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COMMON LAW 1 INTRODUÇÃO Vamos verificar nestes temas suas origens e aplicações na qual devemos expor sua finalidade e os objetivos e elementos que compõem estes dois sistemas jurídicos muito importantes a nossa sociedade. Vamos verificar a diferença nelas aplicadas. Por mais "absurdo" que possa parecer, aconselha-se que, para maior adequação a Introdução, ela seja feita somente após o trabalho completo, assim como a conclusão. Desenvolver em 01 (um) parágrafo ou 02 (dois); não delongar demais. 4 2 CIVIL LAW 2.1 HISTÓRIA DO CIVIL LAW A família romano-germânica agrupa os países que tiveram a ciência do direito concebida sobre a base do direito romano, tendo seu berço na Europa. Essa família se caracteriza pelo fato de suas regras de direito serem concebi das como regras de conduta, ligadas a preocupações morais e de justiça, além de elaborarem seus direitos visando a regulação das relações entre os cidadãos Embora a família romano-germânica tenha conquistado vastos territórios, vários desses países receberam o direito europeu de forma parcial, já que existia, antes dessa recepção, uma civilização autóctone, que comportava certas concepções de agir e viver e certas instituições. Logo, esses países criaram um novo direito em relação àqueles que constituem a sua aplicação na Europa, pois mantiveram seus princípios. É possível, pois, afirmar que os países que foram colonizados por países tipicamente da família romano-germânica adotam suas principais ideias e fundamentos, mas com algumas ressalvas devidas aos seus contextos históricos. Dentre esses países que sofreram essa recepção parcial das normas do direito romano-germânico pode-se citar o caso brasileiro, que sofreu colonização portuguesa, que “as colônias espanholas, portuguesas, francesas e holandesas da América aceitaram de modo natural as concepções jurídicas típicas da família romanogermânica”. Nesse ponto, o próprio autor reconhece que a questão que se levanta “é somente a de saber em que medida as condições próprias da América, muito diferentes das do meio europeu, podem conduzir” a uma certa originalidade em r elação aos direitos europeus da família romano-germânica. Verifica-se que os brasileiros da primeira geração de legisladores e juristas são fruto da ideia portuguesa de compilar as regras jurídicas em uma espécie de codificação para reformular o ensino do direito pátrio. Isso porque esses operadores do direito foram socializados em Coimbra, ambiente em que “os primeiros cursos jurídicos brasileiros refletem esta reserva oi tocentista ao direito romano. ” Observa-se, assim, a nítida influência que o direito brasileiro recebeu da família romano-germânica, que no ordenamento jurídico brasileiro, filiado ao sistema romano-germânico, ocorreu um movimento similar ao ordenamento jurídico da França e da Alemanha, que pretendia construir o Direito baseado no código e portanto, 5 no direito brasileiro, a rigor, a fonte primordial é a lei. Assim, em Roma, berço da família romano-germânica, adotou-se como fonte do direito uma série de textos, que abrangiam tanto legislação, como doutrina nesse sistema “quem determinava o direito era um poder superior, que manifestava sua vontade pela positivação das normas de conduta. ” Por isso a família romano-germânica é caracterizada pela ideia de direito codificado, positivado. Não restam dúvidas que o direito brasileiro sofreu influência direta e inicial dos direitos europeus da família romano-germânica; o que justifica, mais uma vez, a análise sobre a aplicabilidade de um instituto típico do direito inglês – o sistema de precedentes – no direito brasileiro, de origem romano-germânica. 