TCC 2 2 2 ROBERTO RIBEIRO MESCOUTO (17.03.2016)

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARÁ
INSTITUTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
FACULDADE DE DIREITO
ROBERTO RIBEIRO MESCOUTO
O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA NO SISTEMA JURÍDICO PÁTRIO: A GUARDA DA PROLE PELO O CASAL SEPARADO
BELÉM
2016
ROBERTO RIBEIRO MESCOUTO
O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA NO SISTEMA JURÍDICO PÁTRIO: A GUARDA DA PROLE PELO CASAL SEPARADO
Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) apresentado à Universidade Federal do Pará, Curso de Bacharelado em Direito, como requisito parcial para obtenção de grau.
Orientadora: Profª. Socorro Almeida Flores
BELÉM
2016
ROBERTO RIBEIRO MESCOUTO
O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA NO SISTEMA JURÍDICO PÁTRIO: A GUARDA DA PROLE PELO CASAL SEPARADO
Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) apresentado à Universidade Federal do Pará, Curso de Bacharelado em Direito, como requisito parcial para obtenção de grau.
BANCA EXAMINADORA
__________________________________
Profª. Socorro Almeida Flores – Examinadora e Orientadora
__________________________________
Profº. Élcio Aláudio Silva de Moraes - Examinador
Nota: .................................. Data da Apresentação: ......../................/..............
AGRADECIMENTOS
A Deus, que por sua infinita bondade me concedeu condições especiais para que concluísse este Curso de Bacharel em Direito, pela saúde, por minha família, pela realização de meus objetivos e por todas as graças e bênçãos indispensáveis em minha trajetória humana.
Aos meus pais, que muitas vezes renunciaram seus sonhos em função dos meus e pela formação moral e cristã com as quais me conduziram, alicerces fundamentais no encaminhamento de todo ser humano.
À Professora. pela orientação e contribuição nesta pesquisa e também pelo encaminhamento final de minha formação acadêmica.
Aos parentes, amigos, demais professores e colegas de turma com quem tive a feliz possibilidade de conviver durante os últimos anos, aprendendo e trocando conhecimentos.
A todas as pessoas que de alguma maneira contribuíram para a concretização do grau de Bacharel em Direito, que logo receberei e também por terem feito e por fazerem parte de minha vida.
 A guarda pode ser interpretada de uma forma genérica para expressar um direito-dever de incumbência, dos pais ou apenas um deles, de exercê-la em favor de seus filhos, ou seja, instituto intimamente ligado ao poder familiar. É uma regularização da posse de fato.
Frederico Kumpel
RESUMO
O presente trabalho trata da guarda compartilhada dos filhos menores de 18 anos completos ou incapazes no contexto de conflito ou ausência consenso entre os pais referente à responsabilidade e ao exercício de direito e obrigações concernente ao poder familiar. Diante disso, o papel do Estado - juiz na condução processo se faz necessário, uma vez que o interesse do menor está em risco, sendo parte legítima para proteger a criança e a família, respaldada pela nova ordem constitucional pautada na igualdade de gênero e da dignidade da pessoa humana fonte axiológica de valores. De modo que a sua intervenção nas relações familiares se faz presente por meio de atores como o Ministério Público, os profissionais técnicos sociais e os mediadores. Pretende-se demonstrar com o estudo que a guarda compartilhada nem sempre é a melhor forma de se chegar à justiça quando estão presentes os conflitos, a alienação parental ou, simplesmente, ausência de consenso entre os pais. Portanto, a jurisprudência está decidindo no sentido que a guarda compartilhada não deve ser presumida, diante do § 2º do art. 1.834 do CC, impondo decisões favoráveis e desfavoráveis, arguindo, antes, as vantagens em detrimento das desvantagens que cada uma apresenta no caso concreto. Cabendo ao juiz confrontá-las com os critérios previstos em normas e nos princípios gerais do direito de família para definir se a guarda é conjunta ou unilateral a fim que atenda o melhor interesse da criança. Defende-se que não há uma rigidez, em ambos os institutos de guarda, o juiz pode restringir ou ampliar obrigações e direitos entre os pais.
Palavras-chave: Guarda compartilhada, guarda unilateral, poder familiar, convivência, igualdade de gênero, dignidade da pessoa humana, melhor interesse do menor, alienação parental, conflitos, presunção.
SUMÁRIO
		
	INTRODUÇÃO ..................................................................................................
	7
	1
	PAPEL DO ESTADO NA DIFUSÃO DA GUARDA COMPARTILHADA..........
	12
	1.1
	PREVISÃO LEGAL DA DIFUSÃO DA GUARDA COMPARTILHADA...............
	12
	1.2
	INTERVENÇÃO DOS TÉCNICOS SOCIAIS NO PROCESSO DE GUARDA..
	20
	2
	GUARDA COMPARTILHADA E A ALIENAÇÃO PARENTAL.........................
	25
	2.1
	MEDIAÇÃO NA GUARDA COMPARTILHADA NO CONTEXTO 
	
	
	DE CONFLITOS E DA ALIENAÇÃO PARENTAL..............................................
	29
	2.2
	INTERVENÇÃO DO JUIZ NA HIPÓTESE DE ALIENAÇÃO PARENTAL.........
	35
	3
	POSICIONAMENTOS DA JUSTIÇA SOBRE A GUARDA 
	
	
	COMPARTILHADA...........................................................................................
	39
	3.1
	TIPOS DE GUARDA..........................................................................................
	39
	3.1.1
	Guarda unilateral..............................................................................................
	41
	3.1.2
	Guarda alternada..............................................................................................
	42
	3.1.3
	Guarda compartilhada.....................................................................................
	43
	3.2
	CRITÉRIOS PARA O JUIZ REGULAMENTAR A GUARDA..............................
	45
	3.3
	JURISPRUDÊNCIA SOBRE A GUARDA COMPARTILHADA..........................
	50
	3.3.1
	Posicionamento contrário...............................................................................
	51
	3.3.2
	Posicionamento favorável...............................................................................
	55
	
	CONSIDERAÇÕES FINAIS ..............................................................................
	59
	
	REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................
	61
INTRODUÇÃO
O tema que se apresenta para discussão neste estudo é a guarda compartilhada, modalidade de guarda de filhos menores de dezoito anos completos e não emancipados, ou maiores incapacitados enquanto durá-la. É fato que este assunto está em franco crescimento nos últimos tempos, pois apresenta a possibilidade dos filhos em se tratando do rompimento do laço conjugal (separação, divórcio, dissolução de união estável) entre os pais e permanecer sob custódia de ambos (SILVA, 2011a, p. 1). A guarda compartilhada é regulada pela Lei nº 11.698 (institui e disciplina a guarda compartilhada), de 13 de junho de 2008, que alterou os artigos 1.583 e 1.584 do código civil (CC), Lei nº 10.406/2002, recentemente passou por alterações com a Lei nº 13.058 (estabelece a aplicação da guarda compartilhada), de 22 de dezembro de 2014, alterando os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do CC.
A guarda compartilhada (e os outros tipos de guarda) é meio pelo qual os pais separados, divorciados ou com dissolução de união estável não fiquem isentos do dever de promover e acompanhar todas as fases de desenvolvimento do filho menor para que este possa caminhar com retidão e prosperar em sua história de vida. O referido instituto não permite, portanto, que nenhum dos pais se exima de suas responsabilidades e, muito menos, que um deles fique impedido de exercer o direito de convivência como(s) filho(s) menor (es) em função do fim do relacionamento conjugal (SILVA, 2011a, p.1).
A guarda compartilhada prevê a responsabilidade de ambos os pais acerca de todos os eventos e decisões referentes aos filhos sob suas responsabilidades. Os pais devem conhecer, discutir, decidir e participar em igualdade de decisão tal como seria se não tivessem interrompido a convivência conjugal (SILVA, 2011a, p. 2).
O modelo de guarda compartilhada determina o princípio do compartilhamento de informações entre os guardiões, portanto, não deverá haver, por exemplo, omissão de informações escolares ou médicas, nem acerca de comemorações ou passeios que envolvam os filhos sob guarda compartilhada, haja vista que os pais já faziam desse modo antes da separação. A guarda compartilhada prima por esse princípio e não admite justificativas para a adoção de outra conduta mesmo com a justificativa da separação do casal (SILVA, 2011a, p.2).
Segundo Silva (2015, p. 41) “no modelo de guarda compartilhada não se admite animosidade e nem sentimentos que comprometam a harmonia dos filhos com o pai ou com a mãe, pois tais sentimentos desestabilizam os ânimos”. Porém, a Lei nº 13.058/2014 alterou o § 2º do art. 1.534 do Código Civil, determinando quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda dos filhos, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um deles renunciá-la. Desse modo, independente de conflito a guarda será conjunta, o que antes se dizia “sempre que possível”, agora não abre margens para dúvidas.
Porém, o que acontece quando se apresenta a alienação parental na guarda compartilhada? Entra-se num dilema social, psicológico e jurídico, pois não há uma sistemática que a lei preencha por inteiro todas as situações de conflitos levadas ao judiciário para serem resolvidas. Desse modo, o clima de animosidades e desacordos podem inviabilizar o compartilhamento de direitos e deveres entre pais e filhos, sendo que os últimos precisam de proteção especial.
