Subjetiva Ativa
	Tribunalde Justiça do Paraná TJ-PR : 7990312 PR 799031-2 (Acórdão)
Processo
7990312 PR 799031-2 (Acórdão)
Orgão Julgador
14ª Câmara Cível
Julgamento
18 de Julho de 2012
Relator
Laertes Ferreira Gomes
Ementa
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXCESSO NA EXECUÇÃO NÃO COMPROVADO. NOTA PROMISSÓRIA LIVREMENTE EMITIDA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUAISQUER ABUSIVIDADES OU IRREGULARIDADES NA EMISSÃO DO TÍTULO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. ALEGAÇÃO DO DEVEDOR-RECORRENTE DE QUE O DÉBITO É DESDOBRAMENTO DE OUTRO NEGÓCIO REALIZADO COM OUTRO CREDOR. AFASTAMENTO. SUB-ROGAÇÃO INEXISTENTE. CESSÃO DE CRÉDITO, DO MESMO MODO, NÃO EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE QUALQUER AJUSTE ENTRE O ANTIGO CREDOR E O SUPOSTO TERCEIRO NÃO INTERESSADO. PAGAMENTO REALIZADO PELO TERCEIRO, ADEMAIS, QUE SE CONSTITUIU EM NOVA OBRIGAÇÃO PARA COM O DEVEDOR. NOVAÇÃO SUBJETIVA ATIVA (COM SUBSTITUIÇÃO DO CREDOR). ART. 360, INC. III,CC/02. IMPOSSIBILIDADE DE SE MANTER AS MESMAS CONDIÇÕES ACERTADAS COM O SUPOSTO CREDOR ORIGINÁRIO. AUTONOMIA DO TÍTULO, ADEMAIS, QUE IMPEDE A DISCUSSÃO DO NEGÓCIO QUE LHE DEU ORIGEM, QUANDO NÃO DEMONSTRADO SEQUER INDÍCIOS DE ILICITUDE OU MÁCULA NESTA RELAÇÃO. VÍCIOS NO CONSENTIMENTO NÃO COMPROVADOS. QUITAÇÃO PARCIAL, DO MESMO MODO, NÃO DEMONSTRADA NEM INDICIADA NOS AUTOS. ÔNUS DO AUTOR/EMBARGANTE DE DEMONSTRAR OS FATOS CONSTITUTIVOS DE SEU DIREITO DO QUAL NÃO SE DESINCUMBIU. ART. 333, I, DO CPC. SENTENÇA MANTIDA INCÓLUME. RECURSO DESPROVIDO.
I - Incumbe ao devedor, quando suscitada a discussão do negócio subjacente, o encargo de provar a alegada mácula ou vício existente, não podendo ser acobertada meras alegações de ilicitude sem respaldo fático-probatório carreado nos autos, porquanto, na dúvida, prevalece a presunção legal de legitimidade do título cambiário legitimamente emitido pelo próprio devedor.
II Não se pode confundir, segundo a pertinente lição de Flávio Tartuce, "(...) a sub-rogação com a novação subjetiva ativa (ou por substituição do credor). No pagamento com sub- rogação há apenas uma alteração da estrutura obrigacional, surgindo somente um novo credor. Já na novação o vínculo original se desfaz com todos os seus acessórios e garantias. Cria-se um novo vínculo, totalmente independente do primeiro, salvo estipulação expressa em contrário." (in. Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil, V. 2, 5ª Ed., Ed. Método, p. 188). III Na ausência de qualquer demonstração de que existiu ajuste entre o suposto credor originário (espólio) e o terceiro desinteressado (ora embargado), no interesse de que fosse este sub-rogado na suposta obrigação originária com a manutenção das condições verbalmente celebradas, não há como presumir tenha existido, não se podendo, portanto, sustentar que houve sub-rogação (nem legal nem convencional), máxime quando inexistentes indícios de que o alegado débito originário do embargante (com outro credor) seja desdobramento de outra nova obrigação constituída entre as partes litigantes, até por estar o débito ora questionado materializado em título de crédito autônomo, cuja abstração impede a discussão do negócio subjacente, quando inexistentes sequer indícios de mácula na emissão do título. IV Portanto, consoante abalizada doutrina, "(...) o pagamento efetuado pelo terceiro desinteressado não opera, por si só, a sub-rogação; na ausência de ajuste com o credor, extingue a obrigação, mas nenhum direito transfere ao terceiro. De fato, a sub-rogação convencional por iniciativa do credor deve ser expressa e fazer-se no ato do pagamento. (...)"Ademais, para a existência da sub-rogação é"essencial o consentimento do credor, o terceiro desinteressado não pode unir-se ao devedor para compelir o credor a receber o pagamento." (TEPEDINO, Gustavo. Código Civil Comentado: direito das obrigações, v. IV. coordenador Álvaro Vilhaça deAzevedo, São Paulo. Atlas, 2008, p. 267-8). V - Nem mesmo cessão de crédito é passível de verificação in casu, pelo pouco das provas produzidas nos autos, uma vez tendo ficado claro nos autos, até mesmo pelas palavras do próprio embargante, que houve nova tratativa (nova negociação) apenas e tão somente entre o embargante/devedor e o embargado/terceiro desinteressado, de se concluir que a obrigação materializada no título ora em execução é absolutamente desvinculada e autônoma frente ao anterior débito, inclusive nas suas condições acessórias; desfalecendo razão a pretensão do embargante de que o débito materializado no título ora em execução seja corrigido apenas pelos juros de poupança, tal como convencionado com o outro credor, posto se tratarem de obrigações autônomas e desvinculadas entre si. VI - Plenamente possível, ademais, ocorrer a novação de uma obrigação prescrita, pois a prescrição apenas extingue a pretensão (que nasce com a violação do direito subjetivo), ou seja, inexistindo a pretensão, a dívida (e a obrigação), não obstante não poderem mais ser exigidas de outrem, ainda subsistem (não se tratando de novação de uma obrigação nula, nem muito menos extinta, sendo inaplicável o art. 367,CC); pois cediço que o pagamento de uma dívida prescrita não pode ser repetido (art. 882/CC), na medida em que a obrigação prescrita perpetua sua manifestação no mundo jurídico como uma obrigação natural, a qual ainda pode ser extinta pelo pagamento, mesmo não podendo ser exigida coativamente. Assim, se livremente emitida a cártula (titulo de crédito autônomo e abstrato) pelo devedor, ainda que substanciada em dívida prescrita (o que sequer restou demonstrado nos autos), nada há de prejudicial à exeqüibilidade do título ora em execução, não havendo qualquer nulidade ou irregularidade neste proceder. VII Incumbe ao devedor que alega o pagamento parcial da dívida constituir prova eficaz desse fato alegado, seja pela quitação passada no verso do título, seja pela apresentação de recibo emitido pelo portador-beneficiário do crédito. VII SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
Acordão
ACORDAM os integrantes da Décima Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto.
Fonte:https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22008209/7990312-pr-799031-2-acordao-tjpr?ref=juris-tabs
3.4.2.2 Novação subjetiva passiva
Art. 360, II C.C. “dá-se a novação (…) quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor”.
Ocorre quando há mudança de devedor na relação jurídica. Essa alteração se dá por duas maneiras, a saber:
3.4.2.2.1 Por expromissão
Está prevista no art.362 do Código Civil  “a novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste”.
 Ocorre com a substituição do devedor sem o consentimento dele a substituição do devedor se dá independentemente do seu consentimento, por simples ato de vontade do credor, que o afasta, fazendo-o substituir por um novo devedor, independentemente da vontade do devedor, este fica livre da obrigação, mesmo que não queira, por força da extinção que decorre do acordo exclusivo entre o sujeito ativo e o terceiro (novo devedor), excluído do polo passivo o antigo devedor.
No próximo julgado, um caso concreto que exemplifica o instituto da novação subjetiva passiva por expromissão, em que houve por parte de terceiros o cumprimento de obrigação de devedores diante da Sabesp, mesmo sem a anuência destes, com uma peculiaridade como não houve a formalização expressa da novação, mas apenas a aceitação do cumprimento desta pela credora, configurando-se a forma tácita, porém inequívoca disposta no art, 361 c.c, onde mesmo após a quitação do débito por terceiros a credora moveu ação para exigir dos devedores primários a cobrança do débito que entendia inadimplido. Os desembargadores deram provimento ao recurso, julgaram improcedente a ação em relação aos apelantes e ainda invertem-se os ônus sucumbenciais fazendo com que a apelada em questão, a Sabesp arcasse com as despesas processuais.
