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DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 2 de 65 1.9. Crimes patrimoniais e crimes hediondos ................................................ 51 2. RESUMO .................................................................................................... 51 3. EXERCêCIOS DA AULA ............................................................................... 60 4. GABARITO................................................................................................. 65 Ol, meus amigos! Hoje vamos estudar os crimes contra o Patrimnio. Trata-se de um tema de extrema importncia, pois so pontos da matria com algum grau de complexidade e com posicionamentos jurisprudenciais importantes, alguns deles BEM recentes. Tem, inclusive, smula relativamente recente do STJ. Trata-se de um tema que costuma ser lembrado na prova da OAB!! Nossa aula j est atualizada de acordo com a Lei 13.228/15, que incluiu o pargrafo 4¼ ao art. 171 do CP, e com a Lei 13.330/16, que incluiu o ¤6¼ ao art. 155 do CP, bem como criou o art. 180-A. Bons estudos! Prof. Renan Araujo DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 65 1. DOS CRIMES CONTRA O PATRIMïNIO 1.1. Do furto 1.1.1. Furto O bem jurdico tutelado no crime de furto APENAS o patrimnio, ou seja, o furto um crime que lesa apenas um bem jurdico. Entretanto, a Doutrina PACêFICA ao entender que no se tutela apenas a propriedade, mas qualquer forma de dominao sobre a coisa (propriedade, posse e deteno legtimas)1. Est previsto no art. 155 do CP: Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. ¤ 1¼ - A pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado durante o repouso noturno. ¤ 2¼ - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa. ¤ 3¼ - Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha valor econmico. ¤ 4¼ - A pena de recluso de dois a oito anos, e multa, se o crime cometido: I - com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa; II - com abuso de confiana, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa; IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. ¤ 5¼ - A pena de recluso de 3 (trs) a 8 (oito) anos, se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. (Includo pela Lei n¼ 9.426, de 1996) ¤ 6o A pena de recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos se a subtrao for de semovente domesticvel de produo, ainda que abatido ou dividido em partes no local da subtrao (Includo pela Lei n¼ 13.330, de 2016) SUJEITO ATIVO Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. SUJEITO PASSIVO Aquele que teve a coisa subtrada. TIPO OBJETIVO (conduta) A conduta prevista a de subtrair, PARA SI OU PARA OUTREM, coisa alheia mvel. O conceito de 1 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2. 5¼ edio. Ed. Revista dos Tribunais. So Paulo, 2006, p. 393. CUNHA, Rogrio Sanches. Manual de Direito Penal. Parte Especial. 7¼ edio. Ed. Juspodivm. Salvador, 2015, p. 233 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 65 ÒmvelÓ aqui Òtudo aquilo que pode ser movido de um lugar para outro2 sem perda de suas caractersticas ou funcionalidadesÓ. A coisa subtrada no pode ser de propriedade do infrator, caso contrrio, no h furto, podendo haver, se for o caso, EXERCêCIO ARBITRçRIO DAS PRîPRIAS RAZÍES (art. 345 do CP). Este um crime comum e genrico. Nada impede que, em determinadas circunstncias, a subtrao de coisa mvel alheia configure outro crime, como ocorre, por exemplo, quando um funcionrio pblico, no exerccio de suas funes, subtrai bem da administrao pblico, hiptese na qual teremos um PECULATO-FURTO (art. 312, ¤1¡ do CP). A maioria da Doutrina entende que a coisa no precisa ter valor econmico significativo (embora a ausncia de valor significativo possa gerar a atipicidade da conduta por ausncia de lesividade). CUIDADO! O cadver pode ser objeto do furto, desde que pertena a algum (ex.: Cadver pertencente a uma faculdade de medicina). TIPO SUBJETIVO Dolo. No se admite na forma culposa. O agente dever possuir o nimo, a inteno de SE APODERAR DA COISA furtada. Essa inteno chamada de animus rem sibi habendi.3 No havendo essa inteno, sendo a inteno somente a de usar a coisa e logo aps devolv-la, teremos o que se chama de FURTO DE USO, que NÌO CRIME4. Se o agente pratica o crime para saciar a fome (furto famlico), a Jurisprudncia reconhece a excludente de ilicitude do estado de necessidade (art. 24 do CP), podendo, a depender das circunstncias, caracterizar atipicidade por reconhecimento do princpio da insignificncia. CONSUMAÌO E TENTATIVA O momento da consumao do delito muito discutido na Doutrina, havendo quatro correntes. O que vocs devem saber que o STF e o STJ adotam a teoria segundo a qual o crime se consuma quando o agente passa a ter o poder sobre a coisa, ainda que por um curto espao de tempo, ainda que no tenha tido a posse mansa e pacfica sobre a coisa furtada (teoria da 2 PRADO, Luiz Regis. Op. Cit., p. 396 3 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 236/237 4 Requisitos do furto de uso: a) inteno, desde o incio, de devolver a coisa; b) a coisa no pode ser consumvel (destruio com o uso); c) restituio vtima logo aps o uso. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 65 amotio). A tentativa plenamente possvel. O ¤1¡ prev a majorante no caso de o crime ser praticado durante o repouso noturno (aumenta-se de 1/3). H divergncia doutrinria a respeito da aplicao desta majorante. Uns entendem que se aplica em qualquer caso, desde que seja durante o perodo de repouso noturno. Outros entendem que s se aplica se estivermos diante de furto em residncia habitada. O STJ entende que se aplica ainda que se trate de residncia desabitada ou estabelecimento comercial!5 O STJ sempre entendeu, ainda, que a majorante (repouso noturno) s se aplicaria ao furto SIMPLES. Entretanto, o entendimento mais recente no sentido de que tal majorante pode ser aplicada tambm ao furto qualificado.6 O ¤2¡ prev o chamado FURTO PRIVILEGIADO, que aquele no qual o ru possui bons antecedentes e a coisa de pequeno valor, hiptese na qual o Juiz pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de 1/3 a 2/3 ou aplicar somente a pena de multa. A Jurisprudncia vem entendendo como Òcoisa de pequeno valorÓ aquela que no ultrapassa um salrio mnimo vigente (cabendo ao Juiz, porm, analisar cada caso).7 possvel, ainda, a aplicao do privilgio ao furto qualificado, desde que: ¥ Estejam presentes os requisitos que autorizam o reconhecimento do privilgio ¥ A qualificadora seja de ordem objetiva5 (...) 2. A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime cometido em estabelecimento comercial ou residncia desabitada, sendo indiferente o fato de a vtima estar, ou no, efetivamente repousando. 3. Precedentes do Superior Tribunal de Justia. 