13 - UNIDADE VIII 4ª parte

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8.8.5 – O ARTIGO 5º, LXXV DA CONSTITUIÇÃO. ERRO JUDICIÁRIO
A constituição, além do art. 37, § 6º, que dispões sobre a responsabilidade civil do Estado, tem outro dispositivo, no seu art. 5º, LXXV, que trata especificamente da responsabilidade do Estado por erro judicial:
“O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”.
Não se deve esquecer que segundo a regra elementar de hermenêutica, quando nos deparamos com duas normas constitucionais aparentemente em conflito, cabe ao intérprete compatibilizá-las em lugar de simplesmente desconsiderar uma delas.
É de se concluir, então, que o objetivo do legislador constituinte foi o de estabelecer temperamento no § º do art. 37 da Carta Magna no tocante à atividade judicial. E a harmonização desses dois dispositivos é perfeitamente possível se fizermos a necessária distinção entre ATIVIDADE JURISDICIONAL e ATIVIDADE JUDICIÁRIA.
A ATIVIDADE JURIDICIONAL é realizada exclusivamente pelos juízes, através de ATOS JUDICIAIS TÍPICOS, como decisões, sentenças, liminares, acórdãos, ESPECÍFICOS DA FUNÇÃO DE JULGAR.
Ocorre que na estrutura do Poder Judiciário não atuam apenas os juízes; labuta também uma multidão de servidores praticando uma infinidade de atos judiciários, no preparo e andamento dos processos, no cumprimento das determinações do Juiz etc.
O próprio juiz pratica diariamente inúmeros atos, na administração do seu cartório e no ordenamento dos processos, que não são atos jurisdicionais. Essa atividade é a atividade JUDICIÁRIA.
Em face disso, é preciso que e faça necessária distinção entre responsabilidade pela atividade jurisdicional – por ato judicial típico – e responsabilidade pela atividade judiciária.
8.8.5.1 – RESPONSABILIDAE PELA ATIVIDADE JURISDICIONAL - ATO JUDICIAL TÍPICO:
No exercício da atividade tipicamente jurisdicional poder ocorrer os chamados erros judiciais, tanto in iudicando como in procedendo.
Ao sentenciar ou decidir, o juiz pode não ter uma bola de cristal nem o dom da adivinhação, está sujeito aos erros de julgamento e de raciocínio, de fato ou de direito.
Importa dizer que a possibilidade de erros é normal e até inevitável na atividade jurisdicional.
Ora, sendo impossível exercer a jurisdição sem eventuais erros, responsabilizar o Estado por eles, quando involuntários, inviabilizaria a própria justiça, acabando por tornar irrealizável a função jurisdicional. Seria, em última instância, exigir do Estado a prestação de uma justiça infalível, qualidade, esta, que só a justiça divina tem.
Justamente para evitar ou corrigir erros que a lei prevê os recursos, por vezes até em número excessivo.
A parte agravada ou prejudicada por uma sentença injusta ou equivocada pede a sua revisão, podendo chegar neste mister, até a Suprema Corte.
Mas se esgotados os recursos, a coisa julgada se constitui em fator inibitório da responsabilidade do Estado, que tudo fez, dentro das possibilidades humanas, para prestar uma justiça justa e correta.
Daí o entendimento predominante no sentido de SÓ PODER O ESTADO SER RESPONSABILIZADO PELOS DANOS CAUSADOS POR ATOS JUDICIAIS TÍPICOS NAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 5º, LXXV (“O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”).
Por erro judiciário deve ser entendido o ato jurisdicional equivocado e gravoso a alguém, tanto na órbita penal como civil, ato emanado da atuação do juiz (decisão judicial) no exercício da função jurisdicional.
Nem sempre será tarefa fácil identificar o erro, porque para configurá-lo não basta a mera injustiça da decisão, tampouco a divergência na interpretação da lei, ou na apreciação da prova. 
Será preciso uma decisão contrária à lei ou à realidade fática, baseada em fatos falsos, irreais, inexistentes e não em simples erro de perspectiva. 
Erro baseado em falsa percepção ou interpretação dos fatos, como por exemplo, condenação de pessoa errada, aplicação de dispositivo legal impertinente, ou o indevido exercício da jurisdição, motivada por dolo, fraude ou má-fé.
Desta forma, tem-se que no art. 5º, LXXV da Constituição, uma norma que cuida especificamente da responsabilidade do Estado por atos judiciais, enquanto que a norma do art. 37, §6º, aplica-se a toda atividade administrativa.
