A investigação defensiva

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FACULDADE CESMAC DO SERTÃO
II AVALIAÇÃO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL I
ALUNA: Josane Rodrigues Pereira
ALUNA: Maria Selma Oliveira Campos
6º PERÍODO-DIREITO
A investigação criminal defensiva e a sua aplicabilidade no Brasil
A investigação criminal defensiva é “o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido, em qualquer fase da persecução criminal, inclusive na ante judicial, pelo defensor, com ou sem assistência de consulente técnico e/ou investigador privado, tendente a coleta de elementos objetivos, subjetivos e documentais de convicção no escopo de construção de acervo probatório lícito que, no gozo da parcialidade constitucional deferida, empregará para pleno exercício da ampla defesa do imputado em contraponto a investigação ou acusações oficiais”( LIMA, 2014. p.182).
O professor Renato Brasileiro de Lima afirma que o Projeto de Lei nº 156/09 que ainda tramita no Congresso Nacional (o novo Código de Processo Penal), no seu artigo 13, “passará a ser facultado ao investigado, por meio de seu advogado, de defensor público ou de outros mandatários com poderes expressos, tomar a iniciativa de identificar fontes de prova em favor de sua defesa, podendo inclusive entrevistar pessoas” (LIMA, 2014, p. 181). Percebe-se, aqui, a investigação defensiva tem o objetivo de garantir o princípio da isonomia entre as partes no inquérito policial e ao princípio da ampla defesa e do contraditório do imputado. Este tipo de investigação supramencionada, da mesma forma, vem garantir a busca da verdade real pela produção de provas de ambas as partes, facilita para o Ministério Público no oferecimento da denuncia como para o juiz, enxergar a verdade real, proferir a sentença.
Segundo LIMA (2014) o tipo de atividade probatória desenvolvida na investigação defensiva não pode obstruir a investigação policial nem danificar fonte de prova, sobe pena de fraude processual, tipificada pelo Código Penal no artigo 347. Os elementos probatórios obtidos da referida investigação em regra são juntados nos autos do inquérito policial de forma documental. 
A participação do defensor no inquérito policial já é prevista no Código de Processo Penal no artigo 14 e não se confunde com a investigação defensiva. A investigação defensiva se desenvolve de maneira independente do inquérito policial. O próprio defensor delimita a estratégia investigatória respeitando os critérios constitucionais e legais pertinentes a obtenção da prova. O defensor tem como objetivo adquirir provas que inocente o imputado ou mesmo a desresponsabilização deste pela ação de terceiros, também eliminar possíveis erros de raciocínio que venham a induzir determinados fatos, acompanhar a investigação pública mais de perto conhecendo os detalhes e buscando forma de demonstrar a impropriedade da acusação.
Tendo sido relegada a segundo plano, a investigação criminal defensiva a legislação vem ser enriquecida pela Lei 13.245/16, artigo 7º, XIV e XXI, que trata da prerrogativa do advogado em dispor do direito de examinar, em qualquer instituição que esteja responsável por qualquer processo de investigação em prol do imputado, seu cliente.
O sigilo do inquérito policial se faz necessário para o êxito da investigação e evitando-se a especulação por parte da mídia e o indiciamento e condenações sumárias por parte da opinião pública promovendo desta feita, proteção ao indiciado.
 Existem doutrinadores que defendem o sigilo absoluto, impedindo até o conhecimento e acesso às investigações, pelo advogado, contrariando, portanto, o Estatuto da OAB. A Lei 156/2009 vem ratificar o contido no Estatuto que defende a participação do advogado nos procedimentos investigativos dos autos, bem como o enunciado Nº 14 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, verbis: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”
TÁVORA (2014) apresenta dois tipos de sigilo do IP, o “sigilo externo” que pode implicar no bom andamento da investigação, seja ela em qual molde se encontre; o sigilo externo do Inquérito pode evitar a divulgação e especulação por parte do público e o segundo tipo, “sigilo interno” em que restringe acesso das informações aos autores e/ou seu advogado, tal posição contraria a normatização. 
Nesse sentido, o STF tem decidido: 
Enquanto não instaurado formalmente o inquérito propriamente dito acerca dos fatos declarados, o acordo de colaboração e os correspondentes depoimentos estão sujeitos a estrito regime de sigilo. Instaurado o inquérito, 'o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento' (art. 7º, § 2º). Assegurado, como assegura, o acesso do investigado aos elementos de prova carreados na fase de inquérito, o regime de sigilo consagrado na Lei 12.850/2013 guarda perfeita compatibilidade com a Súmula Vinculante 14." (Rcl 22009 AgR, Relator Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, julgamento em 16.2.2016, DJe de 12.5.2016).