2.2 APLICAÇÃO Os sistemas de direito civil , também denominados sistemas jurídicos continentais ou romano-germânicos , são encontrados em todos os continentes e cobrem cerca de 60% do mundo. Eles são baseados em conceitos, categorias e regras derivadas do direito romano, com alguma influência do direito canônico, às vezes amplamente complementadas ou modificadas pelo costume ou pela cultura local. A tradição do direito civil, embora secularizada ao longo dos séculos e colocando mais foco na liberdade individual, promove a cooperação entre seres humanos. Em seu sentido técnico e estreito, as palavras lei civil descrevem a lei que pertence a pessoas, coisas e relacionamentos que se desenvolvem entre elas, excluindo não apenas o direito penal, mas também o direito comercial, o direito do trabalho, etc. A codificação ocorreu na maioria das leis civis países, com o código francês civil e o alemão BGB sendo os códigos civis mais influentes. O que é a lei civil: Um sistema abrangente de regras e princípios geralmente organizados em códigos e facilmente acessíveis para cidadãos e juristas. Um sistema bem organizado que favorece a cooperação, a ordem e a previsibilidade, com base em uma taxonomia lógica e dinâmica desenvolvida a partir do direito romano e refletida na estrutura dos códigos. 6 Um sistema adaptável, com códigos civis evitando detalhes excessivos e contendo cláusulas gerais que permitem adaptação à mudança. Um sistema primariamente legislativo, ainda deixando espaço para que o judiciário ajude as regras à mudança social e às novas necessidades, por meio de interpretação e jurisprudência criativa. Algumas características salientes da lei civil: Expressão clara de direitos e deveres, de modo que os remédios sejam evidentes. Simplicidade e acessibilidade ao cidadão, pelo menos nessas jurisdições onde é codificado. Divulgação antecipada de regras, silêncio no código a ser preenchido com base na equidade, princípios gerais e espírito da lei. Doutrina acadêmica transnacional rica e, em certa medida, inspiradora da legislatura e do judiciário. Onde encontramos a lei civil: Na Europa continental, onde a maioria das jurisdições tem códigos civis. Na Grã-Bretanha, a Escócia manteve uma forma não codificada do direito civil. Mesmo quando têm códigos civis, os países escandinavos não são considerados jurisdições de direito civil. Na América do Norte, os códigos civis são encontrados na Louisiana e Quebec. Na América Central e do Sul, quase todos os países têm códigos civis. Na Ásia, muitos países receberam a lei civil e têm códigos civis, como Indonésia, Japão, Quirguistão e Líbano. Os países da África que uma vez foram colonizados por nações continentais europeias mantiveram muitos aspectos das tradições do direito civil. O Código Civil do Egito tem uma influência significativa na África e no Oriente Médio, enquanto a lei romano-holandesa aplicada na África do Sul nunca foi codificada. Alguns restos das tradições do direito civil são encontrados em algumas ilhas do Pacífico, especialmente nos territórios franceses da Nova Caledônia ou Tahiti. Em jurisdições mistas, encontradas principalmente na América, na África e na Ásia, mas também na Europa, a lei civil coexiste com outras tradições legais, como o direito comum, o direito consuetudinário ou a lei islâmica. 7 3 COMMON LAW 3.1 HISTÓRIA DO COMMON LAW O direito comum inglês emergiu dos poderes cambiantes e centralizadores do rei durante a Idade Média. Após a Conquista Normanda em 1066, os reis medievais começaram a consolidar o poder e a estabelecer novas instituições de autoridade real e justiça. Novas formas de ação legal estabelecidas pela coroa funcionaram através de um sistema de escrituras, ou ordens reais, cada uma das quais forneceu um remédio específico para um erro específico. O sistema de escrituras tornouse tão formalizado que as leis que os tribunais podiam aplicar com base nesse sistema muitas vezes eram muito rígidas para alcançar adequadamente a justiça. Nesses casos, um novo apelo à justiça deveria ser feito diretamente ao rei. Esta dificuldade deu origem a um novo tipo de tribunal, o tribunal de equidade, também conhecido como tribunal da Chancelaria, porque era o tribunal do chanceler do rei. Os tribunaisde equidade foram autorizados a aplicar princípios de equidade com base em muitas fontes (como o direito romano e o direito natural) em vez de aplicar apenas o direito comum, para alcançar um resultado justo. Os tribunais de justiça e os tribunais de equidade funcionaram separadamente até que o sistema de escrituras fosse abolido em meados do século XIX. Mesmo hoje, no entanto, alguns estados dos EUA mantêm tribunais de equidade separados. Da mesma forma, certos tipos de escritos, tais como mandados e intimações, ainda existem na prática moderna do direito comum. Um exemplo é o recurso de habeas corpus, que protege o indivíduo de uma detenção ilegal. Originalmente, uma ordem do rei obtida por um