4. Habeas corpus denegado. (HC 191.300/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 26/06/2012) 6 HC 306.450/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 17/12/2014) 7 (...)"Para a caracterizao do furto privilegiado um dos requisitos necessrios o pequeno valor do bem subtrado, podendo o valor do salrio mnimo ser adotado, em princpio, como referncia. Todavia, esse critrio no de absoluto rigor aritmtico, cabendo ao juiz da causa sopesar as circunstncias prprias ao caso" (AgRg no HC 246.338/RS, Rel. Min. Marco Aurlio Belizze, Quinta Turma, DJe 15/02/2013; AgRg no REsp 1.227.073/RS, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, Sexta Turma, DJe 21/03/2012) 03. Habeas corpus no conhecido. Concesso da ordem, de ofcio, para reconhecer a ocorrncia de furto privilegiado (CP, Art. 155, ¤ 2¼), e, em consequncia, aplicar to somente a pena de multa, reconhecendo-se, em seguida, a extino da punibilidade pela ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva do Estado.Ó (HC 282.268/RS, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 02/02/2015) DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 65 Mais recentemente, o STJ pacificou a questo e editou o verbete de smula n¼ 511. Vejamos: Smula 511 - possvel o reconhecimento do privilgio previsto no ¤ 2¼ do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva. J o ¤3¡ traz uma CLçUSULA DE EQUIPARAÌO, estabelecendo que se equipara a coisa mvel a ENERGIA ELTRICA ou qualquer outra energia que possua valor econmico.8 CUIDADO! O crime de furto de energia eltrica s ocorrer se o agente se apodera daquilo que no est em sua posse, daquilo que no seu. Se o agente altera o medidor de Luz (fraude), haver o crime de estelionato.9 O ¤4¡ e seus incisos, bem como o ¤5¡ do art. 155 estabelecem as hipteses em que o furto ser considerado QUALIFICADO, ou seja, mais grave, sendo previstas penas mnimas e mximas mais elevadas. Vejamos as hipteses: 8 Sobre o furto de sinal de TV a cabo existe controvrsia na Doutrina e na Jurisprudncia. Na Doutrina, existem os que defendem a tipicidade e os que defendem a atipicidade. No vou me alongar aqui, mas os que defendem a TIPICIDADE ora alegam que se trata de furto (art. 155, ¤3¼) ora alegam que se trata do crime previsto no art. 35 da Lei 8.977/95, que tem um grande defeito: No possui preceito secundrio (previso de pena). De toda sorte, na jurisprudncia o STF decidiu que seria fato atpico, pois no poderia ser equiparado a energia eltrica e o art. 35 da Lei 8.977/95 no poderia ser utilizado. O STJ, porm, julgava e continua julgando no sentido de que fato tpico, equiparado ao furto de energia eltrica: "(...) o sinal de TV a cabo pode ser equiparado energia eltrica para fins de incidncia do artigo 155, ¤ 3¼, do Cdigo Penal. Doutrina. Precedentes. 4. Recurso improvido. (RHC 30.847/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 04/09/2013)\" H, contudo, decises no mesmo STJ entendendo que o fato no se enquadraria no art. 155, ¤3¼ do CP: (...) 2. A captao clandestina de sinal de televiso fechada ou a cabo no configura o crime previsto no art. 155, ¤ 3¼, do Cdigo Penal. (...) (AgRg no REsp 1185601/RS, Rel. Ministro SEBASTIÌO REIS JòNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 23/09/2013) Podemos definir, ento, que a questo est relativamente pacificada no STF e controvertida no STJ (pela atipicidade). 9 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 155 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 7 de 65 Destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa10 Ð Aquela conduta do agente que destri ou rompe um obstculo colocado de forma a impedir o furto11: Ex.: Quebra de cadeado. Se a violncia for exercida contra o prprio bem furtado, no h a qualificadora (ex.: Quebrar o vidro do carro para furtar o prprio carro12). 13 Abuso de confiana, fraude, escalada ou destreza Ð No abuso de confiana o agente se aproveita da confiana nele depositada, de forma que o proprietrio no exerce vigilncia sobre o bem, por confiar no infrator. Na fraude o infrator emprega algum artifcio para enganar o agente e furt-lo. No se deve confundir com o estelionato. No estelionato o agente emprega algum ardil, artifcio para fazer com que a vtima lhe entregue a vantagem. Aqui o agente emprega o artifcio para criar a situao que lhe permita subtrair a coisa (ex.: Camarada se veste de instalador da TV a Cabo para, mediante a enganao realizada, adentrar na casa e furtar alguns pertences). Na escalada o agente realiza um esforo fora do comum para superar uma barreira fsica (ex.: Saltar um muro ALTO). Vale ressaltar, contudo, que a Doutrina entende que a superao da barreira pode se dar de qualquer forma, no apenas pelo alto (ex.: Escavao de um tnel subterrneo)14, desde que no ocorra a destruio da barreira (Neste caso, teramos a qualificadora do rompimento de obstculo). Na destreza o agente se vale de alguma habilidade peculiar (ex.: Batedor de carteira, que furta com extrema destreza, sem ser percebido). Vale ressaltar que se a vtima percebe a ao, o agente responde por tentativa de furto simples, e no por tentativa de furto qualificado, pois o agente no agiu com destreza alguma, j que sua ao foi notada.15 Chave falsa Ð Aqui o agente pratica o delito mediante o uso de alguma chave falsificada. O conceito de Òchave falsaÓ 10 No se aplica, neste caso, o princpio da insignificncia (STJ: AgRg no REsp 1428174/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 24/09/2015) 11 H parcela da Doutrina que inclui, no conceito de obstculo, os ces de guarda. 12 Este o entendimento doutrinrio e jurisprudencial MAJORITçRIO, embora existam decises do STF e do STJ em sentido contrrio. 13 A jurisprudncia possui alguns julgados no sentido de que a quebra do vidro do carro para furtar objetos deixados em seu interior no qualificaria o furto. Contudo, o STJ pacificou a questo em sentido contrrio, ou seja, entendendo que tal conduta qualifica o furto (ÒA subtrao de objetos localizados no interior de veculo automotor, mediante o rompimento ou destruio do vidro do automvel, qualifica o furto. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Ó (EREsp 1079847/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÌO, julgado em 22/05/2013, DJe 05/09/2013) 14 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 248 15 Parcela da Doutrina entende que se a vtima somente percebeu a ao depois de alertada por terceira pessoa, o agente responderia por tentativa de furto qualificado pela destreza, pois o agente teria agido com destreza, j que a prpria vtima, sozinha, no percebeu. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.brPágina 8 de 65 abrange: a) A cpia da chave verdadeira, mas obtida sem autorizao do dono16; b) uma chave diversa da verdadeira, mas alterada com a finalidade de abrir a fechadura; c) Qualquer objeto capaz de abrir uma fechadura sem provocar sua destruio (pode ser um grampo de cabelo, por exemplo). A LIGAÌO DIRETA EM VEêCULO NÌO CONSIDERADA CHAVE FALSA! Concurso de pessoas Ð Nessa hiptese o crime ser qualificado se praticado por duas ou mais pessoas em concurso de agentes. SE O CRIME PRATICADO POR ASSOCIAÌO CRIMINOSA (ANTIGA QUADRILHA OU BANDO), o STJ entende que todos respondem pelo furto qualificado pelo concurso de pessoas + associao criminosa em concurso MATERIAL (Entende que no h bis in idem).17 Furto de veculo automotor (¤ 5¡) que venha A SER TRANSPORTADO PARA OUTRO ESTADO OU PARA O EXTERIOR Ð Aqui se pune, com a qualificadora, aquele que furta veculo automotor que levado para longe (outro estado ou pas). Visa a punir mais drasticamente aquelas pessoas ligadas mfia do desmanche de veculos. CUIDADO! Se o veculo no chegar a ser levado para outro estado ou pas, embora essa tenha sido a inteno, NÌO Hç