Tabela 3-Jurisprudência novação subjetiva por expromissão
	Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP- Apelação : APL 674037820038260002 SP 0067403-78.2003.8.26.0002  
Tribunal de Justiça de São Paulo
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2012.0000296309
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0067403-78.2003.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes ADEMAR PATINI e MARIA ANTONIETA DE RESENDE PATINI sendo apelado COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO SABESP.
ACORDAM , em 23ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO SHIMURA (Presidente sem voto), RIZZATTO NUNES E JOSÉ MARCOS MARRONE.
São Paulo, 20 de junho de 2012.
J. B. Franco de Godoi
RELATOR
Assinatura Eletrônica
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO Nº: 25644
APEL.Nº: 0067403-78.2003.8.26.0002
COMARCA: SÃO PAULO
APTES. : ADEMAR PATINI E OUTRO
APDA. : COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO (SABESP)
INTERDO: JULIO DE LOURENÇO BUSSI
“NOVAÇÃO Dívida decorrente de prestação de serviços de água e esgoto Hipótese em que o representante legal da empresa que ocupava o imóvel na época da inadimplência, assumiu a dívida em acordo firmado entre as partes
Inadmissível a exigibilidade do mesmo valor em relação aos apelantes Recurso provido.”
1) Insurgem-se os apelantes contra sentença que julgou procedente em parte ação ordinária que lhes moveu a apelada, alegando em síntese que houve novação, a qual foi reconhecida pelo MM. Juiz “a quo” que julgou extinta a ação em relação àquele que a novou por força do instrumento de fls. 148/150; houve novação por expromissão, sendo reconhecida a quitação em relação aos sucedidos; não há solidariedade, visto que esta sucumbiu diante do instituto da novação. Requer a reforma da r. sentença para que seja julgada extinta a ação ou improcedente também em relação a eles.
Recebido o recurso, não foi respondido.
Efetuou-se o preparo.
É o breve relatório.
2) Merece acolhimento o presente recurso.
Pretendem os apelantes a reforma da r.sentença que julgou procedente ação de cobrança que lhes moveu a apelada.
Ocorre que, tal ação foi proposta também contra Julio de Lourenço Bucci e Florbela
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Céu Resende Bucci.
Quanto à “Florbela”, houve desistência da ação.
Em relação ao corréu “Julio”, a r.sentença julgou extinto o processo sem julgamento do mérito diante da existência de acordo firmado entre as partes, o qual é título executivo.
A alegação dos apelantes de que tal acordo caracterizou novação da dívida merece prosperar.
Verifica-se às fls. 148/150 que o corréu assumiu a dívida referente às faturas de prestação de serviços de água e esgoto que foram emitidas entre 15/06/2 000 a 11/02/2 003.
Ora, tais valores não podem ser exigidos dos apelantes!
Trata-se de novação subjetiva passiva da dívida, conforme previsto no art.360, II, do Código Civil.
Essa espécie de novação subjetiva, conforme lição de J.M.ANTUNES VARELA acarreta a mudança do sujeito passivo da obrigação, não subsistindo qualquer responsabilidade do devedor originário:
“Os incisos II e III do mesmo artigo
referem-se à novação subjetiva, focando
sucessivamente as situações em que a
novação se dá por substituição do devedor
(ficando o antigo devedor exonerado
perante o credor) e por substituição do
credor (ficando o devedor liberado em
face do antigo credor)” (“DIREITO DAS
OBRIGAÇÕES” vol. II pág. 213
FORENSE 1 978 Rio de Janeiro) .