Diante do julgado percebe-se a garantia do princípio da ampla defesa e do contraditório que andam lado a lado que da o direito da defesa ser dotada das mesma capacidade que a acusação, para que a disputa desenvolva com base no princípio da paridade armas, também, presente no enunciado, quer dizer que existe a igualdade no processo entre as partes, tanto na possibilidade de obterem o mesmo tratamento, tanto o imputado como o vitimado, com oportunidade e chances iguais de convencer o juiz na verdade. Vê-se também a garantia ao princípio da publicidade, mesmo que o processo exija sigilo, a publicidade pode ser aplicada sem causar prejuízo a investigações; a publicidade ocorre de forma interna quando o presidente da investigação, o delegado comunica o Ministério Público(MP) e o magistrado ocorrer de forma interna se houver ameaça. Garantindo assim a lícita produção de provas.
Ementa: HABEAS CORPUS IMPETRADO EM FACE DE DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINAR EM TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. PODERES DE INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TEMA ASSENTADO EM REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS CONDICIONANTES. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ABUSO DE PODER. 1. A teor da Súmula 691/STF, não se conhece do habeas corpus impetrado contra decisão de relator que indefere liminar em writ originário, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão hostilizada. 2. "O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado. (…) ‘O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável,’ - eis aí a primeira condicionante, o prazo há de ser razoável - ‘investigações de natureza penal,’ - portanto, o julgamento abriu as portas para a investigação de natureza penal - ‘desde que’ - vem a segunda condicionante - "respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, - e vem a terceira condicionante - as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, - vem a quarta - as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, - fazendo referência expressa aos ilustres advogados - (...) sem prejuízo da possibilidade - sempre presente no Estado democrático de Direito - do permanente controlejurisdicional dos atos, - do Ministério Público, é a quinta condicionante - necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição. - é a sexta condicionante” (RE 593.727, Redator para o Acordão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14.05.2015). 3. 
A partir desse julgado o STF deixa claro que o MP pode; diligenciar, produzir provas, desde que não fira as garantias e direitos fundamentais e não afete a investigação policial, vemos ai mais uma vez a afirmação do contraditório e da ampla defesa, que tem suas garantias mas, também tem seus limites. 
Nesse sentido LIMA (2014) afirma que a defesa pode se valer da investigação particular, garantindo a paridade de armas, que foi instituída pela lei 3.099/1957 e regulamentada pelo Dec. 50.532/1961, que permite a investigação particular desde que não invada a competência da policia judiciária, nem atente contra a inviolabilidade do domicílio, a vida privada, a boa fama das pessoas e sem fazer uso de coerção.
Há de se enfatizar que de acordo com o Código Processual Penal no seu Título II que trata do Inquérito Policial, permite a esse instituto reduzir o procedimento a uma oitiva com o indiciado e o ofendido, quando muito lhes dando direito a apresentar testemunhas, sem a devida preocupação em possibilitar ao imputado, o direito de ter um defensor para acompanhar os procedimentos aplicados durante a investigação já que o dispositivo em seu corpo normativo contempla a autoridade policial para apurar as infrações e prestar contas do processo ao Ministério Público.
Com a Lei n.º 11.719/08, que criou fase intermediária entre a persecução prévia e a ação penal, na qual o imputado pode demonstrar a falta de fundamento da acusação formulada. Segundo a nova redação do artigo 396-A do Código de Processo Penal especifica o conteúdo da resposta do imputado, que “poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário”. 
Percebe-se a relevância desta defesa preliminar para o imputado, pois é o momento processual oportuno em que o acusado que, possivelmente não tomou parte na construção dos elementos informativos, no inquérito, traga todos os elementos que considere aptos a impedir o recebimento da acusação. O objetivo é o de evitar que acusações desprovidas de lógica e fundamentos, tenham prosseguimento, prolongando o drama individual, além de causae gastos desnecessários ao Estado.
Considerações finais
Diante da matéria estudada, entende-se que a investigação criminal defensiva pode ser aplicada no atual ordenamento jurídico brasileiro, em observância as normas jurídicas, princípios, garantias e direitos individuais previstos na Constituição Federal de 1988, haja vista, que não há nada que proíba sua aplicação. E que o Ministério Público pode intervir no inquérito policial, por meio da requisição de diligências necessárias para a formação da sua opinio delicti e da fiscalização da atividade da Polícia Judiciária.
Referencias
CAPEZ, Fernando, Curso de Processo Penal, Editora Saraiva,2014.
Lei nº 13.245, de 12 de janeiro de 2016 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13245.htm. Acesso em: 26 de Outubro de 2016.
Jurisprudência. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarConsolidada.asp. Acesso em: 26 de Outubro de 2016.
PODIVM-2014.
Jr., Aury Lopes, Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal, Editora Lumen Juris-2011.
Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11719.htm. Acesso em: 26 de Outubro de 2016.
LIMA, Renato Brasileiro de Lima, Manual de Processo Penal, 2ª edição, Editora, Jus 
TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. – 9ª edição, 3ª tiragem, Revista Ampliada e Atualizada, Editora Jus PODIVM Salvador –BA – 2014.
Vade mecum – método – legislação 2016/(organização Equipe Método). Codigo de Processo Penal e Código Penal. 4 ed. Ver., atual.e ampl.-Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2016.