Nesse contexto, apresenta-se a alienação parental que é empreendida, em geral, por um dos genitores, às vezes por ambos. Provocando sérios problemas de ordem emocional podendo surgir doenças psicossomáticas tanto nas crianças como nos pais que sofrem injustamente ações sistemáticas do genitor alienador.
Assim, a legislação sobre a alienação parental (Lei nº 12.318/2010) com bases nos preceitos fundamentais da constituição tenta aproximar o senso de justiça entre os pais e, principalmente, a proteção dos direitos do menor (crianças, adolescentes e incapazes).
Diferentemente do pátrio poder, o poder paternal ou familiar, e a mais recente nomenclatura dada pela doutrina: autoridade parental, é exercido em conjunto e é derivado do princípio da igualdade entre homens e mulheres, previsto na nossa constituição, pois hoje já não há mais aquela divisão limítrofe de tarefas entre os pais em relação aos filhos. Além da igualdade, outros princípios impulsionam essa modalidade, como por exemplo, o direito-, também, dever à convivência parental, de outro modo, é que afirma Dias: “a não separação de pais e filhos e a concessão igualitária dos direitos-deveres oriundos do poder paternal sem ressalvas” (DIAS, 2009, p. 73). Uma vez que a convivência é um direito das crianças e um de dever dos pais.
Ademais, “foi constatado em inúmeros estudos sociológicos e psicólogos comportamentais que a sociedade não permaneceu inerte durante o último século, mas sim se transformou” (DIAS, 2009, p. 74). Isso leva a crer que mudou também o papel dos homens e mulheres no desenvolvimento de seus filhos e a importância que é dada a cada um deles neste processo.
Assim sendo, a intervenção do Estado é de fundamental importância para resguardar o direito individualmente protegidos, isto é, os direitos fundamentais, por meio de atores e procedimentos, como o Ministério Público na proteção de incapaz, na participação de técnicos e profissionais especializados sobre o assunto e por último a mediação, instrumento processual utilizado para desafogar e acelerar as decisões judiciais, de modo a priorizar as questões de família, que precisa de proteção especial do Estado, como reza a nossa constituição.
Sem, contudo, afastar a criança da vinculação e interação saudável com ambos os pais, e, por outro lado, não pode ser punida ou responsabilizada pelas divergências e desavenças entre eles. Para Brito (2008 apud SILVA, 2011a, p. 3), “um divórcio em que os cônjuges continuem entendendo-se bem é uma exceção, é a minoria rara dos casos, e por isso tal argumento confunde a conjugalidade com a parentalidade”.
Embora os pais não estejam mais juntos, eles continuam com as mesmas divergências de antes, isto é, não resolveram questões como raiva, ciúmes, traição, egoísmo etc., transferindo, assim, esses ressentimentos para a guarda em conjunto. Todavia, os filhos não perdem seus direitos parentais e os pais permanecem com o dever de proteção, também.
	Nesse ambiente de ânimos acirrados, as partes dificilmente vão chegar a um acordo, o juiz decidirá como reza a lei, aplicar a guarda compartilhada mesmo nas situações de divergência entre o antigo casal como forma de mostrar a ambos que não pode mais haver a supremacia tirânica de um guardião único, e sendo o outro um papel de mero provedor e visitante nos finais de semana, é o que afirma Silva (2011a, p. 3).
	Porém, para decidir o juiz precisa de outros ramos do conhecimento, como a psicologia, pedagogia, assistente social e outros, pois como se trata de seres humanos é necessário analisar o comportamento de pais e filhos dentro de um contexto. Saber a real situação, já que os pais e outros parentes podem agir com dissimulação para ganhar vantagens, pautadas na mentira e chantagens, utilizando os filhos como um instrumento de barganha.
	Por outro lado, como forma de desburocratizar, por conseguinte, economizar tempo e recurso, a mediação é uma forma eficaz de resolver conflitos, sem passar pela analise estritamente objetiva do juiz, o qual decidirá sobre os autos do processo. O mediador utiliza técnicas de solução de conflitos.
	Senão, o juiz deverá decidir com elementos objetivos entregando a guarda para o alienador, premiando-o, em detrimento do alienado, que não se conformará com a injustiça do favorecimento do alienador, o qual usou a difamação, calúnia e outros crimes morais, ás vezes físicas, contra o alienado e os filhos.
	Contudo, a lei não obriga o juiz a seguir regras, mas parâmetros previstos nas normas, mantendo sua discricionariedade, em virtude do livre convencimento e autonomia, e, por isso, dando margens a decisões contraditórias. Além do mais, o Estado apresenta limitações matérias e jurídicas, quando sua intervenção na seara do direito de família e da vida privada, chocando-se com o direito da proteção integral da criança e adolescente.
	Tais limitações se apresentam, também, por falta de profissionais especializados em conflitos familiares e a falta de recursos, visto que se precisa de uma infraestrutura que possa atender tanto aos pais quanto às crianças. Estas, em razão de sua vulnerabilidade devem ter uma atenção especial, o juiz deve saber qual é o real interesse do menor. Por outro, os motivos irracionais ou passionais que levam pessoas adultas a praticarem crimes de ordem moral e físicas contra seus filhos e ex-companheiros. Neste caso, como punir?
	A situação-problema quer demonstrar que o modelo de guarda compartilhada tendem a fracassar pela falta de entendimentos dos pais, conforme previsão expressa no art. 1.632 do CC (BRASIL, 2009), “a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteraram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”
Aduz Dias (2009, p. 68) que “a guarda compartilhada é um modelo que se predispõe a uma relação de litigiosidade que geralmente existe entre os casais separados e pode se tornar mais evidente se esse modelo for arbitrado pelo juízo”.
Nesse sentido, pretende-se com o estudo monográficodemonstrar que as decisões jurisprudenciais não são unânimes quanto à guarda compartilhada, mas antes, sendo necessário identificar as suas vantagens e desvantagens e os critérios dos juízes para sua concessão, considerando, para isso, os interesses gerais da família e observando os dispositivos legais e constitucionais sobre o tema.
	Quanto aos objetivos específicos, são: a) apresentar comentários sobre o intervencionismo do Estado acerca do assunto previsto na CF/88, no código civil brasileiro, no ECA e no processo civil com relação à guarda compartilhada; b) comparar e analisar a aplicação da Lei nº 12.318, de 2010 (lei da alienação parental) às características da guarda compartilhada; c) analisar os critérios e as decisões jurisprudenciais sobre a guarda compartilhada aplicadas aos menores de 18 completo, não emancipados, e incapazes.
Para alcançar os objetivos definidos neste texto introdutório e responder à situação-problema do TCC, o texto monográfico está dividido em três capítulos. O primeiro capítulo apresenta considerais sobre a intervenção do Estado na família; o segundo capítulo discorre sobre a alienação parental no contexto da guarda compartilhada; o terceiro capítulo versa sobre os critérios norteadores da decisão do juiz e comenta os posicionamentos jurisprudenciais favoráveis e contrários a esta. Por fim, apresentam-se as considerações finais sobre o estudo.
	Quanto à metodologia, conforme classificação de Gil (2010, p. 24) “corresponde à pesquisa bibliográfica, descritiva e analítica, fundamentada a partir de textos do ordenamento jurídico interno e doutrinas que versam sobre o Direito de Família”.
	No que concerne à justificativa pela escolha deste tema, registra-se que primeiramente o interesse maior enquanto acadêmico pelo Direito Civil e pelo Direito Processual Civil, estando o referido tema consolidado na área de estudo do Direito Civil, especificamente no Direito de Família.
	O segundo fator que causou inquietação pelo tema é o fato de ter observado em casos envolvendo parentes e amigos, que o processo de separação conjugal acaba sempre trazendo ressentimentos, dissabores e conflitos, que causam a desorientação dos filhos e podem remeter a conflitos capazes de deixar marcas que definirão a vida da prole em toda sua trajetória de existência dada à subjetividade de cada pessoa.
	O tema gera controvérsia na doutrina, pois remete a entendimentos diferentes sobre a guarda compartilhada. E, por ser matéria sempre atual na esteira do Direito de Família é considerado socialmente relevante e do ponto de vista acadêmico pode se tornar multiplicador e também servir como referência para estudos desenvolvidos por outros discentes de Direito.
1 PAPEL DO ESTADO NA DIFUSÃO DA GUARDA COMPARTILHADA
Com a nova constituinte, os direitos fundamentais positivados trouxeram novos contornos às relações privadas e às do Estado com a sociedade. Dotando-as de caráter público e de direitos indisponíveis impondo ao Estado a obrigação de agir em prol dos mais fracos.
Neste capitulo, vai discutir como o Estado, “o grande leviatã, um monstro na cultura grega”, vai intervir na relação entre pais e filhos, quando aqueles desfazem a união, cabendo a esses, meros expectadores de um cenário de sofrimento e egoismo.
Assim, coube ao Estado aperfeiçoar os instrumentos jurídicos em conformidade com as regras constitucionais, instituindo a guarda compartilhada que à primeira vista seria bom tanto para os pais quanto para os filhos, uma vez que garantiria o direito constitucional à convivência familiar e comunitária.