FURTO QUALIFICADO TENTADO, mas furto comum CONSUMADO, pois a subtrao se consumou. Nos quatro primeiros casos a pena de DOIS A OITO ANOS, e no ltimo caso a pena de TRæS A OITO ANOS. CUIDADO! Muito se discutiu a respeito da possibilidade de aplicao, ao furto, da majorante prevista para o roubo, no que tange ao concurso de pessoas. Isso porque o concurso de pessoas, no roubo, apenas causa de aumento de pena. J no furto causa que qualifica o delito (mais grave, portanto). Assim, boa parte da doutrina entendia que ao invs de aplicar a qualificadora o Juiz deveria apenas aumentar a pena, valendo-se, por analogia, da causa de aumento de pena do roubo. Isso, contudo, foi rechaado pelo STJ, que editou o verbete sumular de n¼ 442. Vejamos: Smula 442 do STJ inadmissvel aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo. 16 O uso da prpria chave verdadeira (no uma cpia) no qualifica o delito. PRADO, Luiz Regis. Op. Cit., p. 403 17 Ver AgRg no REsp 1404832/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe 31/03/2014 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 65 Por fim, a Lei 13.330/16 acrescentou o ¤6¼ ao art. 155 do CP, com a seguinte redao: Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. (...) ¤ 6o A pena de recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos se a subtrao for de semovente domesticvel de produo, ainda que abatido ou dividido em partes no local da subtrao. (Includo pela Lei n¼ 13.330, de 2016) O que a nova Lei fez foi estabelecer uma pena mais dura para o furto desses animais. As razes para tanto? Certamente os elevados ndices de ocorrncia destes furtos. Importante ressaltar que no qualquer furto de semovente (animal) que ir se adequar nova previso legislativa, mas apenas o furto de semovente domesticvel de produo (ainda que abatido ou dividido em partes no local da subtrao), ou seja, apenas o furto de animais especificamente destinados produo pecuria. Assim, se algum subtrair um cachorro de estimao no estar incorrendo na previso do aludido pargrafo. Por outro lado, se subtrair uma vaca leiteira de uma Fazenda, estar caracterizada a figura delitiva do art. 155, ¤6¼, desde que a vaca seja destinada produo, naturalmente. Se a vaca for mero animal de estimao no ser aplicvel o ¤6¼. :) Vale destacar, ainda, que a conduta passou a constituir forma qualificada do delito de furto, ou seja, a Lei estabeleceu novos patamares de pena (mnimo e mximo). Desta forma, no se trata de mera causa de aumento de pena, mas verdadeira qualificadora. Abaixo, trago algumas disposies importantes sobre o crime de furto: ¥ A existncia de sistema de vigilncia ou monitoramento eletrnico caracteriza crime impossvel? No. O STF e o STJ possuem entendimento pacfico no sentido de que, neste caso, h possibilidade de consumao do furto, logo, no h que se falar em crime impossvel. O STJ, inclusive, editou o enunciado de smula n¼ 567 nesse sentido. ¥ Furto de folha de cheque em branco Ð H divergncia doutrinria e jurisprudencial a respeito. Entretanto, prevalece no STJ o entendimento de que a mera subtrao da folha de cheque, em branco, no caracteriza furto, por possuir valor insignificante1819. Se o agente, entretanto, preenche a folha 18 (...) 3. De acordo com a jurisprudncia desta Corte Superior de Justia, folhas de cheque e cartes bancrios no podem ser objeto material do crime de receptao, uma vez que DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 65 fraudulentamente e, posteriormente, obtm vantagem indevida, praticar o delito de estelionato. Neste caso, existem duas correntes (somente para aqueles que entendem que h caracterizao do furto na subtrao): a) O estelionato absorve o furto; b) H concurso material entre o furto e o estelionato. Embora haja divergncia, prevalece a tese de que o estelionato absorve o furto, neste caso. ¥ Furto de coisas perdidas, abandonadas e que nunca tiveram dono Ð a) Furto de coisas perdidas (res desperdicta) Ð Incabvel, pois o agente, neste caso, pratica o crime de apropriao de coisa achada, prevista no art. 169, ¤ nico do CP; b) Furto de coisas abandonadas e que nunca tiveram dono (res derelicta e res nullius, respectivamente) Ð Incabvel, pois o agente, ao se apossar da coisa, torna-se seu dono, j que a coisa no pertence a ningum. (FGV - 2012 - OAB - VIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO) Jaime, conhecido pelos colegas como ÒJaiminho mo de sedaÓ, utilizando!se de sua destreza, consegue retirar a carteira do bolso traseiro da cala de Ricardo que, ao perceber a subtrao, sai ao encalo do delinquente. Ocorre que, durante a perseguio, Ricardo acaba sendo atropelado, vindo a falecer em decorrncia dos ferimentos. Nesse sentido, com base nas informaes apresentadas na hiptese, e a jurisprudncia predominante dos tribunais superiores, assinale a afirmativa correta. A) Jaime praticou delito de furto em sua modalidade tentada. B) Jaime consumou a prtica do delito de furto simples. C) Jaime consumou a prtica do delito de furto qualificado. D) Jaime consumou a prtica de latrocnio. COMENTçRIOS: No caso concreto, Jaime praticou o crime de furto simples CONSUMADO, eis que obteve a posse do bem furtado, ainda que por um curto perodo. Nesse sentido a jurisprudncia do STJ. Por fim, no h que se falar em latrocnio, pois a morte da vtima se deu por atropelamento, em razo da sua inteno em recuperar o bem furtado, ou seja, uma conduta que no pode ser imputada a Jaime. desprovidos de valor econmico, indispensvel caracterizao do delito contra o patrimnio, entendimento tambm aplicvel ao crime de furto, destinado tutela do mesmo bem jurdico (...) (HC 118.873/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 25/04/2011) 19 Existe posio doutrinria e jurisprudencial pela TIPICIDADE da conduta, j que a folha de cheque, a despeito de no possui valoreconmico enquanto ÒpapelÓ, possui utilidade. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 65 Tambm no se trata de delito qualificado pela destreza, eis que no houve destreza alguma, j que a vtima percebeu a ao. Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA A LETRA B. (FGV Ð 2014 Ð OAB Ð XV EXAME DE ORDEM) No dia 14 de setembro de 2014, por volta das 20h, Jos, primrio e de bons antecedentes, tentou subtrair para si, mediante escalada de um muro de 1,70 metros de altura, vrios pedaos de fios duplos de cobre da rede eltrica avaliados em, aproximadamente, R$ 100,00 (cem reais) poca dos fatos. Sobre o caso apresentado, segundo entendimento sumulado do STJ, assinale a afirmativa correta. a) possvel o reconhecimento do furto qualificado privilegiado independentemente do preenchimento cumulativo dos requisitos previstos no Art. 155, ¤ 2¼, do CP. b) possvel o reconhecimento do privilgio previsto no Art. 155, ¤ 2¼, do CP nos casos de crime de furto qualificado se estiverem presentes a primariedade do agente e o pequeno valor da coisa, e se a qualificadora for de ordem objetiva. c) No possvel o reconhecimento do privilgio previsto no Art. 155, ¤ 2¼, do CP nos casos de crime de furto qualificado, mesmo que estejam presentes a primariedade do agente e o pequeno valor da coisa, e se a qualificadora for de ordem objetiva. d) possvel o reconhecimento do privilgio previsto no Art. 155, ¤ 2¼, do CP nos casos de crime de furto qualificado se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa, e se a qualificadora for de ordem subjetiva. COMENTçRIOS: Segundo o entendimento sumulado do STJ, possvel o reconhecimento do privilgio previsto no Art. 155, ¤ 2¼, do CP nos casos de crime de furto qualificado se estiverem presentes a primariedade do agente e o pequeno valor da coisa, e se a qualificadora for de ordem objetiva (smula 511 do STJ). Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA A LETRA B. 1.1.2. Furto de coisa comum O art. 156 trata do FURTO DE COISA COMUM, vejamos: Art. 156 - Subtrair o condmino, co-herdeiro ou scio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detm, a coisa comum: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa. ¤ 1¼ - Somente se procede mediante representao. ¤ 2¼ - No punvel a subtrao de coisa comum fungvel, cujo valor no excede a quota a que tem direito o agente. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 65 O crime aqui , tambm, de furto, motivo pelo qual se aplicam as mesmas consideraes relativas ao crime de furto comum. No entanto, o crime aqui PRîPRIO (exige qualidade especial do infrator), ou seja, somente pode ser cometido pela pessoa que possua uma daquelas caractersticas (seja scio, condmino, etc.). O sujeito passivo tambm s poder ser alguma daquelas pessoas. Vejam que a pena menor que a do furto comum, exatamente porque a coisa no de outrem (alheia), mas comum, ou seja, tambm do infrator. Vejam, ainda, que se a coisa FUNGêVEL, e a subtrao no excede a quota-parte do infrator, no h crime. Coisa fungvel aquela que pode ser substituda por outra da mesma espcie, qualidade e quantidade, sem prejuzo algum (exemplo: dinheiro). EXEMPLO: Imagine que trs pessoas so condminas de uma parcela em dinheiro no valor de R$ 90.000,00, possuindo cotas iguais (trinta mil para cada). Se um dos condminos furtar R$ 30.000,00 no comete crime, pois a coisa fungvel (dinheiro) e o montante no excede sua cota- parte. A ao penal pblica, MAS DEPENDE DE REPRESENTAÌO DA VêTIMA. 1.2. Do roubo e da extorso Aqui se tutelam, alm do patrimnio, a integridade fsica, mental e a vida da vtima, pois as condutas no violam somente o patrimnio destas, mas colocam em risco, tambm, estes bens jurdicos. Vejamos cada um deles. 1.2.1. Roubo Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia: Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa. ¤ 1¼ - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtrada a coisa, emprega violncia contra pessoa ou grave ameaa, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a deteno da coisa para si ou para terceiro. ¤ 2¼ - A pena aumenta-se de um tero at metade: I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma; II - se h o concurso de duas ou mais pessoas; III - se a vtima est em servio de transporte de valores e o agente conhece tal circunstncia. IV - se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996) V - se o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996) DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 65 ¤ 3¼ Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso, de sete a quinze anos, alm da multa; se resulta morte, a recluso de vinte a trinta anos, sem prejuzo da multa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 BEM JURêDICO TUTELADO O patrimnio e a integridade fsica e psquica da vtima. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. SUJEITO PASSIVO Aquele que teve a coisa subtrada mediante violncia ou grave ameaa, ou ainda, depois de ter sido reduzida impossibilidade de defesa. TIPO OBJETIVO (conduta) A conduta prevista a de subtrair, PARA SI OU PARA OUTREM, coisa alheia mvel, MEDIANTE VIOLæNCIA, GRAVE AMEAA, OU APîS REDUZIR A VêTIMA A UMA SITUAÌO DE IMPOSSIBILIDADE DE DEFESA. Com relao leso ao patrimnio, aplicam-se as mesmas regras ditas em relao ao furto. Mas, por se tratar de crime complexo, devemos analisar, ainda, sob o aspecto da violncia ou grave ameaa pessoa. A violncia pode ser prpria, quando o agente aplica fora fsica sobre a vtima, ou imprpria, quando aplica alguma medida que torna a vtima indefesa (Boa-noite-cinderela, por exemplo). Aqui entende-se que no se aplica o privilgio previsto para o furto e nem o princpio da insignificncia.20 TIPO SUBJETIVO Dolo. No se admite na forma culposa. O agente dever possuir o nimo, a inteno de SE APODERAR DA COISA furtada, MEDIANTE VIOLæNCIA, GRAVE AMEAA OU REDUÌO DA VêTIMA Ë SITUAÌO DE IMPOSSIBILIDADE DE DEFESA. No se admite na forma culposa. O roubo de uso crime! Ou seja, o agente que rouba alguma coisa para somente us-la e devolver, comete crime de roubo. Parte da Doutrina entende, entretanto, que nesse, caso, haveria apenas constrangimento ilegal ou leses corporais, no havendo roubo (minoritrio).21 CONSUMAÌO O STF e o STJ adotam a teoria segundo a qual o 20 STJ, RHC 56.431/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 30/06/2015 21 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 156/157 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 65 E TENTATIVA crime se consuma quando o agente passa a ter o poder sobre a coisa22, aps ter praticado a violnciaou grave ameaa. Se o agente pratica a violncia ou grave ameaa, mas no subtrai a coisa, o crime TENTADO. CUIDADO! A inexistncia de valores em poder da vtima configura crime impossvel? No, pois se trata de mera impropriedade RELATIVA do objeto, caracterizando TENTATIVA. O ¤1¡ traz a figura do roubo IMPRîPRIO. O roubo imprprio ocorre quando a violncia ou ameaa praticada APîS A SUBTRAÌO DA COISA, como meio de garantir a impunidade do crime ou assegurar o proveito do crime. EXEMPLO: Imagine que o agente subtraia uma TV de uma loja de eletroeletrnicos. At a, nada de roubo, apenas furto. No entanto, ao ser abordado pelos seguranas, j do lado de fora da loja, tenta fugir e acaba agredindo os seguranas, fugindo com a coisa. Nesse caso, diz-se que o roubo IMPRîPRIO, pois a grave ameaa ou violncia posterior, e no tem como finalidade efetivar a subtrao (que j ocorreu), mas garantir a impunidade ou a posse tranquila sobre o bem.23 O ¤ 2¡ prev majorantes (causas de aumento de pena), que se aplicam tanto ao roubo PRîPRIO (caput) quanto ao roubo IMPRîPRIO. Algumas observaes quanto s majorantes do ¤2¡: O termo ÒarmaÓ, no inciso I, considerado, pela Doutrina e Jurisprudncia dominantes, QUALQUER INSTRUMENTO QUE POSSA SER USADO COMO ARMA, independentemente de ter sido fabricado para esse fim (faca, por exemplo).24 Ainda com relao arma, a Doutrina e Jurisprudncia entendem que deve haver o USO EFETIVO DA ARMA ou, ao menos, o PORTE OSTENSIVO da arma. Se o agente est portando a arma, mas a vtima no chega a ter conhecimento deste fato, no incide a causa de aumento de pena.25 22 O STJ sumulou entendimento no sentido de que a consumao do roubo ocorre com a mera inverso da posse sobre o bem, mediante emprego de violncia ou grave ameaa, sendo desnecessria a posse mansa e pacfica ou desvigiada sobre a coisa: Smula 582 do STJ - Consuma-se o crime de roubo com a inverso da posse do bem mediante emprego de violncia ou grave ameaa, ainda que por breve tempo e em seguida perseguio imediata ao agente e recuperao da coisa roubada, sendo prescindvel a posse mansa e pacfica ou desvigiada. 