prisioneiro ou em seu nome, um recurso de habeas corpus convocou o prisioneiro ao tribunal para determinar se ele estava sendo detido sob autoridade legal. Habeas corpus desenvolveu-se durante o mesmo período que produziu a Carta Magna 1215 ou Grande Carta, que declarou certas liberdades individuais, sendo um dos mais famosos que um freeman não poderia ser preso ou punido sem o julgamento de seus pares de acordo com a lei da terra estabelecendo assim o direito a um julgamento pelo júri. Na Idade Média, o direito comum na Inglaterra coexistiu, como o direito civil em outros países, com outros sistemas de direito. Os tribunais da Igreja aplicaram direito canônico, os tribunais urbanos e rurais aplicaram o direito consuetudinário local, a 8 Chancelaria e os tribunais marítimos aplicaram o direito romano. Somente no século XVII, o direito comum triunfava sobre as outras leis, quando o Parlamento estabeleceu um controle permanente sobre o poder do rei inglês e reivindicou o direito de definir o direito comum e declarar-lhe outras leis subsidiárias. Esta evolução de uma cultura jurídica nacional na Inglaterra foi contemporânea com o desenvolvimento de sistemas legais nacionais em países de direito civil no início do período moderno. Mas onde os humanistas legais e os estudiosos do Iluminismo no continente procuravam a tradição de direito civil compartilhado, bem como a legislação e o costume nacionais, os juristas ingleses desta época se orgulhavam da singularidade dos costumes e instituições jurídicas inglesas. Esse orgulho, talvez misturado com a inveja inspirada pelo movimento europeu contemporâneo para a codificação, resultou no primeiro tratado sistemático e analítico sobre o direito comum inglês: comentários de William Blackstone (1723- 1780) sobre as leis da Inglaterra. No direito americano, o trabalho de Blackstone agora funciona como a fonte definitiva de precedentes de direito comum antes da existência dos Estados Unidos. 3.2 APLICAÇÃO DO COMMON LAW A lei comum sistema prevalece na Inglaterra, o United States, e outros países colonizados pela Inglaterra. Ele é distinto da do direito civil do sistema, que predomina na Europa e em áreas colonizadas por França e Espanha. A lei comum sistema é usado em todos os estados do United States exceto Louisiana, onde o direito civil francês combinado com o direito penal inglês para formar um sistema híbrido. A lei comum sistema é também utilizado no Canadá, exceto no da província de Quebec, onde o francês -direito civil sistema prevalece. Anglo-American comum lei traça as suas raízes para a medieval ideia de que a lei como entregue para baixo a partir do rei tribunais representou o comum costume das pessoas. Ele evoluiu principalmente de três cortes da Coroa inglesa dos séculos XII e XIII: o Tesouro, o Banco do Rei e os Common Pleas. Este tribunal, eventualmente, assumiu jurisdição sobre disputas anteriormente decidido por locais ou senhoriais tribunais, tal como baronial, almirante (marítima), guilda, e florestais tribunais, cuja jurisdição foi limitado a específicos geográficas ou sujeitos importa áreas. Os 9 tribunais de equidade, que foram instituídos para fornecer alívio para os litigantes em casos onde common-law alívio estava indisponível, também se fundiu com o de direito comum tribunais. Esta consolidação de jurisdição sobre a maioria legais disputas em vários tribunais foi o quadro para a moderna anglo-americana judicial system. Early de direito comum procedimento foi governado por um complexo sistema de sublinhando, segundo o qual apenas as infracções especificadas em escritos autorizados poderiam ser litigadas. Queixosos foram necessárias para satisfazer todas as especificações de um mandado antes que eles foram permitidos o acesso a um direito comum tribunal. Este sistema foi substituído na Inglaterra e no da United States durante os meados dos anos 1800. A aerodinâmica, simplificada forma de súplica, conhecido como Código de Petição ou aviso de súplica, foi instituído. Código suplicante requer unicamente um simples, factual declaração da disputa por as partes e deixa a determinação de problemas para o tribunal. Os tribunais de direito comum baseiam suas decisões em pronunciamentos judiciais anteriores e não em leis legislativas. Onde um estatuto governa a disputa, judicial interpretação de