Inicialmente, identificaremos no nosso ordenamento jurídico as principais disposições que tratam a matéria proposta no presente capítulo, o qual vai explicar como houve a difusão da guarda compartilhada, começando com encadeamento pela constituição, Estatuto da Criança e Adolescente (ECA) Lei nº 8.069/1990, Código Civil (CC) Lei nº 10.406/2002 e Código de Processo Civil (CPC) Lei nº 13.105/2015. Vamos trazer a lume como essas legislações foram importantes na regulamentação e estruturação institucional criada para atender essa demanda social por meio do pode judiciário, do Ministério Público, da mediação e profissionais sociais.
Por fim, defenderemos o intervencionismo do Estado no processo de guarda, por meio dos conhecimentos técnicos dos profissionais habilitados em questões psicossociais. Logo uma melhor decisão sobre que tipo de guarda a aplicar, haja vista que as relações humanas são inconstantes, de tal modo que o juiz precise do auxilio desses profissionais.
1.1 PREVISÃO LEGAL DA DIFUSÃO DA GUARDA COMPARTILHADA
O Texto Constitucional de 1988, art. 5º, I, tratou a matéria com isonomia, impôs a igualdade de direitos e de obrigações tanto ao homem quanto à mulher, na constância da sociedade conjugal, em igual sentido, o art. 226, § 5º, estabeleceu a equiparação de direito e deveres, principalmente, quanto ao poder familiar referente aos filhos (DIAS, 2009, pp. 382-383). Impedindo, assim, o poder unilateral ou guarda exclusiva, como regra.
Ressaltamos que o código civil 1936, predominante, patriarcal ficou vigente mesmo com a promulgação da constituição de 1988, somente, resolvendo o desacordo entre as normas com a entrada do novo código de 2002, visto que a lei trouxe expressamente a igualdade de direito e obrigações entre os cônjuges, em comum responsabilidade pelo os encargos da família, como afirma o art. 1.511 e 1.565 do CC/2002, respectivamente (SILVA, 2012, p.45).
Não obstante, a manutenção do termo poder não alcançou aceitação unânime, sendo alvo de crítica como ocorre nas palavras de Silvio Rodrigues citado por Dias (2009, p. 383): “[...] pecou gravemente ao se preocupar mais em retirar da expressão a palavra pátrio do que incluir o seu real conteúdo, que, antes de um poder, representa obrigação dos pais, e não da família como o nome sugere”.
Para a doutrina a melhor expressão seria autoridade parental, por melhor retratar a consagração do Princípio da Proteção Integral das Crianças e Adolescentes confirmado na Constituição Federal e no ECA (DIAS, 2009, p. 383). Tal princípio trouxe nova configuração ao poder de família, que em caso de inadimplemento dos deveres que lhe cabe, acarretará em multa prevista, no art. 249 do ECA, de três a vinte salário de referência, e em dobro, na reincidência.
É oportuno reforçar que homens e mulheres devem ter o mesmo tratamento pelas normas jurídicas brasileiras, qualquer afronta a esse direito é ilegal, porém, como veremos mais adiante, há casos que pesam mais do que o principio da igualdade entre pai e mãe, por exemplo, o principio da proteção integral ao menor, sujeito com vulnerabilidade maior em relação à igualdade de gênero.
Para Dias (2009, p. 384) o poder de família se modificou quando o filho passou a ser sujeito de direito, sendo antes um exercício da autoridade dos pais, agora uma imposição legal em beneficio dos filhos. Assim, traz à tona o novo caráter do poder de família, tratando-se de poder-função ou direito-dever, visto que este exercício existe em função dos interesses dos filhos, sendo defendido pela teoria funcionalista das normas de direito de família.
Confirma Teixeira (2008 apud PEREIRA, 2012, p.449) que
“[...] o vocábulo autoridade é mais condizente com a concepção atual das relações parentais, por melhor traduzir a idéias de função, e ignorar a noção de poder. Já o termo parental traduz melhor a relação de parentesco por excelência presente na relação entre pais e filhos, de onde advém a legitimidade apta a embasar a autoridade”.
A Constituição Federal de 1988 consagra os princípios fundamentais para garantir e promover os direitos dos cidadãos, inclusive dos menores, perante a sociedade e o Estado, sem qualquer discriminação, conforme disposto no artigo 3º, IV “Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
Logo o artigo 1º, III, o constituinte originário tratou como um dos princípios fundamentais da RepúblicaFederativa do Brasil, em que todos os cidadãos devem ser tratados com dignidade, não devendo haver discriminação de qualquer natureza, nas relações humanas, entre cidadãos e estes e o Estado, devem seguir estritamente os princípios da igualdade, fraternidade e liberdade. 
Considerando o direito de família, vejamos como a fraternidade é trabalhada, Pereira (2007, p.94) afirma que não basta a tutela do Estado para proteger a família e seus membros, cabe, também, aos membros da família a obrigação de co-responsabilidade, que por meio da solidariedade, do afeto e do lugar-comunidade desenvolvem as pessoas.
Nesse sentido, o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana que é sem dúvida considerado o macroprincípio é uma das bases do nosso ordenamento jurídico e, portanto, além de irradiar as demais, tornam-se normas-princípios “[...] normas fundamentais de que derivam logicamente [...] as normas particulares regulando imediatamente relações específicas da vida social” (CRISAFULLI, 1952 apud SILVA, 2009, p. 93).
Afirma, ainda, Pereira (2007, p. 48):
		
Os direitos fundamentais, a partir da concepção de uma eficácia irradiante, passam a configurar o “epicentro axiológico” da ordem jurídica e, mais do que limites para o ordenamento jurídico, constituem seu verdadeiro “eixo gravitacional”.
		
Pereira (2007, p. 46) comenta o aspecto subjetivo e objetivo dos direitos fundamentais, o primeiro trata dos direitos propriamente da pessoa humana e do cidadão, irradiando até nas relações privadas; a segunda refere-se ao caráter normativo desses princípios fundamentais, determinando que o destinatário, público ou privado, obedeça sem restrição seu comando, ou melhor, à ordem objetiva de valores. Chamamos para isso de teoria do efeito de irradiação, formulada pela doutrina alemã.
Dessa forma, analisaremos os principais dispositivos constitucionais derivados que se referem ao tema em questão.
Em primeiro lugar, o art. 5º, inciso I, que dispõe sobre princípio da igualdade e neste sentido dispõe que: 
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros, residentes nos pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.
Em segundo lugar, do Capitulo VII, Da família, da criança, do Adolescente e do idoso, o art. 226, § 5º, estatui que "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher," e o § 7º do mesmo artigo, estabelece os princípios da dignidade humana e paternidade responsável como um dos princípios norteadores da família.
O princípio da dignidade da pessoa humana reflete nos direitos das crianças e dos adolescentes. De tal forma, legislador garantiu a convivência familiar e especial proteção do Estado. Sendo demonstrado no artigo 226, § 7º, que dispõe, ainda, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. Com efeito, o Estado adotará a intervenção mínima, agindo somente em casos específicos.
Silva (2011a, p. 7) afirma que a convivência familiar é sobre tudo um meio de se construir a parentalidade psicológica, já que por si só, a parentalidade biológica não basta. Assim sendo, os pais devem procurar a melhor forma para garantir o interesse da criança, inclusive com a ajuda de profissionais. Evitando prejuízos ao estabelecimento de vínculos entre a criança e seus genitores. Tal atitude quando não atingida pelos pais demonstra desamor e, por conseguinte, um mal irremediável com seus filhos.
Por isso a paternidade responsável é sem duvida uma exigência legal que obriga os pais a tratarem seus filhos com respeito e amor. Conforme comenta Silva (2009, p. 850) que a paternidade deve ser consciente, observando o princípio da dignidade humana e o planejamento familiar, prevalecendo a livre decisão do casal sem interferência de terceiros e do Estado, cabendo a este propiciar meios para salvaguardar o exercício da paternidade.
Por outro lado, Dias (2009, p. 415) diz que a paternidade responsável é a convivência como dever e não como direito dos pais; é o dever de visitá-los, não um direito. Em razão disso, os pais não gerarão sequelas emocionais aos filhos, o que poderia prejudicá-los no resto de suas vidas.
 Em terceiro lugar, o art. 227, do mesmo Capítulo, dispõe que:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao laser, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Nesse artigo, traz o princípio da proteção integral à criança e ao adolescente, determinando que a família, a sociedade e o Estado devem observar o cuidado e a garantia do bem-estar das crianças, dos adolescentes e dos jovens, como grupos sociais em desenvolvimento psicossocial, e por isso necessitando proteção especial de todos.
Acompanhando essa evolução, o Estatuto da Criança e do Adolescente também reformulou o instituto da guarda, deixando de ter um sentido dominador e tornando-se sinônimo de proteção, passando a serem deveres e obrigações dos pais com os filhos (DIAS, 2009, p.383). Tanto o ECA (art. 21 ao 24) como o Código Civil (art. 1.630 ao 1.633) tratam do poder familiar, no que se refere ao direito à convivência familiar, à transmissão cultural e educacional, ainda, como se dará a perda ou suspensão desse poder.
Embora o Código Civil de 2002 viesse depois do ECA, este tem prevalência sobre aquele, por se tratar de um microssistema autônomo, conforme Paulo Lôbo citado por Dias (2009, p.385), não haverá contradição entre a especialidade e a cronologia. 