23 PRADO, Luiz Regis. Op. Cit., p. 419 24 PRADO, Luiz Regis. Op. Cit., p. 421 25 PRADO, Luiz Regis. Op. Cit., p. 421. CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 259 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 65 O USO DE ARMA DE BRINQUEDO26 NÌO GERA APLICAÌO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. necessrio que haja percia para apurar a potencialidade lesiva da arma? Em regra, sim. Contudo, se no for possvel, as demais provas podem ser utilizadas para comprovar o fato (Posio do STJ).27 Com relao majorante do roubo praticado em concurso de pessoas, e se estivermos diante de uma associao criminosa? O STJ entende que os agentes respondem tanto pelo roubo com a causa de aumento de pena do concurso de pessoas quanto pela associao criminosa, em concurso MATERIAL. O inciso V traz a hiptese na qual a vtima privada de sua liberdade, sendo mantida em poder do criminoso. Temos aqui, na verdade, a questo do ÒrefmÓ. Havendo utilizao de refm para garantir sucesso na fuga, por exemplo, haver a causa de aumento de pena. O ¤3¡, por sua vez, traz o que se chama de ROUBO QUALIFICADO PELO RESULTADO (Leso corporal grave ou morte). No se exige que o resultado tenha sido querido pelo agente, bastando que ele tenha agido pelo menos de maneira culposa em relao a eles (pois a redao do ¤ diz: Òse da violncia resulta...Ó). Alm disso, no incide essa QUALIFICADORA quando o roubo realizado mediante GRAVE AMEAA.28 Ao crime de ROUBO QUALIFICADO PELO RESULTADO NÌO SE APLICAM AS MAJORANTES DO ¤2¡. A segunda parte do roubo qualificado pelo resultado trata do LATROCêNIO, que o roubo qualificado pelo resultado MORTE. Ele ocorrer sempre que o agente, VISANDO A SUBTRAÌO DA COISA, praticar a conduta (empregando violncia) e ocorrer (dolosa ou culposamente) a morte de algum. Caso o agente deseje a morte da pessoa, e, somente aps realizar a conduta homicida, resolva furtar seus bens, estaremos diante de um HOMICêDIO em concurso com FURTO. E se o agente mata o prprio comparsa (para ficar com todo o dinheiro, por exemplo)? Neste caso, temos roubo em concurso material com homicdio, e no latrocnio. E se o agente atira para acertar a vtima, mas acaba atingindo o comparsa? Temos erro na execuo (aberratio ictus), e o agente responde como se tivesse atingido a vtima. Logo, temos latrocnio. 26 O mesmo raciocnio se aplica a qualquer arma INIDïNEA, ou seja, que no tenha potencialidade lesiva (arma desmuniciada, por exemplo). No que tange arma com defeito, ela somente no ir caracterizar a majorante se o feito for ÒabsolutoÓ, ou seja, tornar a arma absolutamente ineficaz. 27 (HC 284.332/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 30/04/2014) 28 PRADO, Luiz Regis. Op. Cit., p. 425. CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 263 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 65 Quanto consumao do latrocnio, muitas correntes tambm surgiram, mas atualmente prevalece no STF o entendimento de que o crime de latrocnio se consuma com a ocorrncia do resultado morte, ainda que a subtrao da coisa no tenha se consumado. Isso est na smula n¡ 610 do STF: Smula 610 do STF Hç CRIME DE LATROCêNIO, QUANDO O HOMICêDIO SE CONSUMA, AINDA QUE NÌO REALIZE O AGENTE A SUBTRAÌO DE BENS DA VêTIMA. Em resumo, o entendimento acerca da consumao do latrocnio o seguinte: SUBTRAÌO CONSUMADA + MORTE CONSUMADA = Latrocnio consumado SUBTRAÌO TENTADA + MORTE TENTADA = Latrocnio tentado SUBTRAÌO TENTADA + MORTE CONSUAMDA = Latrocnio consumado (smula 610 do STF) SUBTRAÌO CONSUMADA + MORTE TENTADA = Latrocnio tentado29 A ao penal, neste crime, PòBLICA INCONDICIONADA. (FGV - 2016 - OAB - XX EXAME DE ORDEM) Aproveitando-se da ausncia do morador, Francisco subtraiu de um stio diversas ferramentas de valor considervel, conduta no assistida por quem quer que seja. No dia seguinte, o proprietrio Antnio verifica a falta das coisas subtradas, resolvendo se dirigir delegacia da cidade. Aps efetuar o devido registro, quando retornava para o stio, Antnio avistou Francisco caminhando com diversas ferramentas em um carrinho, constatando que se tratavam dos bens dele subtrados no dia anterior. Resolve fazer a abordagem, logo dizendo ser o proprietrio dos objetos, vindo Francisco, para garantir a impunidade do crime anterior, a desferir um golpe de p na cabea de Antnio, causando-lhe as leses que foram a causa de sua morte. Apesar de tentar fugir em seguida, Francisco foi preso por policiais que passavam pelo local, sendo as coisas recuperadas, ficando constatado o falecimento do lesado. 29 H deciso do STF considerando haver, aqui, roubo consumado em concurso com homicdio tentado. O STJ, contudo, j consolidou entendimento no sentido de haver, aqui, latrocnio tentado (HC 314.203/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 30/06/2015, DJe 04/08/2015). DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 65 Revoltada, a famlia de Antnioo procura, demonstrando interesse em sua atuao como assistente de acusao e afirmando a existncia de dvidas sobre a capitulao da conduta do agente. Considerando o caso narrado, o advogado esclarece que a conduta de Francisco configura o(s) crime(s) de A) latrocnio consumado. B) latrocnio tentado. C) furto tentado e homicdio qualificado. D) furto consumado e homicdio qualificado. COMENTçRIOS: No caso em tela no podemos falar em latrocnio. Isto porque o homicdio, a despeito de ter sido praticado para assegurar a posse sobre a coisa furtada, foi praticado em contexto distinto (no dia seguinte), de forma que incabvel falar em latrocnio, j que a morte se configurou como um crime autnomo, uma nova empreitada criminosa, ainda que guarde relao com o furto anteriormente realizado. Assim, temos furto consumado e homicdio qualificado, nos termos dos arts. 155 c/c art. 121, ¤2, V do CP. Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA A LETRA D. (FGV Ð 2015 Ð OAB Ð XVI EXAME DE ORDEM) Moura, maior de 70 anos, primrio e de bons antecedentes, mediante grave ameaa, subtraiu o relgio da vtima Lcia, avaliado em R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais). Cerca de 45 minutos aps a subtrao, Moura foi procurado e localizado pelos policiais que foram avisados do ocorrido, sendo a coisa subtrada recuperada, no sofrendo a vtima qualquer prejuzo patrimonial. O fato foi confessado e Moura foi condenado pela prtica do crime de roubo simples, ficando a pena acomodada em 04 anos de recluso em regime aberto e multa de 10 dias. Procurado pela famlia do acusado, voc, poder apelar, buscando a) o reconhecimento da forma tentada do roubo b) a aplicao do sursis da pena c) o reconhecimento da atipicidade comportamental por fora da insignificncia. d) a reduo da pena abaixo do mnimo legal, em razo das atenuantes da confisso espontnea e da senilidade. COMENTçRIOS: No caso em tela, no h que se falar em forma tentada do roubo, pois o agente teve a posse da coisa, ainda que por breve perodo, o que consuma o delito. Tambm no h que se falar em insignificncia, dada a existncia de violncia ou grave ameaa. Por fim, as atenuantes no podem reduzir a pena abaixo do mnimo legal. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 65 Assim, somente caberia pleitear a aplicao do ÒsursisÓ etrio, nos termos do art. 77, ¤2¼ do CP. Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA A LETRA B. (FGV Ð 2012 Ð OAB Ð EXAME DE ORDEM) Jos subtrai o carro de um jovem que lhe era totalmente desconhecido, chamado Joo. Tal subtrao deu-se mediante o emprego de grave ameaa exercida pela utilizao de arma de fogo. Joo, entretanto, rapaz jovem e de boa sade, sem qualquer histrico de doena cardiovascular, assusta-se de tal forma com a arma, que vem a bito em virtude de ataque cardaco. Com base no cenrio acima, assinale a afirmativa correta. a) Jos responde por latrocnio. b) Jos no responde pela morte de Joo. c) Jos responde em concurso material pelos crimes de roubo e de homicdio culposo. d) Jos praticou crime preterdoloso. COMENTçRIOS: Embora a questo seja polmica, entendo que o gabarito est correto. Jos no responde pela morte de Joo. Isso ocorre porque Joo, como narrado pela questo, era pessoa JOVEM e de BOA SAòDE, sem qualquer histrico de doena cardiovascular. Assim, a eventual morte da vtima sequer entrou na esfera de previsibilidade do agente, ou melhor, sequer poderia ter sido previsvel (previsibilidade objetiva, indispensvel para o reconhecimento da culpa). Assim, o resultado morte no pode ser imputado a Jos, nem mesmo a ttulo culposo, dada a total ausncia de previsibilidade da ocorrncia do resultado. de se frisar que a questo deixa bastante claro que se tratava de pessoa jovem e de boa sade, exatamente para no dar margem a interpretaes diversas. Alm disso, jamais poderamos falar em latrocnio aqui, pois no houve emprego de violncia (apenas grave ameaa) Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA A LETRA B. (FGV Ð 2012 Ð OAB Ð EXAME DE ORDEM) Ares, objetivando passear com a bicicleta de çrtemis, desfere contra esta um soco. çrtemis cai, Ares pega a bicicleta e a utiliza durante todo o resto do dia, devolvendo-a ao anoitecer. Considerando os dados acima descritos, assinale a alternativa correta. a) Ares praticou crime de roubo com a causa de diminuio de pena do arrependimento posterior. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 19 de 65 b)Ares praticou atpico penal. c) Ares praticou constrangimento ilegal. d) Ares praticou constrangimento legal com a causa de diminuio de pena do arrependimento posterior. COMENTçRIOS: A questo muito polmica. Em minha viso, deveria ter sido anulada. Teramos, aqui, o que se chama de Òroubo de usoÓ. A questo , isso admissvel? H divergncia, havendo quem entenda possvel o reconhecimento do roubo de uso (e, portanto, no seria punvel pelo roubo). Outros, porm, entendem que no existe a figura do roubo de uso, de forma que a conduta configura, apenas, roubo (e o agente responde pelo delito de roubo). A Banca adotou a primeira corrente. Nesse caso, no sendo roubo, qual delito seria? Considerando-se as circunstncias, somente seria cabvel falar em constrangimento ilegal, nos termos do art. 146 do CP. No h, porm, que se falar em arrependimento posterior, pois este inaplicvel aos crimes cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, nos termos do art. 16 do CP. Esta foi, portanto, a resposta da Banca, embora a questo devesse ser anulada. Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA LETRA C. (FGV Ð 2011 Ð OAB Ð EXAME DE ORDEM) Marcus, visando roubar Maria, a agride, causando-lhe leses corporais de natureza leve. Antes, contudo, de subtrair qualquer pertence, Marcus decide abandonar a empreitada criminosa, pedindo desculpas vtima e se evadindo do local. Maria, ento, comparece delegacia mais prxima e narra os fatos autoridade policial. No caso acima, o delegado de polcia a) dever instaurar inqurito policial para apurar o crime de roubo tentado, uma vez que o resultado pretendido por Marcus no se concretizou. b) nada poder fazer, uma vez que houve a desistncia voluntria por parte de Marcus. c) dever lavrar termo circunstanciado pelo crime de leses corporais de natureza leve. d) nada poder fazer, uma vez que houve arrependimento posterior por parte de Marcus. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 65 COMENTçRIOS: No caso em tela Marcus iniciou a execuo de um delito de roubo, mas desistiu de prosseguir na execuo, o que caracteriza desistncia voluntria, nos termos do art. 15 do CP. Isso faz com que Marcus responda, apenas, pelos atos j praticados que, no caso em tela, configuram apenas leses corporais leves. Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA A LETRA C. 1.2.2. Extorso Art. 158 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica, a fazer, tolerar que se faa ou deixar fazer alguma coisa: Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa. ¤ 1¼ - Se o crime cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um tero at metade. ¤ 2¼ - Aplica-se extorso praticada mediante violncia o disposto no ¤ 3¼ do artigo anterior.Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 ¤ 3o Se o crime cometido mediante a restrio da liberdade da vtima, e essa condio necessria para a obteno da vantagem econmica, a pena de recluso, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, alm da multa; se resulta leso corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, ¤¤ 2o e 3o, respectivamente. (Incluído pela Lei nº 11.923, de 2009) BEM JURêDICO TUTELADO O patrimnio e a liberdade individual da vtima SUJEITO ATIVO Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. SUJEITO PASSIVO Aquele que teve a sua liberdade individual ou patrimnio lesados pela conduta do agente. Pode ser qualquer pessoa. TIPO OBJETIVO (conduta) Aqui o constrangimento mero ÒmeioÓ para a obteno da vantagem indevida. O verbo ÒconstrangerÓ, que sinnimo de forar, obrigar algum a fazer o que no deseja. No se confunde com o delito de roubo, pois naquele o agente se vale da violncia ou grave ameaa para subtrair o bem da vtima. Neste o agente se vale destes meios para fazer com que a vtima LHE ENTREGUE A COISA, ESPONTANEAMENTE, ou seja, deve haver a colaborao da vtima. TIPO SUBJETIVO Dolo. No se admite na forma culposa. Se a vantagem for: Devida Ð Teremos crime de exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345 do CP). DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 65 Sexual Ð Teremos estupro. Meramente moral, sem valor econmico Ð Constrangimento ilegal (art. 146 do CP); CONSUMAÌO E TENTATIVA O STJ entende que se trata de CRIME FORMAL, que se consuma com o mero emprego da violncia ou grave ameaa, INDEPENDENTEMENTE DA OBTENÌO DA VANTAGEM VISADA PELO AGENTE (smula n¡ 96 do STJ). O ¤1¡ traz uma causa de aumento de pena (1/3 at a metade), caso o crime seja cometido por duas ou mais pessoas ou mediante o uso de arma. Aplicam-se as mesmas observaes feitas no crime de roubo. Tambm se aplica o disposto no ¤3¡ do art. 157 (roubo qualificado pelo resultado), ou seja, ocorrendo leso grave ou morte, teremos o crime de EXTORSÌO QUALIFICADA PELO RESULTADO, com as mesmas penas previstas no ¤3¡ do art. 157 do CP. O ¤3¡ do art. 158 representa uma inovao legislativa (realizada em 2009) que criou a figura do SEQUESTRO RELåMPAGO. Na verdade, esse nome dado pela Doutrina. O que ocorreu foi a mera incluso do ¤3¼ no art. 158 do CP, criando uma outra forma de extorso qualificada. Segundo este dispositivo, necessrio: § Que o crime seja cometido mediante a restrio da liberdade da vtima § Que essa circunstncia seja necessria para a obteno da vantagem econmica Ð Se for desnecessria, o agente responde por extorso simples em concurso material com sequestro ou crcere privado. A pena mais elevada (seis a doze anos). O crime tambm ser considerado qualificado (com penas mais severas30) no caso de ocorrncia de leses graves ou morte. A ao penal no crime de extorso, em qualquer hiptese, PòBLICA INCONDICIONADA. O art. 160, por sua vez, cria a figura da EXTORSÌO INDIRETA, que ocorre quando um credor EXIGE ou RECEBE, do devedor, DOCUMENTO QUE POSSA DAR CAUSA Ë INSTAURAÌO DE PROCESSO CRIMINAL CONTRA ELE. Vejamos: Art. 160 - Exigir ou receber, como garantia de dvida, abusando da situao de algum, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vtima ou contra terceiro: Pena - recluso, de um a trs anos, e multa. 