Relação de emprego e de trabalho 2017

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UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUÍ-UESPI
CAMPUS CLOVIS MOURA 
CURSO: ADMINISTRAÇÃO DE EMPRESAS
DISCIPLINA: LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA 
PROFESSOR: DILSON REIS DA ROCHA
TEMA 03 / OUTUBRO DE 2017
RELAÇÃO DE EMPREGO E DE TRABALHO
As relações que envolvem uma prestação de serviço podem ocorrer de forma subordinada, onde o empregador dirige o serviço ou pode ocorrer de forma livre, onde o prestador do serviço trabalha sob sua inteira responsabilidade. Portanto o elemento que define a relação de emprego e de trabalho passa pela autonomia ou pela subordinação na prestação do serviço. 
1. CAPACIDADE TRABALHISTA. 
Em princípio para que o trabalhador possa prestar um serviço, livre ou subordinado faz-se necessário o preenchimento de certos requisitos, entre os quais a idade para firmar contrato de trabalho. 
De 14 a 24 anos o menor poderá trabalhar na condição de aprendiz (Lei 11.180/2005). De 16 a 18 anos ocorre à capacidade relativa, pode o empregado firmar contrato de trabalho desde que com o acompanhamento dos pais.
Alguns doutrinadores entendem que no direito do trabalho não existe a capacidade relativa, isto porque nesta idade (16 a 18) o empregado só necessita de acompanhamento dos pais quando da rescisão contratual. 
Os que defendem a capacidade relativa alegam que entre 16 e 18 anos não pode o menor trabalhar em local insalubre, perigoso e noturno, desta forma não está com sua capacidade plena. 
Aos 18 anos ocorre a capacidade absoluta, pode o empregado exercer livremente qualquer atividade laboral, desde que licita. 
Sobre capacidade trabalhista observe o artigo 7º, XXXIII da constituição Federal.
Sobre o trabalho do menor observe os artigos 402/410 da CLT.
Observe que em algumas profissões a capacidade trabalhista ocorre aos 21 anos, senão vejamos;
1. Peão de rodeio (art. 4º da Lei 10.220/2001).
2. Vigilante (art. 16, II da Lei 7.102/83).
3. Motoboy ou mototaxista (art. 2º da Lei nº 12.009/09).
2. OBJETO DO CONTRATO
A obrigação de fazer assumida pelo empregado por força do contrato tem por objeto a prestação do serviço; a obrigação de dar assumida pelo empregador, tem por objeto o pagamento do salário.
Trabalho ilícito, ocorre quando o trabalho prestado for de natureza ilícita não ocorre reclamação de salário (Ex., ninguém pode cobrar na justiça por ter matado alguém e não ter recebido o pagamento).
Podemos concluir que o objeto do contrato sempre deve ser licito e possível, portanto não se pode firmar contrato para trabalhar em atividade ilícita (jogo do bicho) da mesma forma que não se pode firmar contrato para alguém trabalhar na lua (objeto impossível). 
OBS. Em decisão recente a 3º Turma do TST reconheceu os efeitos jurídicos do contrato de trabalho celebrado para coleta de apostas do “jogo do bicho”, estendendo ao empregado nesta atividade todos os direitos concedidos aos demais trabalhadores.
Outros julgados mencionam que existe a obrigação do pagamento de direitos trabalhistas quando o empregador exerce uma profissão licita porem presta serviços em atividades ilícitas, é o caso do garçom que trabalha em casa de prostituição. 
Lembre-se que a discussão é se nas atividades ilícitas gera direitos trabalhistas, a maioria doutrinaria opina no sentido de que o conhecimento da atividade ilícita por parte do prestador do serviço não gera direitos.
 ► Empregado não sabe e não contribui – tem todos os direitos
Objeto ► Empregado sabe, mais não contribui (neste caso existe divergências, 
Ilícito uma corrente defende o pagamento só dos salários, outras alegam que
 não gera direitos). 
 
 ► Empregado sabe e contribui - nada recebe.
 