Trazem sob perspectiva da igualdade o poder de família compartilhado e exercido entre os pais, tendo como principal destino a proteção dos filhos. Por isso, o Estado cabe a proteção especial que poderá ser chamado para apaziguar os conflitos, os pais continuam com a obrigação de sustento e proteção dos filhos a uma vida saudável, em toda plenitude. Garantindo aos pais a possibilidade de transferência cultural e de crenças, embora os filhos possam escolhê-la, previsto no direito à liberdade da criança e adolescente (art. 16, III do ECA).
O poder de família é caracterizado pela parentalidade e não conjugalidade, isto é, não se prende a vida em comum, por isso, é que um dos fundamentos da guarda compartilhada, consequentemente, do poder de família é seu caráter personalíssimo, sendo irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível (DIAS, 2009, p. 384). Podendo ocorrer a perda do poder família somente com a adoção, os demais tipos de perda ou suspensão, os pais permanecem com o poder de família, mesmo com a guarda delegada a terceiros.
Vejamos,
		
Alerta Paulo Lôbo que a descendência não pode ser desfeita por ato de vontade. Pode haver modificações dos efeitos jurídicos do parentesco, mas nunca a rejeição voluntária. [...]. O parentesco poderá ser extinto, todavia, na hipótese de adoção, pois esta desliga o adotado de qualquer vínculo com os pais e parentes consanguíneo ( PEREIRA, C., 2012, pp. 318-319).
Observa-se, porém, se um dos cônjuges ou concubinos adotar o filho do outro, conforme o § 1º do art. 41 do ECA, o vinculo consanguíneo e parental não se extinguirá.
No que tange ao novo código de processo civil, a legislação buscou se adequar as novas realidades. O aumento da judicialização dos conflitos provocou a morosidade de processos a serem analisados pelo juízo. Assim, o legislador flexibilizou as formas de solução de conflitos tais como mediação e conciliação, ambas são meios de autocomposição. Também, houve reformulações do papel do juiz e do MP nas intervenções no direito de família e a menção expressa da alienação parental e outros abusos (art. 699 do CPC), com exigência do acompanhamento de profissionais especializados como partes na decisão do processo.
Por esse motivo, o CPC introduziu a seção V, art. 165 a 175, específica para os conciliadores e mediadores o que abre a possibilidade para autocomposição. Forma de solução de controvérsias presididas por profissionais que conhecem a matéria ou simplesmente por mediadores experientes na solução de conflitos, sem participação direta do magistrado. O art. 139, V do CPC afirma que o juiz a qualquer tempo pode promover a autocomposição por intermédio de mediadores e a conciliadores judiciais.
Na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos direitos sociais e individuais indisponível, o MP atua observando os parâmetros do art. 176 e 177 do CPC. Por conseguinte, intimado a intervir no prazo de 30 dias para defesa de direito de incapazes, inciso I do art. 178 do CPC.
O MP parte da ordem jurídica essencial para a proteção e a defesa dos interesses da criança e do adolescente em favor dos direitos sociais e direitos individuais indisponíveis. Os dispositivos do artigo 127 cominado com art. 227 da Constituição Federal de 1988, que trata da proteção integral, oneram positivamente os integrantes do parquete que exercem atribuições junto aos juízes de família.
Por conseguinte, o MP atuará na proteção da dignidade da pessoa humana nos processos judiciais que envolvam pais e filhos menores e incapazes que não coabitam sob mesmo teto, em razão do fim do relacionamento conjugal.
Nas ações de família, do capítulo X, no art. 694 do CPC, afirma que para se chegar uma decisão nesta seara, todos os esforços deverão ser empreendidos, devendo o juiz dispor de auxilio profissional de outras áreas do conhecimento para mediação e conciliação. E no parágrafo único do mesmo artigo, há a possibilidade de suspensão do processo, quando a requerimento das partes o juiz assim determinar para solução do conflito, submetendo-os à mediação extrajudicial ou atendimento interdisciplinar.
No mesmo capítulo, o legislador determinou a participação compulsória do MP nas ações de família, em que o interesse de incapaz esteja em risco, ouvido antes da homologação de acordos, art. 698 do CPC. Continua no art. 699 do CPC, introduziu um conceito novo, a alienação parental, trazendo o verbo deverá, isto é, determinando ao juiz, na tomada de depoimento do menor, devendo ter acompanhamento de especialistas, quando se tratar de alienação parental.
Será discutido mais adiante, como se dará a interferência de técnicos sociais na decisão do juiz, quando se tratar de alienação parental, bem como a obrigatoriedade ou não de mediação por meio desses profissionais.
Por último, algumas ressalvas que o legislador previu como limitador da autonomia da vontade entre particulares, quando se refere ao direito de família. Vejamos, incisos III e IV do art. 731 do CPC, quando houver homologação de divórcio ou separação consensual, observando os requisitos legais, constarão em petição assinada por ambos os cônjuges, em que deverá vir acompanhada de acordo de guarda, regime de visita e valor de contribuição para criar e educar, quando houver filhos incapazes.
Outra seria a impossibilidade de escrituração pública, quando da existência de nascituro ou filhos incapazes. Aqui o legislador salvaguardou o direito do filho em gestação, impedindo o livre acordo entre os pais, sem antes passar pelo controle do Estado, observados os requisitos legais (art. 733 do CPC).
Outras formas de intervenção do MP, por exemplo, está presente quando o menor tem que manifestar seu desejo de ficar com um dos pais, pratica deve ser evitada, pois a criança não pode ser juiz do seu destino. O consentimento da oitiva dos filhos em juízo é uma medida que pode privilegiar o conflito familiar. Por isso é importante o Promotor de Justiça se manifestar contrário à prática, sendo imprescindível que análise seja “realizada por profissionais que detenham conhecimento técnico para esclarecer quais os motivos que levaram ao menor a escolha de um dos genitores” (DINIZ, 2009, p. 69).
Continua Diniz, os depoimentos das testemunhas não devem ser levados em consideração, pois é raro as testemunhas serem imparciais quando prestarem informações acerca da lide, sendo que na maioria das vezes são parentes que demonstram o mesmo interesse revelado no depoimento pessoal do genitor.
Dispõem o CPC nos seus artigos 447 e 448, regras de prova testemunhal, aborda sobre a admissibilidade e o valor de cada uma delas, afirma que os incapazes, exceto os maiores de 16 anos, não podem depor; já os impedidos são os cônjuges, companheiro, descendente e o ascendente em qualquer grau ou colateral, até o terceiro grau, por afinidade ou consanguíneo de uma das partes. Salvo se o interesse público ou a causa se tratar do estado da pessoa, em que não se pode obter outro meio de prova a fim de subsidiar a decisão de mérito do juiz. Ressalvamos duas situações previstas no §§ 4º e 5º do art. 447, em que havendo necessidade o juiz poderá admitir testemunhas de menores, de pessoas impedidas ou suspeitas, cabendo ao juiz dar o valor testemunhal a elas, independente de compromisso, isto é, a prova testemunhal poderá ou não ser válida e ainda poderá ou não ser inclusa no processo.
O MP atua na mitigação desses conflitos, pois tais conflitos gerados pelos genitores não podem ser transferidos para os filhos. Por isso, o MP na sua atuação deve solicitar a produção de provas necessárias e eficiente “estabelecimento da atribuição e melhor distribuição do tempo de convívio dos filhos com ambos os pais, conjectura que peritos em psicologia, pediatria, pedagogia, assistência social entre outros é imprescindível nos casos concretos” (DINIZ, 2009, p. 71).
Diante do exposto, nota-se que a atuação do Ministério Público é instrumento eficiente na gestão dos conflitos nos Juízos de família, amparada pela promoção dos interesses sociais e direitos individuais indisponíveis envolvidos, independente da eventual ação de terceiros junto ao Poder Judiciário. Evidenciando assim uma melhor atuação em benefício da paz social. Em função da dissolução da família, o Poder Judiciário é chamado para atuar, pois não é legítimo que os pais decidam sobre a guarda sem a presença do judiciário, em situações de conflito, em que o interesse do menor possa ser prejudicado.
As normas jurídicas elencadas aqui é a forma de o Estado exercer seu papel na guarda compartilhada, sobretudo pela intervenção do poder judiciário, quando este for provocado para resolver conflitos que por si não chegam à paz social, porém com a participação do MP, de mediadores e de profissionais especializados sobre tema em questão, podem auxiliar na melhor decisão do juiz.
1.2 INTERVENÇÃO DOS TÉCNICOS SOCIAIS NO PROCESSO DE GUARDA
Para Garcia (2011, p. 59), “a implementação do exercício do conjunto do poder paternal do nosso país, objeto do presente estudo, deve-se apresentar a seguinte consideração para os inúmeros conflitos judiciais envolvendo uma criança”. Como já evidenciado, os Tribunais da Família brasileira apresentam diversos problemas no que concerne à regulação e manutenção de pacificação nas decisões referentes ao pátrio poder. Por isso, é fundamental o trabalho da equipe técnica social (psicólogos, assistentes sociais, pedagogos e outros) para gerar informações técnicas dos envolvidos no processo de guarda que irá subsidiar a decisão do juiz.