30 As penas, neste caso, sero as mesmas previstas para o crime de extorso mediante sequestro qualificado pela morte ou leses graves (art. 159, ¤¤2¼ e 3¼ do CP). DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 65 Exige-se, nesse caso, o dolo especfico, consistente na inteno de exigir ou receber o documento COMO GARANTIA DE DêVIDA. Necessrio, ainda, que o agente SE VALHA DA CONDIÌO DA VêTIMA, que se encontra em situao de fragilidade (desesperada, aflita), de forma a exigir dela esta garantia abusiva. Assim, deve haver: § O abuso de situao de necessidade (fragilidade) da vtima § Inteno de garantir, futuramente, o pagamento da dvida (por meio da ameaa) O crime se consuma com a mera realizao da exigncia (nesse caso, crime formal) ou com o efetivo recebimento (nesse caso, material) do documento. A tentativa possvel. A ao penal pblica incondicionada. 1.2.3. Extorso mediante sequestro Art. 159 - Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 Pena - recluso, de oito a quinze anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990) ¤ 1o Se o seqestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o seqestrado menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime cometido por bando ou quadrilha. Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003) Pena - recluso, de doze a vinte anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990) ¤ 2¼ - Se do fato resulta leso corporal de natureza grave: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 Pena - recluso, de dezesseis a vinte e quatro anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990) ¤ 3¼ - Se resulta a morte: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 ¤ 4¼ - Se o crime cometido em concurso, o concorrente que o denunciar autoridade, facilitando a libertao do seqestrado, ter sua pena reduzida de um a dois teros. (Redação dada pela Lei nº 9.269, de 1996) BEM JURêDICO TUTELADO O patrimnio e a liberdade individual da vtima SUJEITO ATIVO Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. SUJEITO PASSIVO Aquele que teve a sua liberdade individual ou patrimnio lesados pela conduta do agente. Pode ser qualquer pessoa. OBS.: Pessoa jurdica pode ser sujeito passivo, na qualidade de vtima da leso patrimonial (Ex.: Sequestra-se o scio, para exigir da PJ o pagamento DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 65 do resgate). TIPO OBJETIVO (conduta) O verbo (ncleo do tipo) sequestrar, ou seja, impedir, por qualquer meio, que a pessoa exera seu direito de ir e vir. O CRIME OCORRERç AINDA QUE A VêTIMA NÌO SEJA TRANSFERIDA PARA OUTRO LOCAL. Aqui a privao da liberdade se d como meio para se obter um RESGATE, que um pagamento pela liberdade de algum. Embora a lei diga Òqualquer vantagemÓ, a Doutrina entende que a vantagem deve ser PATRIMONIAL e INDEVIDA, pois se for DEVIDA, teremos o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes. TIPO SUBJETIVO Dolo. Exige-se a FINALIDADE ESPECIAL DE AGIR, consistente na inteno de obter uma vantagem patrimonial como resgate. CONSUMAÌO E TENTATIVA O STF entende que se trata de CRIME FORMAL, que se consuma com a mera privao da liberdade da vtima, INDEPENDENTEMENTE DA OBTENÌO DA VANTAGEM VISADA PELO AGENTE (informativo n¡ 27 do STF). A tentativa plenamente possvel. Trata-se de crime permanente, que se prolonga no tempo, podendo haver priso em flagrante a qualquer momento, enquanto durar a atividade criminosa. Segundo o ¤1¡, a pena ser de DOZE A VINTE ANOS SE: O sequestro dura mais de 24 horas Se o sequestrado menor de 18 anos ou maior de 60 anos Se o crime for cometido por quadrilha ou bando Ð Os agentes respondem tanto pela extorso mediante sequestro qualificada quanto pelaassociao criminosa (art. 288 do CP) Se do crime resultar leso corporal GRAVE ou morte, tambm h formas QUALIFICADAS, cujas penas, nos termos dos ¤¤ 2¡ e 3¡ do art. 159, sero de 16 a 24 anos e de 24 a 30 anos, RESPECTIVAMENTE. A Doutrina no unnime quanto a quem possa ser a vtima da leso grave ou morte. No entanto, a maioria da Doutrina entende que o resultado (leso grave ou morte) qualifica o crime, QUALQUER QUE SEJA A PESSOA QUE SOFRA A LESÌO31, ainda que no seja o prprio 31 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 279 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 65 sequestrado, mas desde que ocorra no contexto ftico do delito de extorso mediante sequestro. O ¤4¡ prev a chamada DELAÌO PREMIADA, ou seja, um abatimento na pena daquele que delata os demais cmplices (reduo de 1/3 a 2/3). indispensvel que dessa delao decorra uma facilitao na liberao do sequestrado (Doutrina majoritria).32 A ao pena ser pblica incondicionada. 1.3. Da usurpao Os crimes previstos neste captulo so pouco exigidos, motivo pelo qual abordaremos o tema de forma menos aprofundada que os crimes anteriores, para que vocs no tenham que estudar aquilo que no ser objeto de cobrana na prova. 1.3.1. Alterao de limites Art. 161 - Suprimir ou deslocar tapume, marco, ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisria, para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imvel alheia: Pena - deteno, de um a seis meses, e multa. ¤ 1¼ - Na mesma pena incorre quem: Usurpao de guas I - desvia ou represa, em proveito prprio ou de outrem, guas alheias; Esbulho possessrio II - invade, com violncia a pessoa ou grave ameaa, ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifcio alheio, para o fim de esbulho possessrio. ¤ 2¼ - Se o agente usa de violncia, incorre tambm na pena a esta cominada. ¤ 3¼ - Se a propriedade particular, e no h emprego de violncia, somente se procede mediante queixa. No crime previsto no caput do artigo aquele no qual o agente, valendo-se do deslocamento ou supresso de alguma marca divisria, BUSCA SE APODERAR de bem imvel que no lhe pertence (mas que divisrio com o seu). necessrio o dolo especfico, CONSISTENTE NA VONTADE DE SE APODERAR DA COISA ALHEIA ATRAVS DA CONDUTA. O ¤1¡ traz formas equiparadas, relativas conduta daqueles que realizam a usurpao de guas alheias, mediante o desvio ou represamento (inciso I) e a conduta daqueles que promovem a invaso, mediante violncia pessoa, grave ameaa, ou concurso de MAIS DE 32 PRADO, Luiz Regis. Op. Cit., p. 444 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 65 DUAS PESSOAS (mnimo de trs, ento), DE TERRENO OU EDIFêCIO ALHEIO, COM O FIM DE ESBULHO POSSESSîRIO. Esbulhar a posse significa TOMAR A POSSE, retirar a posse de quem a exera sobre o bem. Se o agente se valer de violncia, responde, ainda, pelo crime relativo violncia. A ao penal, em regra, PòBLICA INCONDICIONADA. No entanto, se a propriedade lesada for particular e no tiver havido emprego de violncia, A AÌO PENAL SERç PRIVADA (¤3¡ do art. 161). 