 ► Empregado não sabe e contribui – Todos os direitos. 
Lembre-se: que diferente é a prestação de serviço em atividade proibida (menor de 18 anos trabalhar em local insalubre), neste caso, não restam dúvidas que mesmo o contrato sendo nulo, e diante da impossibilidade de restituir ao estado anterior, deverá ser pago os salários. 
Com relação à reclamação trabalhista em atividades ilícitas, Sergio Pinto Martins defende a tese de que o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito por impossibilidade jurídica do pedido. Já Vólia Bomfim defende a tese de que o pedido é sempre possível, devendo ser analisado e caso fique configurado que o empregado sabia e contribuía com a ilicitude o contrato será declarado nulo sem gerar direitos. 
3. RELAÇÃO DE EMPREGO E DE TRABALHO
Todo empregado é um trabalhador, mas nem todo trabalhador é um empregado. O que distingue a relação de trabalho da relação de emprego é a subordinação jurídica.
A distinção entre relação de trabalho e relação de emprego repousa no fato de que a relação de trabalho compreende conceitos mais abrangentes, assim o conceito de relação de emprego, designa o contrato de trabalho subordinado, (art. 3º da CLT) 
Já a relação de trabalho designa toda relação jurídica que tenha por objeto a prestação de serviços, remunerados ou não, envolve assim a prestação de serviços de trabalhador autônomo, avulso e eventual. 
O contrato de trabalho é instrumento de natureza privada, visa garantir o que foi acordado. Na relação de trabalho o contratado não se submete a vontade do contratante, portanto o contrato de trabalho para a prestação de serviços que era regido pelo direito civil passou a ser de competência da Justiça do Trabalho. 
Exemplo. O concerto de carros feito por mecânico em sua oficina caracteriza uma relação de trabalho, não de emprego, isto porque, o mecânico dirige sua atividade laboral de uma maneira livre e sem receber ordens. Na relação de trabalho o prestador de serviços não fica na dependência de um só cliente ou paciente.
Veja a questão da conjunção “se”, afinal a mesma pode mudar toda uma relação.
Exemplo. Suponhamos que o mecânico mesmo trabalhando em sua oficina se (olhe o se) passasse a atender com exclusividade somente um cliente, sujeitando-se a horários e demais exigências, e recebendo ordens, tornar-se-ia um empregado, pois perderia a autonomia.
3.1 RELAÇÃO DE EMPREGO.
Critérios para caracterização.
O art. 3º da CLT fornece os seguintes elementos caracterizadores da relação de emprego: ou sejam: pessoalidade, não eventualidade, subordinação e remuneração. 
A falta de um desses requisitos acarreta a inexistência da relação de emprego, e, por conseqüência deixa de caracterizar a qualidade de empregado.
1. Pessoalidade – Significa que o contrato é “intuitu personãe” em relação ao empregado, ou seja, a prestação do serviço só pode ser realizada pelo próprio empregado, que não pode fazer-se substituir no trabalho. Ele próprio tem que prestar o serviço.
2. Não eventualidade – Significa que o contrato exige uma prestação contínua, pode ser todos os dias, todas as semanas, ou só todo domingo, desta forma significa não esporadicidade.
A contratação de um pedreiro para fazer certo serviço é um trabalho eventual, a contratação de um garçom para atender em uma festa é eventual. Portanto para caracterizar a relação de emprego, a prestação deverá ser continua ou permanente.
Lembre-se: que: mesmo diante de recente decisão da Segunda Turma do TST em não considerar como relação de emprego a prestação de serviço de diarista em três dias por semana, a questão em caracterizar ou não a continuidade de um serviço ainda continua bastante discutida no direito do trabalho, alguns doutrinadores defendem que, a continuidade não diz respeito ao número de vezes em que o trabalhador presta serviços, desta forma, se o mesmo trabalha na mesma casa toda quarta feira, sendo remunerado e dirigido pelo empregador pode vir a caracterizar o vinculo empregatício. 
Lembre-se: a exclusividadenão é elemento do contrato de trabalho, desta forma, a pessoa pode ter mais de um contrato de trabalho. 
Além do mais, existe discussão sobre a decisão do TST, afinal esta fala que não cria relação de emprego a diarista que trabalha até três dias por semana na mesma residência, a questão versa sobre outras profissões, isto porque para alguns doutrinadores a questão dos três dias deve ser analisada de forma restritiva, ou seja, vale somente quando se tratar de serviço prestado por diarista. Desta forma as demais profissões podem vir a caracterizar vinculo de emprego a prestação de serviço, por tempo inferior a três dias. 
3. Subordinação – Subordinação hierárquica consiste na sujeição do trabalhador ao comando do empregador. Portanto os fatos devem caracterizar a subordinação trabalhista, tais como a obrigação de comparecer diariamente ao trabalho, assinar ponto, obedecer às normas, etc.
Portanto, o empregador é quem dirige a prestação de serviços, poderá também dirigir por preposto a execução das obrigações.
Veja o exemplo do representante comercial – Um representante comercial, ou seja, um viajante tem-se dificuldade de saber se é empregado ou autônomo. Entretanto se ele apresenta periodicamente relatórios, obedecendo a certos roteiros, será um subordinado, portanto empregado. 
Para que seja representante comercial deve o mesmo ser registrado no Conselho de Representantes Comerciais, desta forma, a inexistência de um registro junto a este órgão caracteriza a relação de emprego. 
4. Remuneração – O empregado tem que receber remuneração, seja de que forma: salário fixo, por comissão, em utilidade, por dia, por hora, por semana, por meses. A remuneração é obrigatória, caso o empregador deixe de pagar a remuneração à relação não deixa de existir, podendo o empregado reclamar o não pagamento junto a Justiça do Trabalho.
Remuneração em utilidades – pode o empregador descontar do salário do empregado até 20% (vinte por cento) a título de alimentação, isto se o empregador fornecer a mesma. Poderá também descontar até 25% (vinte e cinco por cento) a título de moradia se fornecer a mesma, porem é obrigatório pagar pelo menos 30% do salário em dinheiro.
OBS. 01 - Não pode incidir salário utilidades nos valores recebidos a título de férias e 13º salário. 
OBS. 02 - Pouco importa se o empregado se encontra registrado ou não: presentes os requisitos enumerados, o prestador de serviços têm seus direitos garantidos por lei.
OBS. O3 - Não pode descontar alimentos da empregada doméstica, já a moradia só pode ser descontada se o empregador fornecer moradia fora do âmbito residencial onde presta o serviço. 
OBS. 04 - quando do estudo dos vários tipos de empregados será estudado o empregado domestico, será discutido a criação do vinculo de emprego dependendo do número de dias trabalhados na casa de família. 
Conclusão – Na relação de trabalho existe a autonomia, portanto o contratado dirige o seu trabalho. Já na relação de emprego existe a subordinação, portanto o empregado segue as ordens traçadas pelo patrão. 
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