que a lei determina como a lei se aplica. De direito comum juízes confiar em seus antecessores decisões de reais controvérsias, em vez do que em resumo códigos ou textos, para orientá-los na aplicação da lei. Os juízes de direito comum acham os fundamentos de suas decisões em relatórios legais, que contêm decisões de controvérsias passadas. Sob a doutrina de Stare Decisis, os juízes de direito comum são obrigados a aderir a casos previamente decididos, ou precedentes, onde os fatos são substancialmente os mesmos. Um tribunal decisão é vinculativa autoridade para semelhantes casos decididos pelo mesmo tribunal ou por menores cortes dentro da mesma jurisdição. A decisão é não vinculativa em tribunais de mais alta patente dentro que jurisdição ou em outras jurisdições, mas que pode ser considerada como autoridade persuasiva. Porque de direito comum decisões lidar com diárias situações como eles ocorrem, sociais mudanças, invenções, e descobertas tornar isso necessário para juízes às vezes para olhar fora relatado decisões para orientação em um caso de primeira impressão (anteriormente indeterminado legal edição). A lei comum sistema permite que os juízes para olhar para outras jurisdições ou para desenhar em cima de passado ou presente judicial experiência para analogias para ajudar na tomada de uma decisão. Essa flexibilidade permite ao direito comum lidar com mudanças que levam a controvérsias imprevistas. No mesmo tempo, olhar decidis fornece certeza, 10 uniformidade, e previsibilidade e faz para um estável legal ambiente. De acordo com um sistema de common law, as disputas são resolvidas através de uma troca contraditória de argumentos e provas. Ambas as partes apresentam seus casos antes de um descobridor de fato neutro, seja um juiz ou um júri. O juiz ou júri avalia a evidência, aplica-se a apropriada lei para os fatos, e torna um julgamento em favor de uma das partes. Na sequência da decisão, qualquer das partes pode recorrer da decisão a um tribunal superior. Os tribunais de apelação em um sistema de direito comum podem rever apenas as conclusões da lei, e não as determinações de fato. Sob comum lei, todos os cidadãos, incluindo os mais graduados funcionários do governo, estão sujeitas ao do mesmo conjunto de leis, e o exercício de governo poder é limitado por essas leis. O Judiciário pode rever a legislação, mas unicamente para determinar se ele está em conformidade com constitucionais requisitos. 11 4 CONCLUSÃO Civil Law é a estrutura jurídica oficialmente adotada no Brasil. O que basicamente significa que as principais fontes do Direito adotadas aqui são a Lei, o texto. Common Law é uma estrutura mais utilizada por países de origem anglo-saxônica como Estados Unidos e Inglaterra. Uma simples diferença é que lá o Direito se baseia mais na Jurisprudência que no texto da lei. Jurisprudência, caso esteja em dúvida, trata-se do conjunto de interpretaçõesdas normas do direito proferidas pelo Poder Judiciário. Exemplo: Se lá nos EUA dois homens desejam realizar uma adoção, eles procuram outros casos em que outros homossexuais tenham conseguido adoções e defendem suas ideias em cima disso. Mas a parte contrária pode alegar exatamente casos opostos, o que gera todo um trabalho de interpretação, argumentação e a palavra final fica com o Juiz. É bom lembrar que nos países de Common Law também existe a lei, mas o caso é analisado principalmente de acordo com outros semelhantes. Aqui no Brasil, isso pode ocorrer, mas não é regra. A regra é usar o texto da lei, seguindo a vontade do legislador (quem escreveu). Mas esse texto também pode ser interpretado. E a lei também cai em desuso em alguns casos. Além disso, quando a lei ainda não aborda o assunto, a jurisprudência é muito recorrida. Aí você se pergunta: qual seria o melhor, então? No Brasil a gente já tem bem definido o que pode, o que não pode pela lei e sabe que ela é a prioridade. Nos EUA a gente tem isso na lei, mas sabe que depende do caso. Eu, ainda no começo da caminhada, acho que em caso de juízes sensatos, a Common Law é a ideal e tenho sentido uma influência desse pensamento flexibilizado nas recentes aulas de Civil. Mas e se o Juiz está doidão ou com raiva, ou é preconceituoso? Aí, o jeito é contar mesmo com o legislador da Civil Law.
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