Os juízes não devem decidir somente pela visão do direito, interpretar o fato social é, necessariamente, usar o conhecimento interdisciplinar. Isso não significa que será retirado das mãos dos magistrados o poder decisório, não se pode deixar que isso aconteça. “O papel de aplicador do direito, de pessoa que conhece as consequências jurídicas de determinada solução, deve, por esses mesmos motivos, permanecer com o judiciário” (GARCIA, 2011.p. 60).
O novo código de processo civil inovou ao dizer que para se chegar uma decisão sensata, cabe ao juiz fazer tudo que está ao seu alcance, como aduz o art. 694 do CPC, o juiz irá dispor de profissionais de outras áreas do conhecimento para solução das controversas na área de família, utilizando como técnica de solução de conflitos a mediação e a conciliação. Vejamos que diz o art. 165 do CPC, os tribunais criação centros judiciários de solução de conflitos, em que realizarão a mediação e a conciliação, tendo como objetivo auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. Ainda, o art. 139, V do CPC afirma que o juiz a qualquer tempo pode promover a autocomposição por intermédio de mediadores e a conciliadores judiciais. Portanto, a figura do mediador e conciliador como auxiliares da justiça foi grande avanço, art. 149 do CPC.
Adicionalmente, destacamos a possibilidade de o autor incluir na petição inicial a opção ou não de audiência de conciliação ou de mediação, conforme o inciso VII do art. 319 do CPC. Criou-se, assim, o capitulo V (Da audiência de conciliação ou de mediação) descrevendo as principais regras dessa nova forma de solução de conflitos, observando as regras previstas na Lei nº 13.140/2015, Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.
É oportuno diferenciar a conciliação e a mediação, a primeira presume que as partes não apresentam vinculo anterior, § 2º do art. 165 do CPC, além do mais, o conciliador deverá sugerir soluções e nunca impor ou constranger as partes. A segunda, conforme transmiti o § 3º do mesmo artigo, o mediador atuará, preferencialmente, quando houver vínculo anterior entre as partes, o mediador ajudará as partes a compreender as questões e os interesses envolvidos no conflito, a partir daí estabelecer comunicações entre as partes, dessa forma, elas irão identificar as soluções consensuais em beneficio mútuo. É o que afirma Silva, (2011b, p. 45) “ [...] ao conciliador sugere alternativas, enquanto que na Mediação o acordo é uma conseqüência possível e o mediador atua apenas como um facilitador da comunicação”.
Tentando aprofunda o tema sem, contudo, desviá-lo do seu objetivo, que são as formas de intervenção do Estado na solução de conflito, notadamente, no âmbito do direito de família. Reforçamos a diferença entre mediação, conciliação e arbitragem. As duas primeiras referem-se a um terceiro imparcial, sem o poder de emitir decisões, sendo regido pelos princípios: imparcialidade de mediador, isonomia entre as partes e autonomia da vontade das partes (incisos I, II e V do art. 2º da Lei de mediação); ao contrário da arbitragem que o terceiro imparcial tem o poder de tomar decisões, as quais serão obedecidas pelas partes (art. 24 da Lei nº 9.307/96).
Portanto, a principal análise é a mediação, pois esta é forma de solução de conflitos em que as partes se conhecem, sendo a mediação o canal de comunicação, onde as partes permaneceram com a decisão final. A mediação é usada para que os conflitos de família sejam resolvidos, porém, ela não terá uma sentença transitada em julgada, visto que, os conflitos podem vir à tona, necessitando ser novamente acolhida pelo Estado, art. 696 do CPC, “A audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito.”
Vejamos que afirma Silva (2011b, p.48):
A mediação é um meio alternativo de resolução de conflitos e é realizada de forma interdisciplinar, envolvendo profissionais de diversas áreas, como advogados, psicológicos, assistentes sociais, entre outros. Os Mediadores atuam com a finalidade de auxiliar os envolvidos para que possam construir uma nova alternativa para seus conflitos e, também, conduzir a sua atenção para o futuro, para a construção de um novo relacionamento após a separação, principalmente em relação a seus papéis parentais.
É claro que não se pode nunca violar o princípio da discricionariedade do juiz, tornando-o vinculado ao resultado em questão; apenas se estaria fornecendo material da mais respeitável proveniência, para que não subsistam dúvidas. Haja vista que a audiência de autocomposição será reduzida a termo e homologada pelo juiz, é o que reza o § 11 do art. 334 do CPC.
Recomenda Garcia (2011, p. 60), que
ainda se deve tomar cuidado com a hipótese de vinculação de pareceres à decisão do juiz, o que também extrapolaria sua discricionariedade”. Além de incutir esses pareceres em urge salientar aqui que não se visa, com essa diligência obrigatória, criar um vínculo de submissão do poder judiciário às ciências sociais, pretende-se que os juízes sentenciem de uma maneira extremamente exaustiva, quando for o caso de se refutar, ou até mesmo, para confirmar tais pareceres.
A interferência social do Estado se choca com o caráter voluntária da mediação, confundindo-a, quando aceita pelas partes, como forma de intervenção do Estado. Em razão aparente, os princípios fundamentais da Constituição são abalados com relação ao direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar; e ao direito da paternidade responsável e livre; ainda, ao princípio da dignidade da pessoa humana, cabendo ao Estado propiciar recursos, tanto educacionais e científicos, para livre decisão da família, sem interferências injustificadas de instituições públicas ou particulares, art. 226, § 7º da constituição.
Contudo, a proteção de privacidade familiar não pode se sobrepor as questões de ordem pública, tais como aquelas de direito indisponíveis. Garcia (2011, p. 63) afirma que não se pode considerar a proteção à criança pelo Estado como uma interferência indevida.
A partir de Silva (2015, p. 55),
A intervenção de peritos não deve surgir alternativamente, mas sim em todos os casos para complementar o procedimento judicial, devendo fazer parte deste, até nos casos de mútuo consentimento dos cônjuges, para se evitar decisões equivocadas e prejudiciais, tanto ao menor como às partes.
A intervenção do Estado no seio familiar, bem como a sua devida tutela constitucional está consubstanciada na função serviente da família, estando, assim, em consonância com os princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito (PEREIRA, 2007, p.94).
Ademais, o principio da dignidade da pessoa humana alterou significativamente a noção individualista e patrimonialista do direito privado, agora despatrimonializada e personalíssima, isto é, volta-se a atenção ao sujeito concreto, não abstrato. Os direitos não dependem de previsão legal, pois a pessoa humana traz consigo direitos inalienáveis. Portanto, o Estado tutelará a pessoa humana quando sua dignidade encontrar-se em posição de vulnerabilidade (PEREIRA, 2007, pp. 97-98).
Por outro lado, Pereira, (2007, p.109) afirma que os particulares vinculam-se ao respeito dos direitos fundamentais, por isso havendo restrição a sua liberdade e a autonomia da vontade. Porém a autora chama a atenção para que não haja um “confisco substancial” na esfera da autonomia pessoal, necessitando de regras e garantias de salvaguarda das liberdades. Muito, embora, a autonomia privada não seja absoluta, justificando-se a não intervenção estatal quando as partes forem materialmente iguais.
	A idéia de privacidade do lar e intimidade dos membros da família, os quais são ligados pelos vínculos de afeto, no sentido de resguardar do conhecimento externo assuntos relacionados à existência da pessoa ou da própria família, não podem ser usados como argumentos de imunidades absolutas (PEREIRA, 2007, p.112).
	Pereira, (2007, p.146) cita alguns exemplo de intervenção do Estado na vida privada da família: afastamento compulsório do lar conjugal, destituição da guarda, suspensão ou extinção do poder familiar, a proibição do exercício do direito de visitas, estas são algumas das formas de interferência na liberdade do casal em conduzir a família.Mesmo antes da promulgação do CPC de 2015, o CC de 2002 já trouxe a possibilidade do juiz, para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, de oficio ou a requerimento do MP, podendo basear-se em orientação técnica-profissional ou de equipe interdisciplinar, segundo o § 3º do art. 1.584 do CC.
	Assim, Silva, (2011a, pp. 36-37) responde como é feito avaliação psicológica e social para verificar se a guarda compartilhada pode ser aplicada ou não. Os profissionais dos setores técnicos judiciais, de psicologia e serviço social serão nomeados pelo juiz, irão fazer entrevistas com os pais e filhos, e até mesmo com familiares, professores, observando, sempre o melhor interesse do menor. Os psicólogos poderão aplicar técnicas de testes e dinâmicas como complemento de sua avaliação, já o assistente social fará visitas a residência da família, tendo como referência a relação entre pais e filhos.
	Continua, no final será emitido laudo que observará a resolução 007/2003 do Conselho Federal de Psicologia, que será instruído pelos documentos produzidos no trabalho de investigação e análise junto aos familiares e outras pessoas do cotidiano no menor. Além disso, o laudo deverá ser redigido com objetividade e clareza, afastando qualquer comentário desnecessário que não tenha haver com a questão. Observa-se que os profissionais devem verificar de antemão a viabilidade da guarda compartilhada, já que esta é a mais indicada para o desenvolvimento psicossocial dos filhos.
2 GUARDA COMPARTILHADA E A ALIENAÇÃO PARENTAL
Por estar muitas vezes presente na vida do casal separado, a alienação parental está presente também no contexto da guarda compartilhada, que será discutida neste capítulo, subdividida em duas partes: mediação na guarda compartilhada no contexto da alienação parental, e intervenção do juízo na hipótese de alienação parental.
