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www.cers.com.br 1 www.cers.com.br 2 Redes sociais: Instagram: @professoracristianedupret Facebook: Cristiane Dupret (Página) APLICATIVO: Cristiane Dupret Basta Baixar na Appstore Ou Google Play E se você pretende fazer 2ª. Fase em Direito Penal APLI CATIVO: applink.com.br/oabpenal Ou Baixe direto na PlayStore SITE: www.cristianedupret.com.br DOIS PASSOS: Clique em Cadastre-se e Assine a Lista para receber um Ebook www.cers.com.br 3 Para encomendar: bit.ly/vademozao www.cers.com.br 4 Temas: Questões para a técnica do Questionamento Elaborativo 01 – Qual é a distinção entre estupro e estupro de vulnerável? 02 – Qual é a consequência de o agente ignorar a idade de alguém que tem 13 anos quando com ela pratica ato libidinoso? 03 – Constitui tese plausível de defesa a alegação de relacionamento amoroso entre o agente e jovem de 13 anos com a qual ele manteve relação sexual? 04 – É possível a prática de violação sexual mediante fraude quando o agente emprega a fraude contra vítima menor de 14 anos? 05 – Caso agente seja condenado ao crime do artigo 218B, como se dará a progressão de regime? Peculato Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe pro- porciona a qualidade de funcionário. Peculato culposo § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibili- dade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. www.cers.com.br 5 A reparação do dano no peculato doloso também é possível, muito embora sua consequência seja diferenciada. Trata-se de hipótese de aplicação, por exemplo, do artigo 16 do CP, desde que preenchidos os requisitos do arre- pendimento posterior. Peculato mediante erro de outrem Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Emprego irregular de verbas ou rendas públicas Art. 315 - Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. No crime do artigo 315, o dinheiro não sai da esfera da Administração Pública, embora seja dada finalidade diver- sa a ele. Exemplo: A verba é para construção de uma Praça e o administrador constrói um estádio de futebol. Caso o desvio se dê para fora da Administração Pública, haverá peculato. Inserção de dados falsos em sistema de informações Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamen- te dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. O artigo 313 A é conhecido como peculato eletrônico e somente pode ser praticado pelo funcionário público que possui acesso privilegiado (funcionário autorizado). O tipo penal exige ainda a prática da conduta de inserir ou facilitar inserção de dados falsos ou ainda a alteração ou exclusão de dados corretos, com o fim de obter vanta- gem ou causar dano. Caso o funcionário público apenas entregue sua senha para que terceiro tenha acesso ao sistema de informações e visualize alguns dados, o crime será do artigo 325 – Violação de sigilo funcional. Quanto ao concurso de pessoas no peculato, é possível que o particular responda em concurso com o funcionário público, desde que tenha ciência da qualidade de funcionário público do agente. Neste caso, aplica-se o artigo 30 do Código Penal. No Banco de Aulas foram estudados alguns crimes contra a Administração da Justiça. A título de complementação, vejamos o crime de Falso Testemunho: Falso testemunho ou falsa perícia Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intér- prete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta. § 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade. www.cers.com.br 6 Aquele que suborna testemunha para que ela minta em juízo não pratica crime do artigo 342 em concurso, pois o legislador quebrou a teoria monista ao tipificar a corrupção ativa de testemunha, contador, tradutor, perito ou in- térprete no artigo 343. Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação: Pena - reclusão, de três a quatro anos, e multa. Parágrafo único. As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta. XIX Exame Sabendo que Vanessa, uma vizinha com quem nunca tinha conversado, praticava diversos furtos no bairro em que morava, João resolve convidá-la para juntos subtraírem R$ 1.000,00 de um cartório do Tribunal de Justiça, não contando para ela, contudo, que era funcionário público e nem que exercia suas funções nesse cartório. Pra- ticam, então, o delito, e Vanessa fica surpresa com a facilidade que tiveram para chegar ao cofre do cartório. Des- coberto o fato pelas câmeras de segurança, são os dois agentes denunciados, em 10 de março de 2015, pela prática do crime de peculato. João foi notificado e citado pessoalmente, enquanto Vanessa foi notificada e citada por edital, pois não foi localizada em sua residência. A família de Vanessa constituiu advogado e o processo prosseguiu, mas dele a ré não tomou conhecimento. Foi decretada a revelia de Vanessa, que não compareceu aos atos processuais. Ao final, os acusados foram conde- nados pela prática do crime previsto no Art. 312 do Código Penal à pena de 02 anos de reclusão. Ocorre que, na verdade, Vanessa estava presa naquela mesma Comarca, desde 05 de março de 2015, em razão de prisão preventiva decretada em outros dois processos. Ao ser intimada da sentença, ela procura você na condição de advogado(a). Considerando a hipótese narrada, responda aos itens a seguir. A) Qual argumento de direito processual poderia ser apresentado em favor de Vanessa em sede de apelação? Justifique. (Valor: 