“In casu”, estão presentes além dos requisitos genéricos de toda e qualquer novação,
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
quais sejam, a existência de uma obrigação anterior, a constituição de uma nova obrigação, a capacidade das partes e a intenção de novar representada pelo consentimento das partes (RICARDO FIUZA “NOVO CÓDIGO CIVIL COMENTADO”
3ª ed. pág. 329 SARAIVA 2 004 São Paulo) , aqueles específicos para a novação subjetiva passiva:
“Tratando-se de novação subjetiva por
substituição do devedor, considera-se
essencial a participação, no acordo
novatório, tanto do credor (a pessoa a
quem a substituição do devedor pode
prejudicar), como do novo devedor (que
contrai a nova obrigação), mas já não a
do antigo devedor.” (J.M.ANTUNES VARELA
ob. cit. pág. 217) .
Isto porque o art. 362 do Código Civil expressamente prevê a possibilidade de novação subjetiva sem o consentimento do antigo devedor, também chamada pela doutrina de “novação subjetiva passiva por expromissão”.
Configurada a novação subjetiva passiva, resta defeso ao credor a cobrança da dívida do devedor originário, conforme entendimento jurisprudencial:
“Consoante estabelecido no artigo 1.001,
há a permissibilidade jurídica de
substituição de um devedor por outro,
ainda que sem a anuência deste, para o
pagamento de sua dívida, ao que se
denomina novação subjetiva por
expromissão, hipótese em que, caso haja a
concordância do credor, não poderá mais
voltar-se contra o devedor originário
para a cobrança de seus haveres,
ocorrendo inadimplemento do novo
devedor.” (Agr. Instr. 377.256-7 3ª
Câmara Cível Rel. Des. TERESA CRISTINA
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DA CUNHA PEIXOTO j. 19.03.03)
Ademais, o art. 361 do Código Civil prevê que a novação não precisa ser expressa, mas sim inequívoca, sendo este o caso dos autos.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso para julgar improcedente a ação em relação aos apelantes. Em razão do resultado, invertem-se os ônus sucumbenciais, devendo a apelada arcar com as custas, despesas processuais e verba honorária no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos do art. 20, § 4º, do diploma processual civil.
J.B.FRANCO DE GODOI
Relator
Fonte:https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22277736/apelacao-apl-674037820038260002-sp-0067403-7820038260002-tjsp/inteiro-teor-110631544
3.4.2.2.2 Por delegação
Não tem previsão legal. Ocorre com a substituição do devedor com o seu consentimento. Neste caso, o devedor originário (delegante) participa do ato novatório, indicando terceira pessoa (delegado) que assumirá o débito, com a devida aquiescência do credor (delegatário).
A delegação (perfeita) é, portanto, um encargo atribuído pelo devedor (delegante) a um terceiro (delegado) para pagar em sua substituição (do devedor primitivo) ao credor (delegatário) aquilo que lhe é devido: encargo que importa a liberação do devedor em face de seu credor (Giorgi. Obbligazioni, v. VII, n. 376, p. 498).
 Mas se faz imperioso que o animus novandi fique claro na delegação, pois diversa é a situação de credor (delegatário) que assente tão só em ter o delegado como devedor da situação daquele que concorda com a delegação em seus efeitos novatórios, vale dizer, que admite a delegação perfeita com seus consectários: aceitação do novo devedor (delegado) e a liberação do primitivo (delegante). Se assim não se verificar, a hipótese é de delegação imperfeita, ou seja, não acarreta novação (Soriano. Novação. N. 62, p. 165).
Importa mencionar que o instrumento denominado como novação mista não mencionado no Código Civil Brasileiro, que se apresenta como a fusão das duas espécies mencionadas e se refere ao evento da mudança conjunta do objeto da prestação e os sujeitos da relação jurídica obrigacional, não se encontra pacificado doutrinariamente, posto que para alguns autores a novação subjetiva já engloba as duas alterações ao mesmo tempo , visto que se a alteração se efetuasse apenas no campo dos sujeitos e não com a alteração do objeto, mesmo que apenas de forma substancial, estaria caracterizado os mecanismos diversos de extinção de obrigação denominados de cessão de credito ou assunção de dívidas.
3.4 EFEITOS
Art. 364.C.C “ A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário.Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação.”
3.4.1 Extinção da dívida primitiva
O principal efeito da novação consiste na extinção da dívida primitiva, gerando uma nova obrigação para substituí-la.