De acordo com Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010, que versa sobre a alienação parental, apresentando-a como um processo que consiste em influenciar a criança de forma negativa para que ela seja mais intolerante com um de seus genitores, sem justificativa. Quando a síndrome se apresenta, a criança dá sua própria contribuição na campanha para desmoralizar o genitor alienado. É o que afirma Pereira (2012, p. 310), mostrando que essa conduta muitas vezes não é intencional por parte da criança, a qual se torna cúmplice do alienador, e, por outro lado, as atitudes do alienador, como a chantagens e manipulação, causam sérios problemas psicológicos ao menor, refletindo em culpa e revoltas por este.
Assim, prescreve a Lei nº 12.318 de 26 de agosto de 2010:
Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Para Sandri (2013, p. 151), a alienação parental é o conjunto situações advindas do afastamento entre um genitor e o(s) filho(s), gerado pelo comportamento doentio e programado do outro genitor, geralmente, aquele que detém a guarda do filho. Neste caso podendo ser avós e terceiros que detenham a guarda como sugere o artigo.
O parágrafo único e seus incisos de I a VII, do art. 2º, exemplificam alguns fatos concretos de alienação parental, ainda, deixou a possibilidade de outros fatos que podem ser declarados pelo juiz ou pela pericia, vejamos: 
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
As dissoluções conjugais são, quase sempre, extremamente traumáticas. Sugerem mal-estar e sofrimento. Como descreve, Madaleno; Madaleno (2014, p. 99), que as separações não estão nos planos dos casais, acham que a união é para sempre, porém, o fato deles não viverem no mesmo teto, não justifica a alienação parental por um dos pais na vida da criança. Afinal, os vínculos parentais não desaparecem de repente e são para sempre.
Conforme leitura do art. 7º da lei de alienação parental, o legislador abriu a possibilidade de a guarda compartilhada passar a ser única, “A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada”. Privilegiando aquele genitor de boa vontade, que não quer ferir o direito do menor a convivência familiar e, muito menos, uma relação de conflito com outro genitor (SILVA, 2011b, p. 254).
Grisard Filho (2013, p.134) explica que nos EUA, na década de 70, foi instituído o divórcio sem culpa, o que provocou seu aumento. Anos mais tarde foi instituída a lei da guarda compartilhada, até então permitida somente com acordo da mãe. Consequentemente, buscou-se a prevalência do principio de melhor interesse dos filhos, sendo primordial a convivência com ambos os genitores, assim, os pais devem se entender caso contrário a vítima será os filhos. Os pais devem evitar que os conflitos sejam levados aos tribunais.
Continua Waldyr Grisard Filho, que nos anos 1980, observava-se uma escalada de conflitos e, em casos extremos, ocorria o desvio do afeto das crianças para um de seus genitores, em detrimento do outro.
“O primeiro a dar nome a esse fenômeno foi o psiquiatra Richard Gardner, professor clínico de Psiquiatria Infantil da Universidade de Colúmbia (EUA): a Síndrome da Alienação Parental (SAP)”, conforme diz Grisard Filho (2013, p. 134).
A síndrome da alienação parental, a teor da conclusão de Souza (2010, p. 88), 
se manifesta, em geral, no ambiente da mãe das crianças, notadamente porque sua instalação necessita de muito tempo e porque é ela quem obtém a guarda na maior parte das vezes. Utiliza tanto meios explícitos quanto contidos, tais como a reeducação de pensamento ou a indução a mentir a respeito do pai, e estabelece uma sutil coação quanto a abandono, se a criança não se aliar a ela.
			
Os progenitores alienantes afirmam que amam muito os seus filhos, mas, na verdade, sobrepõem os seus sentimentos egoístas ao superior interesse dos filhos. Afirmam, ainda, que estão apenas a defender a criança, quando na verdade assim agem para que sua própria vontade prevaleça. “Essas justificações são frequentemente utilizadas no âmbito dos processos judiciais de regulação do poder paternal” (SOUZA, 2010, p. 91).
Assim, o filho é levado a odiar e rejeitar o genitor alienado que o ama e do qual necessita. O vínculo entre os dois serão irremediavelmente destruídos, pois, com efeito, não se pode reconstruir o vínculo entre eles, se houver um hiato de alguns anos. Esse genitor alienado torna-se um estranho para a criança. Desse jeito, o modelo principal de genitor alienador patológico: mal adaptado e possuidor de disfunções, transfere-se a criança, que por sua vez contribuirá para destruição do vinculo com o genitor alienado (SILVA, 2011b, p. 208).
Souza, ainda, exemplifica algumas características da SAP e afirma, induzir uma síndrome de alienação parental em uma criança é uma forma de abuso. Os efeitos nas crianças podem ser uma depressão crônica, incapacidade de adaptação em ambiente psicossocialnormal, transtornos de identidade e de imagem, sentimento incontrolável de culpa, isolamento, falta de organização, dupla personalidade e, às vezes, até suicídio. “As vítimas dessa síndrome têm inclinação ao álcool e às drogas”, de acordo com os estudos de Souza (2010, p. 89).
Enfatiza Souza (2010, p. 92) que
O sentimento incontrolável de culpa se deve ao fato de que a criança, ao passar para a idade adulta, constata que foi cúmplice inconsciente de uma grande injustiça em relação ao genitor alienado. Nos Estados Unidos e Canadá, cada vez mais os tribunais reconhecem a existência de danos causados aos filhos, vítimas da síndrome de alienação parental.
Pela análise da SAP, observa-se que efetivamente ela acaba por agredir a própria criança, que não tem de tomar o partido de um dos genitores, porque os ama igualmente. Isso tem reflexos na vida da criança, gerando profundo sofrimento psicológico, muitas das vezes, manifesta-se por um olhar triste, a inquietação e o nervosismo excessivo, que por vezes se alternam com uma agressividade exacerbada, e outros comportamentos anômalos, decorrem da perda incontornável que experimenta nessa situação (SILVA, 2011a, p. 83).
A alienação parental é uma afronta ao direito fundamental da criança e adolescente, o que fere ao direito de convivência familiar saudável; prejudica os laços familiares fundamentados no afeto; constitui abuso moral contra o menor; implicando em descumprimento dos deveres da autoridade parental ou, quando, decorrente de tutela e guarda, em conformidade com o art. 3º da lei de alienação parental.
O ideal para prevenir a alienação, conforme a recomendação dos psicólogos seria a remoção da criança da esfera de influência do genitor alienante, logo que se constata, numa fase inicial, a tentativa de alienação. Porém “Os atrasos e excessivo formalismo dos tribunais contribuem objetivamente para o agravamento do problema” (MADALENO; MADALENO, 2014, p. 97).
Portanto, conforme a impressão do texto supracitado, uma das possíveis soluções seriam a eficiência, a operacionalidade e a celeridade do sistema judicial. O ideal que elas fossem uma realidade e que as decisões se coadunassem com o caso concreto e respeita-se a realidade de cada criança. Daí a necessidade de se restabelecerem, a todo custo, os contatos da criança com o progenitor alienado, como forma de decisão cautelar.
O processo terá trâmite urgente e medidas provisórias poderão ser tomadas para preservação da integridade psicológica da criança ou adolescente. A lei acena também com punição para quem apresentar falsa denúncia contra o genitor (denunciação caluniosa e difamadora (art. 138 e 139 do Código Penal)), contra familiares ou contra avós, para dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; ou mudar o domicílio para local distante sem justificativa, para dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, avós ou familiares.
Conforme previsão do art. 6º e incisos de I a VII da lei de alienação parental, a título exemplificação, vejamos algumas medidas protetivas aplicadas pelo juiz: previsão de multa; acompanhamento psicológico e até mesmo a medida mais grave; de perda da guarda da criança para quem manipular os filhos. Elas poderão ser acumulativas, sem prejuízos de responsabilidade civil ou penal, podendo ser aplicados outros instrumentos processuais para inibir ou atenuar a alienação parental. O alerta é grave, a punição é o reflexo da gravidade. Desse modo, o art. 10 da lei de alienação parental foi vetado visto que o ECA já prever formas de punição para quem pratica esses atos, excluindo, porém, a possibilidade do alienador responder penalmente uma vez que o filhos sofreriam prejuízo irremediáveis de seus direitos.
A prática jurídica, tanto por parte dos magistrados quanto dos técnicos, infelizmente faz uma análise muita das vezes errônea desse tipo de situação. Deve a vontade de a criança prevalecer? Deve o juiz interromper as visitas do pai não guardião, pelo fato de a criança dizer que não quer vê-lo? Obviamente que não. Tal como, da mesma forma, não se espera que permita que uma criança não vá à escola apenas por não querer ir (SILVA, 2011a, p.88).
Cabe, ressaltar, que o mau uso da SAP é criticado por especialista, visto que, quando não configurada adequadamente pelos profissionais podem causar injustiça ao suposto alienador. Em regra este sendo a mãe, ao acusá-la de praticar a SAP por seus medos ou angústias motivadas pelas crianças contra seu pai violento, sem ao menos verificar a realidade dos fatos, podem renegá-los à violência doméstica, com abuso não só dela, mas também, dos filhos menores, mostrando uma agressão aos seus diretos humanos (SILVA, 2011b, p. 206).