0,65) B) No mérito, foi Vanessa corretamente condenada pela prática do crime de peculato? Justifique. (Valor: 0,60) Obs.: o mero “sim” ou “não”, desprovido de justificativa ou mesmo com a indicação de justificativa inaplicável ao caso, não será pontuado. ESPELHO DE CORREÇÃOA) O examinando deveria alegar que, em relação à Vanessa, o processo é nulo desde a citação. Quando Vanessa foi citada por edital, ela estava presa em estabelecimento na mesma unidade da Federação do juízo processante, logo sua citação foi nula, conforme Enunciado 351 da Súmula de Jurisprudência do STF. Como ela não tomou conhecimento da ação e nem mesmo foi interrogada, pois teve sua revelia decretada, o prejuízo é claro. Assim, em sede de apelação, antes de enfrentar o mérito da apelação, deveria o advogado buscar a anulação de todos os atos após sua citação, inclusive da sentença. Poderia, ainda, o candidato justificar a nulidade na exigência trazida pelo Art. 360 do CPP, que prevê que o réu preso deve ser citado pessoalmente. B) Vanessa não foi corretamente condenada pela prática do crime de peculato. Em que pese o Art. 30 do Código Penal prever que as “circunstâncias” de caráter pessoal se comunicam quando elementares do crime, não é pos- sível, no caso concreto, a aplicação desse dispositivo, porque o enunciado deixa claro que Vanessa não tinha conhecimento da condição de funcionário público de João, não sendo possível responsabilizá-la por peculato. A simples afirmação de que as circunstâncias pessoais não se comunicam é insuficiente para atribuição da pontua- ção, pois, quando elementares, poderá haver comunicação, desde que o agente tenha conhecimento dessa situa- ção. Da mesma forma, inadequada a afirmativa no sentido de que o particular não pode ser responsabilizado pelo crime próprio de peculato, pois insuficiente. www.cers.com.br 7 LEI DE TORTURA Lei 9.455/97 Conceito de Tortura? Art. 1º Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa; Modalidades de Tortura: Artigo 1º, Inciso I - Tortura Prova - Tortura Crime - Tortura Discriminatória Tortura Crime: - Não inclui a prática de contravenção penal pela vítima. Neste caso, haverá crime de constrangimento ilegal Aspectos em comum: - Consumação – constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, causando à vítima sofrimento físico ou mental, independente do alcance da finalidade almejada - Os crimes são comuns, podendo ser praticados por qualquer pessoa - Especial fim de agir (Elemento subjetivo especial, que não precisa se realizar na hipótese concreta) – DELITOS DE INTENÇÃO II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a inten- so sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. Pena - reclusão, de dois a oito anos. Crime de Maus-tratos Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de edu- cação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitan- do-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina: Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa. § 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de um a quatro anos. § 2º - Se resulta a morte: Pena - reclusão, de quatro a doze anos. § 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. Inciso II - Tortura castigo: - diferença para maus tratos (art. 136 do CP) – Na tortura, o dolo é de causar intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo (especial fim de agir). No crime de maus tratos, há o chamado animus corrigendi, animus disciplinandi. - crime próprio (Guarda, Poder ou Autoridade) www.cers.com.br 8 § 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal. Lei de Abuso de Autoridade: Art. 4º Constitui também abuso de autoridade: (...) b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei; Parágrafo 1º. - Tortura propriamente dita: - diferença para abuso de autoridade (Lei 4898/65) – Intensidade do sofrimento ao qual a vítima será exposta. Tratando-se de mera vergonha, humilhação, vexame, o crime praticado será de abuso de autoridade. - Vítima – pessoa presa ou submetida à medida de segurança - Não possui especial fim de agir – bastando a prática de ato não previsto em lei Tortura por Omissão § 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos. - Sujeito ativo – Crime próprio A) quem tem o dever de evitar B) quem tem o dever de apurar - Conduta: Omissão em evitar ou apurar Obs.: Quem tem o dever de evitar, se não fosse o parágrafo 2º., seria considerado agente garantidor, pelo art. 13, par. 2º. do CP e responderia pelo resultado, com pena de 02 a 08 anos. Logo, a lei de tortura afastou a possibili- dade de um crime comissivo por omissão (art. 13, par. 2º), fazendo com que aquele que seria agente garantidor, responda por um crime omissivo próprio, com pena de 01 a 04 anos. § 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos. TORTURA QUALIFICADA PAR. 3º. , ART. 1º. ATENÇÃO: Não pode haver dolo na lesão grave ou na morte, mas apenas na tortura, pois a tortura qualificada é crime preterdoloso (dolo no resultado antecedente – tortura. Culpa no resultado consequente – Lesão grave ou morte) Causas de Aumento de Pena § 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço: I - se o crime é cometido por agente público; II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; III - se o crime é cometido mediante seqüestro. Causas de aumento de pena: - São consideradas na terceira fase da dosimetria da pena. - crime praticado por funcionário público - crime praticado contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de sessenta anos - crime cometido mediante sequestro Perda do Cargo, função ou emprego público www.cers.com.br 9 § 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. Natureza jurídica: - Efeito automático da condenação Diferença para o Código Penal – O art. 92 prevê a perda do cargo em duas situações, como efeito específico e não automático da condenação: A) prática de crimes funcionais – pena igual ou superior a 01 ano B) crimes não funcionais – pena superior a 04 anos Na lei de abuso de autoridade, a natureza jurídica é de pena. § 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. § 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regi- me fechado. Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira. Lei de Abuso de Autoridade Lei 4898/65 Quem é autoridade para efeitos da lei? Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração. Açãopenal no crime de abuso de autoridade: Art. 1º O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autori- dades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente lei. Art. 2º O direito de representação será exercido por meio de petição: a) dirigida à autoridade superior que tiver competência legal para aplicar, à autoridade civil ou militar culpada, a respectiva sanção; b) dirigida ao órgão do Ministério Público que tiver competência para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada. Parágrafo único. A representação será feita em duas vias e conterá a exposição do fato constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e o rol de testemunhas, no máximo de três, se as houver. Art. 12. A ação penal será iniciada, independentemente de inquérito policial ou justificação por denúncia do Minis- tério Público, instruída com a representação da vítima do abuso. A representação destes artigos não possui natureza jurídica de condição de procedibilidade. A ação penal é pública incondicionada! Lei 5249/67: Art. 1º A falta de representação do ofendido, nos casos de abusos previstos na Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, na obsta a iniciativa ou o curso de ação pública. Crimes de abuso de autoridade: www.cers.com.br 10 - Crimes de atentado no artigo 3º. - Crimes que admitem tentativa no artigo 4º. Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) à liberdade de locomoção; b) à inviolabilidade do domicílio; c) ao sigilo da correspondência; d) à liberdade de consciência e de crença; e) ao livre exercício do culto religioso; f) à liberdade de associação; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto; h) ao direito de reunião; i) à incolumidade física do indivíduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. Art. 4º Constitui também abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de po- der; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei; c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa; d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada; e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei; f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despe- sa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor; g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa; h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal; i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tem- po oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa civil e penal. § 1º A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistirá em: a) advertência; b) repreensão; c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens; d) destituição de função; e) demissão; f) demissão, a bem do serviço público. § 2º A sanção civil, caso não seja possível fixar o valor do dano, consistirá no pagamento de uma indenização de quinhentos a dez mil cruzeiros. § 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Código Penal e consistirá em: a) multa de cem a cinco mil cruzeiros; b) detenção por dez dias a seis meses; c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos. § 4º As penas previstas no parágrafo anterior poderão ser aplicadas autônoma ou cumulativamente. § 5º Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos. www.cers.com.br 11 O abuso de autoridade é crime comum, mesmo quando praticado por militar. Desta forma, considerando que a Justiça Militar apenas julga crimes militares, a competência para julgamento do militar por crime de abuso de auto- ridade será da Justiça Comum. Enunciado 90 do STJ Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prática do crime militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele. Enunciado 172 do STJ Compete a justiça comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço. Questões para a técnica do Questionamento Elaborativo 01 – É possível que o particular responda pelo crime de peculato? 02 – Funcionário público que subtrai bem da repartição pública responderá por furto ou por peculato furto? 03 – Qual (is) crime (s) contra a Administração Pública admite(m) modalidade culposa? 04 – Quais são os requisitos para a prática do peculato eletrônico? 04 – Qual é a diferença entre tortura e maus tratos? 05 – O artigo 13, parágrafo 2º do Código Penal pode ser aplicado para o agente garantidor que deixa de evitar a tortura praticada por outrem? www.cers.com.br 12
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