8.8.5.1.1 – COISA JULGADA E A RESPONSABILIDADE DO ESTADO:
Quanto à coisa julgada, que não constitui obstáculo para os defensores da ampla responsabilidade do Estado por atos judiciais, antes de se acolher posições tão avançadas é preciso ter em mente que a INTANGIBILIDADE DA COISA JULGADA não é mero dogma, MAS SIM PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL.
Como reputar errada uma sentença transitada em julgado se ela é a lei do caso concreto, a vontade do Estado para determinada relação jurídica?
Como provar que a decisão está errada sem o processo de rescisão?
Para tentar responder a estas indagações deve-se ressaltar que se há coisa julgada, enquanto esta estiver de pé , isto se constitui em elemento inibitório da responsabilidade civil do Estado, se passar o prazo dentro do qual poderia ter sido proposta ação rescisória e isto não ocorreu, não mais se poderá falar em responsabilidade do Estado.
A exigência da desconstituição do julgado como pré-condição, obviamente, só se refere à decisão de mérito para indenização por erro judicial.
Casos poderão ocorrer em que o erro judicial fique desde logo evidenciado, tornando possível a imediata ação de indenização, que desde logo evidenciado, tornando possível a imediata ação de indenização, como por exempli, o excesso de tempo de prisão por omissão, esquecimento ou equívoco; prisão da pessoa errada por homonímia; atos praticados com abuso de autoridade, prisão sem formalidades legais, não relaxamento de prisão ilegal etc.
8.8.5.1.2 – RESPONSABILIDADE POR ATO JURISDICIONAL CAUTELAR:
Na medida em que a lei ampliou consideravelmente o poder cautelar do juiz, tanto na jurisdição cível coo na penal, aumentaram as ações de indenizações contra o Estado por medidas cautelares danosas deferidas pela Justiça, antecipação de tutela, prisão preventiva etc.
Também aqui, por tratar de ato judicial típico, efetivo exercício da função jurisdicional, entende-se que o Estado só poderá ser responsabilizado se ficar provado o erro judicial, o abuso de autoridade, a ilegalidade do ato, não bastando a mera absolvição por falta de prova.
Decretada a medida nos termos e nos limites das leis, não há como responsabilizar o Estado, ainda que gravosa ao seu destinatário, porque não há nenhuma ilicitude no ato.
O direito e o ilícito são antíteses absolutas, um exclui o outro: Onde há ilícito não há direito; onde há direito não há ilícito. Vem daí o princípio que não considera ilícito o ato praticado no regular exercício de um direito.
8.8.5.2 – RESPONSABILIDADE PELA ATIVIDADE JUDICIÁRIA:
No que respeita aos danos causados pela atividade judiciária, aqui compreendidos os casos de denegação da justiça pelo juiz, negligência no exercício de sua atividade , falta do serviço judiciário, desídia dos policial, serventuários, mazelas do aparelho policial, é cabível a responsabilidade do Estado amplamente com base no art.37, § 6º, da Constituição ou na culpa anônima (falta do serviço), pois trata-se , agora sim, de atividade administrativa realizada pelo Poder Judiciário.
Danos graves e de difícil reparação podem resultar para as partes em razão da negligência do juiz no cumprimento do seu dever, tais como:
Prolongamento abusivo das prisões preventivas;
Vazamento indevido de informações sobre certos processos para órgãos de imprensa; (o que contribui para que se projete uma certeza de culpa, antes do julgamento);
A espetacularização de prisões, cobertas pela mídia, com colocação de algemas em pessoas que nunca empunharam uma arma de fogo;
Divulgação de gravações telefônicas sigilosas, trechos de conversas totalmente fora do contesto e sem que se tenha nenhuma certeza de sua autenticidade;
O retardamento injustificado da decisão, alémde outras hipóteses de denegação da justiça.
Ora, já ficou assentado que o arcabouço da responsabilidade estatal está estruturado sobre o princípio da organização e do funcionamento do serviço público. E, sendo a prestação da justiça um serviço público essencial, tal como outros prestados pelo Poder Executivo, não há como e nem por que escusar o Estado de responder pelos danos decorrentes da negligência judiciária, ou do mau funcionamento da Justiça, sem que isto moleste a soberania do Judiciário ou afronte o princípio da autoridade da coisa julgada.
8.8.6 – RESPONSABILIDADE PESOAL DO JUIZ:
Ressalta-se que o juiz só pode ser pessoalmente responsabilizado se houver dolo ou fraude de sua parte, e ainda quando sem justo motivo recusar, omitir ou retardar medidas que deve ordenar de ofício u a requerimento da parte.