Assim, apresenta-se a alienação parental no contexto da guarda compartilhada, sendo necessária a intervenção de mediadores e profissionais habilitados como instrumento eficiente para solução de conflitos, por fim atitudes equilibradas dos juízes quando identificar a alienação parental.
2.1 MEDIAÇÃO NA GUARDA COMPARTILHADA NO CONTEXTO DE CONFLITOS E DA ALIENAÇÃO PARENTAL
A complexidade das questões referentes à família na disputa judicial situa-se muito além do fato jurídico e, devido a isso, a estrutura institucional da Justiça coloca à disposição das Varas de Família o trabalho interdisciplinar através de Assistentes Sociais e Psicólogos, que atuam como peritos e auxiliam o juiz na aferição dos fatos, fornecendo subsídios para a melhor aplicação da lei ao caso concreto.
A justiça vale-se assim dos conhecimentos técnicos específicos dessas áreas do saber, para também aferir a "verdade" emocional e relacional que permeou a convivência da família, ocasionando o rompimento das relações de harmonia familiar e dando lugar à demanda judicial.
A perícia judicial não tem como finalidade o tratamento das relações familiares ou a cura do mal que as esteja afligindo. Seu objetivo é apenas fazer um diagnóstico da situação no seio da família e informar o juiz condutor do processo acerca do que foi apurado mediante entrevistas e visitas domiciliares.
No contexto da alienação parental, a perícia é relevante, visto que, como reza art. 5º da Lei nº 12.318/2010, superada a urgência, o juiz determinará a perícia psicológica ou biopsicossocial, a qual se fará por entrevistas pessoais entre as partes, análise de documentos, históricos do relacionamento do casal e da separação, avaliação de personalidade das partes, inclusive do menor etc.. Sendo o laudo pericial apresentado em 90 dias, podendo ser prorrogada somente pelo juiz, por meio de justificativa circunstanciada, conforme §§ 2º e 3º do art. 5º desta lei (PAREIRA, 2012, p. 312).
A sentença judicial tem efeito sobre aquele fato social aferido, mas muitas vezes não significa a solução do conflito familiar. Isso porque o ânimo conflituoso foi sendo construído ao longo do tempo e acabou por romper a comunicação entre os membros da família. 
Assim, apesar da aparente solução por meio da sentença judicial, as pessoas vão encontrar outras fórmulas judiciais para continuar um relacionamento insatisfatório, porém impossível de ser extinto pela via jurídica. “É assim porque, no fundo, o que elas desejam é a manutenção do vínculo social, da união, através do próprio processo judicial” (SOUZA, 2010, p. 80). 
A dinâmica da alienação parental, constante e (in) consciente pelas partes, alimenta o conflito, faz com que se perceba que a sentença judicial, por vezes, não consegue dirimir suas consequências, dadas as características do grupo familiar, e até mesmo inexequível pelas circunstâncias especiais que se apresentam.
Explica Barbosa (2001, p. 42), “há litigantes processuais que não se satis​fazem nem mesmo quando a sentença judicial lhes é favorável, assim como filhos, que não têm a segurança de que seus pais os deixarão viver em paz”.
É nesse cenário de incompreensões e impotência do Judiciário que a mediação interdisciplinar surge e a qual, segundo a definição da advogada e mediadora Barbosa (2001, p. 42)[...] é uma prática social, fundamentada teórica e tecnicamente, por meio da qual uma terceira pessoa, neutra, especialmente formada, colabora com os mediandos, de modo que elaborem as situações de mudança, de conflito, a fim de que restabeleçam a comunicação, podendo assim chegar a um acordo que as beneficiem, assumindo as responsabilidades pelas suas vidas.
O instituto da mediação com a correlação da guarda compartilhada tem melhor aceitação e aplicação pelo casal parental, depois de devidamente conscientizado pelo trabalho da mediação, como instituto interdisciplinar, exatamente para não deixar sem resposta a maior crítica quanto à aplicação desse novo modelo de guarda, a que se mostra inócuo quando implantado em ambientes hóstis e de grande litigiosidade.
Em suma, a mediação interdisciplinar é um instrumento a mais disponível para os pais na busca de um modelo ideal que deve ser a guarda compartilhada, garantindo a convivência, direito dos filhos e dos pais, após a ruptura dos laços conjugais.
Com efeito, conforme as palavras de Groeninga (2001, p. 81), psicanalista e mediadora familiar,
[...] a parceria Direito/Psicanálise imprime um movimento dinâmico de objetividade e subjetividade na consideração das relações, propiciando um enriquecimento mútuo das duas ciências e uma abordagem mais ampla do conflito. Este é objetivo de ambas; de um lado é visto como pretensão resistida, de outro, como os impasses da subjetividade.
Groeninga (2001, p. 84) explica, ainda, a diferenciação da forma como se aborda o conflito na mediação:
[..] portanto, dependendo de nossa visão do conflito daremos a este um tratamento diferente, assim como disto também dependerá nosso posicionamento em relação ao sofrimento que se nos apresenta. A formação em Mediação permite o conhecimento dos vários níveis, formas e limites em abordar o conflito e com isto uma maior abrangência, menos reducionismo e possibilidade de cronificação. Permite também o reconhecimento de suas possibilidades transformadoras.
A mediação não ingressou no procedimento civil como um fenômeno da moda, mas como uma verdadeira necessidade de pensar e regular os litígios de outra forma, em particular no domínio familiar, que possui dupla especificidade, como explana Ganância (2001, p. 15).
Os conflitos familiares, antes de serem conflitos de direito, são essencialmente afetivos, psicológicos, relacionais, antecedidos de sofrimento; dizem respeito a casais que, além da ruptura, devem imperativamente conservar as relações de pais, em seu próprio interesse e no interesse das crianças.
Os juízes cumpram seu papel de julgar, porém sabem que há limites na resolução dos conflitos familiares, por isso, cada vez mais em maior número os que recorrem à mediação como forma de pacificação de conflitos, tendo como objetivo reafirmação da coparentalidade e a conscientização da responsabilidade dos pais em relação aos filhos.
Na maioria dos casos de família, não se pede ao juiz para dizer o direito, mas remediar uma disfunção da comunicação, porque os ex-cônjuges não querem, não sabem ou não podem mais falar entre si, como pais, de um problema que definitiva​mente lhes cabe: a organização da vida de seu filho.
A justiça deveria ser o último recurso, quando todas as vias de diálogo e de negociação fracassassem. E aí é que se aplica a mediação familiar, ajuda preciosa ao juiz. Ela oferece às partes um espaço de diálogo e um tempo de compreensão do conflito, que permite a reorganização de novas relações. Silva (2011b, p.64) afirma que o Estado deveria ser a última instância de julgamento de questões de família, a preferência seria que os conflitos fossem resolvidos e acordos no âmbito familiar. Afastando a visão errônea de que tudo deve passar pela avaliação do estado-juiz.
Com a ajuda do mediador, um catalisador da comunicação, as soluções poderão emergir das próprias partes. O problema será tratado onde mais frequentemente se situa: no nível das relações dos pais, conforme um dos princípios norteadores da mediação, a confidencialidade, previsto no inciso VII do art. 2º da Lei nº 13.140/2015 (lei da mediação).
Percebe-se ainda, a grande ajuda que a mediação pode fornecer aos pais no restabelecimento do diálogo entre eles (Busca do consenso, VI do art. 2º da lei de mediação), a fim de que possam exercer a coparentalidade após a ruptura da união, visando ao direito de seus filhos em manter uma ligação igual com ambos e o próprio direito de cada qual, o de criar e educar os filhos, afastando as mágoas e os desentendimentos em busca do direito maior das crianças.
O que a mediação almeja é a salvaguarda dos direitos fundamentais, especialmente a dignidade das pessoas, envolvidas num ambiente de conflito familiar, e isso somente é possível quando chegam todos a um consenso sobre o novo caminho a seguir diante da nova realidade. Mediante um acordo consciente, que tenha brotado dos próprios pais, é que poderemos confiar que, efetivamente, eles o cumprirão, porque o consenso a que chegaram não foi ditado por terceira pessoa, advogado, juiz, promotor, e sim fruto do diálogo, conscientizador das responsabilidades de cada um sobre os filhos. Vejamos o que diz Silva (2011b, p. 86) “[...], na Mediação, o mediador não busca, necessariamente, o “acordo”, e sim o diálogo – o acordo, se surgir, é decorrência do diálogo amadurecido e consciente das partes”.
Por esse motivo, é importante que o mediador tenha algumas qualidades, pois ele difere muito da figura do conciliador. Este tem como objetivo conduzir as partes a um acordo, enquanto aquele o objetivo é fazer que as partes por si cheguem a autocomposição por meio do restabelecimento da comunicação.
O mediador segue regras e possui técnicas de mediação, como a valorização do que há de positivo em cada um dos mediandos e do que ainda restou de bom após a falência da união. É importante que ele também assuma conduta essen​cialmente imparcial, ou seja, em momento algum pode tomar partido deste ou daquele, assim como não lhe cabe criticar e muito menos "julgar" as atitudes ou recriminar as eventuais condutas erradas das partes (SILVA, 2011b, pp. 54-57).