3.4.2 Extinção de acessórios e garantias
Observa-se que com a criação de uma nova relação obrigacional extinguem-se os acessórios e as garantias da obrigação anterior, desde que não haja nada estipulado em contrário. Desta forma em respeito ao princípio de que o acessório segue o principal, desaparecem todas as garantias e acessórios que não foram convencionados pelos sujeitos no estabelecimento da nova obrigação, contudo, se houver esta estipulação em contrário (para que sejam aproveitados os acessórios e as garantias da dívida primitiva na nova), mesmo assim, não poderá fazer parte da dívida novada nenhuma das garantias reais (penhor, hipoteca ou anticrese) que se estipulou aproveitar, se “os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação” (art. 364 c.c), quanto à garantia pessoal (fiança) a lei exige que o fiador consinta com a nova obrigação.
3.4.3 Insolvência do novo devedor-
Com a extinção da antiga obrigação a insolvência do novo devedor é de inteira responsabilidade do credor, estando o devedor primário exonerado de quaisquer responsabilidades, não havendo a possibilidade de ação regressiva contra o devedor primário, salvo se restar caracterizada a má-fé, que faz reviver a obrigação anterior, como se a novação tivesse sido nula.
Art . 955 C.C “insolvência é a situação do devedor que está desobrigado ao pagamento de dívidas que excedem à importância de seus bens, justificando a declaração de sua insolvência”.
3.4.4 Exaurimento da solidariedade
Art. 365 C.C. “operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado”. 
Determina o dispositivo, em sua parte final, que “os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados”.
Se ocorrer novação entre o credor e apenas um dos devedores solidários, os demais devedores ficam exonerados da obrigação. Portanto, extinta a obrigação antiga, exaure-se a solidariedade. Caso na obrigação anterior haja mais de um devedor, e somente um deles operar o negócio jurídico de novação com o credor, somente ele estará obrigado (e os demais devedores, que não participaram desse negócio de novação, ficam exonerados). 
Art. 278 C.C, “qualquer cláusula, condição ou obrigação adicional, estipulada entre um dos devedores solidários e o credor, não poderá agravar a posição dos outros sem consentimento destes”.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O instituto da novação para o ordenamento jurídico civil atual não tem tanta conotação como para o direito romano. Posto tal que alguns ordenamentos até dispuseram deste instituto em seus códigos, exemplo o direito alemão que não mais contempla este instrumento, porém o instituto era o único meio de efetuar a substituição dos elementos constitutivos da relação obrigacional no direito romano, visto que a realização da troca naquele ordenamento jurídico não era permitida.
A novação se tornou um tanto quanto obsoleta nos dias atuais, pois se acredita que existam outras formas de negociação para o direito contemporâneo, tais como a possibilidade de cessão de crédito atualmente permitida no ordenamento jurídico.
Apesar de seus efeitos úteis para as partes, que se bem aplicados, podem livrá-las de situações injustas e fraudes que lhes causem prejuízos. O instituto, por sua vez, vem sendo utilizado para ocultar vícios e irregularidades em contratos, bem como também para mascarar fraudes com objetivo de obter lucros a todo e qualquer custo, na sua grande maioria contratos estes bancários, eivados de vícios que comprometem inclusive a vontade das partes. A intenção na utilização da novação é o que vai definir a finalidade com a qual este instrumento esta sendo aplicado.
Diante do exposto, nota-se a importância deste instituto na época e contexto em que foi criado. Entretanto, por mais que alguns conceitos romanos, tais como a intransmissibilidade das obrigações, estejam superados na modernidade e isto tenha gerado diminuição na importância deste instituto, dizer que a novação é inútil para ordenamento jurídico atual, mesmo que existindo formas de cessão de crédito, não é real. Pois conforme analisamos, o instituto mesmo em desuso possui peculiaridades que podem trazer vantagens aos sujeitos da obrigação, pois o instituto tem efeitos que não são encontrados em outras formas de negócio jurídico.
5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: teoria geral das obrigações/Atual. Guilherme Calmon Nogueira da Gama-29ª Edição-Rio de Janeiro: Forense, 2017, v. 2.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. 9ª edição-São Paulo: Saraiva, 2012, v. 2.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações.-22ª Edição- São Paulo: Saraiva, 2007, v. 2.