8.9 – RESPONSABILIDADE POR ATOS LEGISLATIVOS:
A função legislativa representa, sem dúvida, a mais profunda manifestação política do organismo estatal, posto que através dela opera-se o fenômeno da criação do Direito, entendendo-se como tal o conjunto de regras jurídicas que organizam e disciplinam a vida da coletividade e do próprio Estado.
A lei, em sentido material, ATO LEGISLATIVO TÍPICO, não pode causar prejuízo a ninguém enquanto genérica, abstrata e impessoal; seus efeitos, positivos ou negativos dependem da sua efetiva incidência sobre o caso concreto, quando então, passível de reparação será o ato jurídico ou administrativo que ensejou a aplicação da norma, jamais a lei em tese.
A lei absolutamente genérica nada mais que simples interesse poder contrariar.
A EVENTUAL LESÃO DO DIREITO SUBJETIVO DECORRERÁ DIRETAMENTE DA APLICAÇÃO DA LEI E APENAS INDIRETAMENTE DELA.
Daí a regra geral no sentido da irresponsabilidade do Estado pelos atos legislativos típicos que preordenam a vida em sociedade.
Bom exemplo é o caso julgado pela Segunda Turma do STJ no Resp 1319047 relativo a uma empresa que pleiteou expressiva indenização pela revogação de norma legal.
Cumprido o que estabelecia o art. 112 do Código de Trânsito Brasileiro (CBT), a Resolução do Conselho NACINAL DE Trânsito (CONTRAN) listou os itens do estojo de primeiros socorros de porte obrigatório de veículos.
A empresa querendo comercialmente antecipar-se às demais, comprou milhares de Kits de primeiros socorros para revenda, mas, logo, em seguida, a Lei 9.792/99 revogou o artigo do CTB que havia estabelecido o porte obrigatório do Kit de primeiros socorros, de sorte que a empresa ficou com todo o seu estoque encalhado, milhares de unidades.
A empresa ajuizou uma ação de indenização contra a União por danos materiais e morais, mas o pedido, como não poderia deixar de ser, foi negado pelo fato de NÃO RESPONDER O ESTADO PELA LEI EM TESE.
Enquanto norma genérica, abstrata e impessoal, a lei não pode causar dano a ninguém.
O investimento da empresa autora foi uma escolha dela, o risco de prejuízo foi inerente à sua atividade comercial, não havendo aí nenhum traço de obrigatoriedade. Se resolveu comprar quantidade de equipamentos de primeiros socorros, acreditando que a norma haveria de ser mantida, tal ato decorreu de escolha sua, não imputável ao Estado.
8.9.1 – LEIS DE EFEITOS CONCRETOS:
Não se aplica a regra descrita no item anterior para o caso das LEIS MERAMENTE FORMAIS, também chamadas de LEIS DE EFEITOS CONCRETOS, que regulam situações subjetivas i individuais.
Embora rotuladas de leis, não passam, na realidade, de meros atos administrativos emanadas do Poder Legislativo.
O TRATAMENTO A SER DISPENSADO A ESES CASOS É O MESMO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS TÍPICOS.
Idêntica regra é aplicável àquelas leis que, embora dotadas de certa generalidade, abranjam número limitado de indivíduos.
Toda sociedade organizada, pondera o professor Caio Mário, supõe a realização de um equilíbrio entre os direitos do Estado e os direitos dos cidadãos.
O indivíduo sofre as imposições do Estado. Se, porém, os encargos rompem a necessária proporcionalidade e sobrevém o dano, a distribuição dos ônus e encargos sociais fundamenta a responsabilidade civil do Estado Legislador.
8.9.2 – LEIS INCONSTITUCIONAIS:
No que diz respeito à lei inconstitucional, entende-se que a ela também, por si só, não pode causar dano a ninguém enquanto no plano da abstração.
Lei nula que é, por encontrar na Constituição a sua base de validade, não atinge direitos subjetivos de quem quer que seja, nem produz efeitos concretos, enquanto não for aplicada.
Passível de reparação será , então, o ato administrativo que deu aplicação à lei, uma vez reconhecida pelo Judiciário a sua inconstitucionalidade.
Quando a Justiça reconhece a inconstitucionalidade de uma lei, está , ipso facto, proclamando que o legislador agiu de forma errônea. E se os efeitos da lei inconstitucional provocarem prejuízo ao administrado, deve a pessoa federativa responsável pela promulgação (União, Estado ou Munícipio) ser civilmente responsabilizado pelo ressarcimento do dano daí decorrente.
Os atos normativos são, na realidade, atos administrativos de natureza genérica. Desde que contrários à lei ou à própria Constituição, uma vez aplicados e causadores de prejuízos a terceiros, sujeitam o Poder Público a reparar o dano da mesma forma que os atos administrativos em geral.