Os acordos serão baseados em opções das partes, a partir das possibilidades de cada um e, sobretudo, quanto às necessidades das crianças, o centro de interesse comum. A mediação revigora o poder familiar conjunto, que assim se torna realidade. Muitas vezes, aliás, os pais decidem por uma divisão de tempo e de vida equilibrada, que corresponde a duas necessidades fundamentais da criança: conservar seus dois genitores presentes no seu cotidiano e perceber que eles se entendem em seu interesse.
Explica Silva (2015, p. 215), que
A mediação não é o afastamento do juiz. Ela é um passo positivo e construtivo do magistrado, que afirma seu papel e suas funções ao redirecionar os pais para as suas responsabilidades. A mediação não desautoriza o juiz. Ela é um parêntese no processo, e o magistrado, a qualquer momento, pode retomá-lo, determinando outras medidas que lhe pareçam necessárias. A mediação permite ao juiz construir decisões abertas, pela homologação do acordo entre as partes, obtido após a devida conscientização e retomada de suas vidas e da de seus filhos.
É evidente que a essência da mediação repousa sobre seu caráter voluntário (ver §§ 4º e 5º do art. 334 do CPC, na petição inicial, as partes podem se manifestarem o interesse ou não pela autocomposição). Além disso, mesmo que já iniciada, poderá ser interrompida pelas partes. O mediador deve, na primeira sessão, esclarecer e explicar todo o processo da mediação e permitir que as partes optem ou não pelas sessões seguintes.
É sob essa ótica que Groeninga (2001, p. 85) enaltece a mediação como instrumento que ajuda na manutenção do par parental, mesmo que não mais exista o par conjugal:
A mediação tem sido difundida como forma de proteção às crianças, sendo frequentemente invocada, nos países que já a adotaram, que os pais possam manter o par parental depois de separado o par conjugal.Seus resultados têm sido animadores e sua utilização fortemente recomendada.
A mediação pode ser sobre todo o conflito ou parte dele. Admite-se em juízo, desde que proposta a ação, no início ou durante seu curso, suspendendo-se o processo para esse fim. Cumprida a atividade mediadora e chegando as partes a um acordo, segue-se a homologação judicial para que “a sentença sirva de título executivo (§ 11 do art. 334 do CPC), também pode ocorrer a mediação em caráter preventivo, antes a instauração do processo, desde que requerida ao juiz a nomeação de mediador” (SILVA, 2015, p. 216).
Porém, em caso de alienação parental, a mediação, somente, pode ser judicial, visto que a extrajudicial foi veta, tal possibilidade estava prevista no art. 9º da Lei nº 12.318/2010. Justifica-se que a convivência familiar é um direito indisponível por isso o dispositivo feria a constituição e, por outro lado, pelo princípio da intervenção mínima, exclusivamente, a autoridade e instituições podem exercer medidas de proteção à criança e ao adolescente. Veto criticado por Silva (2011a, p. 148), “ [...] um dos maiores equívocos cometidos, inaceitáveis para um presidente da República que se diga “democrático” e para uma equipe que se diga “competente” [...] restando apenas a mediação judicial para dirimir tais casos.”
Ressalta-se que o não comparecimento à audiência de mediação não implicará ato atentatório à dignidade da justiça e em penalidades, diferente da conciliação que terá multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou valor da causa, revertida em beneficio do Estado ou União (§8º do art. 334 do CPC)
Por fim, acrescenta-se que a mediação privilegia a escuta capacitada do mediador, especialmente treinado para essa função, por meio de técnicas específicas que visam despertar o diálogo entre os mediandos e a revalorização de cada um, a fim de que cheguem a um consenso por eles próprios (SILVA, 2011b, pp. 54-55). A partir desta mediação caberá a análise e decisão por parte do juízo sobre a guarda.
2.2 INTERVENÇÃO DO JUIZ NA HIPÓTESE DE ALIENAÇÃO PARENTAL 
Levando em consideração o princípio de melhor interesse do menor, o juiz retirará dos pais o poder de decidir a vida dos filhos, quando não houver acordos entre eles, chamando para si a regulamentação do direito de convivência e visitas ligados ao poder parental. Por esse motivo deverá ser prudente, utilizará auxilio de profissionais especializados que detectarão indícios de alienação parental. Esses profissionais não devem ser superficiais no que a criança verbaliza, visto que ao ser alienada, não manifestarão seu real interesse e sim o interesse do alienador (SILVA, 2011b, p. 142).
O juiz como representante do Estado-juiz defenderá a família, conforme preceitos constitucionais, previsão no §§ 7º e 8º do art. 226, ainda, a proteção integral ao menor, no art. 227. Justifica-se, assim, a intervenção do Estado na vida privada da família quanto à vulnerabilidade do menor.
O juiz poderá observar as normas positivadas que regulam o direito de família e, também, as normas gerais e implícitas dos direitos fundamentais que existem (§1º do art. 5º da CF/88) ou que poderão existir, conforme previsão do §2º do art. 5º da CF/88, tendo em vista sempre o melhor interesse do menor.
Vejamos o que diz Pereira (2007, p. 67):
No exercício desse dever de proteção, o Estado promove a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, de forma indireta, por mediação do legislador e, subsidiariamente, pelo julgador, por meio da interpretação e integração das cláusulas gerais e conceitos indeterminados do direito privado à luz dos direitos fundamentais.
Por outro lado, a eficácia imediata e direta dos direitos fundamentais, no nível entre particulares e estes com Estado, tem guarida pelos doutrinadores. Independente de intermediação de legislador, o juiz poderá dizer o direito, desde que se observem as normas constitucionais definidoras do direito de família (PAREIRA, 2007, p. 123).
	Continua a autora, confirmando o papel importante dos julgadores no âmbito do direito de família:
O ponto de partida para a garantia da eficácia dos direitos fundamentais na família é, portanto, a compreensão de que os membros da comunidade familiar, em virtude da própria função dessa comunidade, estão sempre diretamente vinculados às normas de direito fundamentais, devendo o julgador em cada situação concreta aferir se essa vinculação pode ser exigida de forma mais intensa (PEREIRA, 2007, p. 126).
Portanto, a partir desses fundamentos o juiz deve seguir parâmetros para atender o melhor interesse do menor, como saber qual o tipo de guarda se unilateral ou compartilhada, mesmo ferindo o principio da isonomia entre os pais, se optar por aquela, afastando assim a presunção da guarda conjunta. Aplicar um entendimento diferente em caso de acordo entre os litigantes, caso achar que o interesse do menor não está sendo observado. 
Neste mesmo sentido, o art. 1.586 do CC abre margens para o juiz decidir de forma diversa ao já estabelecido pelo código. “Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais”.
É oportuno que os pais quando litigantes preservem seus filhos do conflito que costuma a colocá-los em condição figurada de para-raios, pois na seara jurídica esse tipo de postura é definido como alienação parental, prevista na Lei nº 12.318 de 2010, (MADALENO; MADALENO, 2014, p. 103). A referida lei abre a possibilidade do juízo se posicionar pela guarda unilateral para aquele genitor de maior flexibilidade (art. 7º), privilegiando aquele que causar menos problemas e transtornos aos filhos e à convivência familiar.
No que diz respeito a uma possível presunção da guarda compartilhada, julga-se que isso não deve ser utilizado, posto que, concordando com a corrente doutrinária majoritária, não se pode considerar como sendo a melhor forma de exercício para todos e quaisquer casos, relegando para segundo plano a guarda exclusiva; ambas as formas de guarda devem iniciar o processo sem nenhuma presunção, e somente pode ser preferida uma sobre a outra, caso a situação concreta se mostre favorável. Justificam Madaleno; Madaleno (2014, p. 105) que “não se pode presumir a cooperação e a capacidade educativa de ambos os pais para que o melhor interesse da criança seja atendido”.
Evidenciam Madaleno; Madaleno (2014, p. 105),
A legislação brasileira destaca que mesmo com o acordo dos pais é necessário que se verifique o superior interesse da criança ou do adolescente nesta resolução, ou seja, o acordo não é vinculativo. Aqui a própria lei põe nas mãos dos magistrados um maior poder decisório do que supostamente seria necessário, sabendo que, mesmo com os acordos, estes podem acarretar prejuízos ao menor; ora, se em casos de acordo, é defeso ao juiz negá-lo por não haver a possibilidade.
Considerando o §2º do art. 1.584 do CC, com última alteração em 2014, reforçando que a regra é a guarda compartilhada, salvo se um dos pais manifestarem desinteresse na guarda, é o que confirma o entendimento de Silva (2011a, pp.3-7), a guarda exclusiva, além de desinibir o acordo entre as partes, pode favorecer a alienação parental, haja vista que o genitor – guardião poderia alienar o menor afirmando que outro não se interessa muito pelo filho. Chamando atenção para que a cordialidade deve existir entre pais e não entre ex-casais e por isso eles devem resolver suas questões sozinhos ou por profissionais.
Segundo Souza (2010, p. 95),
Nesse momento, é oportuna a presença de técnicos multidisciplinares durante o processo, e são eles que vão avaliar a possibilidade do exercício conjunto, tanto do lado dos ex-cônjuges quanto na esfera dos filhos e, de forma alguma, a imposição deve ser objeto de presunções, porém apenas decretada quando os devidos estudos referentes ao caso em questão indicarem este caminho.
A lei de alienação parental, em seu art. 4º, possibilitou