1.3.2. Supresso ou alterao de marca em animais Art. 162 - Suprimir ou alterar, indevidamente, em gado ou rebanho alheio, marca ou sinal indicativo de propriedade: Pena - deteno, de seis meses a trs anos, e multa. Aqui se pune a conduta do agente que retira (suprime) ou altera marca ou sinal referente propriedade de gado ou rebanho alheio. A Doutrina exige o dolo, mas no pacfica quanto necessidade de dolo especfico (especial fim de agir). O crime se consuma com a mera realizao da supresso ou alterao da marca ou sinal, no havendo necessidade de que o agente se apodere dos animais cujas marcas foram adulteradas. No entanto, se o agente se apoderar dos animais, teremos o crime de furto mediante fraude (art. 155, ¤4¡, II do CP), que absorve este crime de usurpao. A tentativa plenamente possvel. A ao penal ser sempre pblica incondicionada. 1.4. Do dano Os crimes de dano so crimes nos quais no h necessidade de um aumento patrimonial do agente, ou seja, no h necessidade que ele se apodere de algo pertencente a outrem, bastando que ele provoque um prejuzo vtima. Vejamos: (a) Dano Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa. Dano qualificado Pargrafo nico - Se o crime cometido: I - com violncia pessoa ou grave ameaa; II - com emprego de substncia inflamvel ou explosiva, se o fato no constitui crime mais grave III - contra o patrimnio da Unio, Estado, Municpio, empresa concessionria de servios pblicos ou sociedade de economia mista; (Redação dada pela Lei nº 5.346, de 3.11.1967) DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 65 IV - por motivo egostico ou com prejuzo considervel para a vtima: Pena - deteno, de seis meses a trs anos, e multa, alm da pena correspondente violncia. O crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, tendo como sujeito passivo o proprietrio ou possuidor do bem danificado. O condmino pode ser sujeito ativo, mas se a coisa fungvel (substituvel, como o dinheiro, por exemplo) e o agente deteriora apenas a sua cota-parte, no h crime, por analogia ao furto de coisa comum (Posio do STF). O tipo objetivo (conduta) pode ser tanto a destruio (danificao total), a inutilizao (danificao, ainda que parcial, mas que torna o bem intil) ou deteriorao (danificao parcial do bem) da coisa. O crime deve ser praticado na forma comissiva (ao). Nada impede, contudo, que algum responda pelo delito em razo de uma omisso, desde que seja o responsvel por evitar o resultado (ex.: Um vigia que v algum destruir o patrimnio que ele deve zelar e nada faz, responder pelo crime de dano, na forma do art. 13, ¤2¼ do CP). Exige-se o dolo. NÌO Hç CRIME DE DANO CULPOSO (no havendo necessidade de qualquer especial fim de agir).33 CUIDADO! O crime de ÒpichaoÓ definido como CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE (ambiente urbano), nos termos do art. 65 da Lei 9.605/98. Alis, este crime de dano bastante genrico, ocorrendo apenas quando no houver uma hiptese especfica. EXEMPLO: Danificar objeto destinado a culto religioso. Esta conduta configura o crime do art. 208 do CP, e no o crime de dano. O crime se consuma com a ocorrncia do dano. No havendo a ocorrncia do dano, o crime ser tentado. O ¤1¡ do art. 163 traz algumas formas qualificadas do delito, que elevam a pena para seis meses a trs anos, patamares bem mais altos que os do caput do artigo. Se o dano praticado contra OBJETO TOMBADO pela autoridade competente, em razo de seu valor histrico, artstico ou arqueolgico, o crime SERIA o do art. 165 do CP: Art. 165 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade competente em virtude de valor artstico, arqueolgico ou histrico: Pena - deteno, deseis meses a dois anos, e multa. 33 PRADO, Luiz Regis. Op. Cit., p. 477 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 65 No entanto, CUIDADO! Este artigo foi TACITAMENTE REVOGADO pelo art. 62, I da Lei de Crimes Ambientais.34 (FGV - 2011 - OAB - EXAME DE ORDEM UNIFICADO - PRIMEIRA FASE) Pedro, no observando seu dever objetivo de cuidado na conduo de uma bicicleta, choca-se com um telefone pblico e o destri totalmente. Nesse caso, correto afirmar que Pedro A) dever ser responsabilizado pelo crime de dano simples, somente. B) dever ser responsabilizado pelo crime de dano qualificado, somente. C) dever ser responsabilizado pelo crime de dano qualificado, sem prejuzo da obrigao de reparar o dano causado. D) no ser responsabilizado penalmente. COMENTçRIOS: O crime de dano s punvel quando a conduta praticada pelo agente dolosa, no havendo previso de forma culposa do delito. Assim, a questo deve ser definida meramente na esfera civil, no havendo responsabilizao na esfera criminal. PORTANTO, A ALTERNATIVA CORRETA A LETRA D. 1.4.1. Introduo ou abandono de animais em propriedade alheia Art. 164 - Introduzir ou deixar animais em propriedade alheia, sem consentimento de quem de direito, desde que o fato resulte prejuzo: Pena - deteno, de quinze dias a seis meses, ou multa. Percebam que o final da redao do artigo menciona que INDISPENSçVEL A OCORRæNCIA DE PREJUêZO. Sim, pois a mera conduta do agente, por si s, no causa dano. Aqui podemos ter o que se chama de Òpastagem indevidaÓ, que aquela na qual se levam os animais para outro terreno, de propriedade alheia, para pastar. O crime comum e pode ser praticado na modalidade ÒintroduzirÓ ou ÒdeixarÓ (manter) animais na propriedade alheia. O termo Òsem o consentimento de quem de direitoÓ ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO PENAL. Se houver o consentimento, no h fato tpico. 34 PRADO, Luiz Regis. Op. Cit., p. 489. CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 300 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 65 O crime se consuma, como vimos, com a ocorrncia do efetivo prejuzo. A Doutrina no pacfica quanto tentativa, mas a maioria entende ser impossvel, ao argumento de que o tipo exige o dano, de forma que, ou ele ocorre, ou o crime sequer tentado ( o que prevalece). 1.4.2. Alterao de local especialmente protegido Art. 166 - Alterar, sem licena da autoridade competente, o aspecto de local especialmente protegido por lei: Pena - deteno, de um ms a um ano, ou multa. Aqui temos a conduta daquele que altera os aspectos (internos ou externos) de algum local que esteja protegido por lei (um bem tombado, por exemplo). No h necessidade de deteriorao ou dano, mas necessrio que o agente altere o aspecto (aparncia) do local. No entanto, este artigo tambm foi revogado pela Lei de Crimes Ambientais, que trouxe, em seu art. 63, normatizao acerca da conduta. 1.4.3. Ao Penal A ao penal ser, em todos os crimes de dano, PòBLICA INCONDICIONADA. No entanto, se o crime o de dano simples (art. 163), ou se praticado por motivo egostico ou com prejuzo considervel vtima (163, ¤ nico, IV), ou no caso de introduo ou abandono de animais em propriedade alheia, o crime ser de AÌO PENAL PRIVADA: Art. 167 - Nos casos do art. 163, do inciso IV do seu pargrafo e do art. 164, somente se procede mediante queixa. 1.5. Da apropriao indbita Os crimes de apropriao indbita diferem dos crimes de furto e roubo, pois aqui o agente POSSUI A POSSE SOBRE O BEM, mas se RECUSA A DEVOLVæ-LO ou REPASSç-LO a quem de direito. Ou seja, aqui o crime se d pela INVERSÌO DO ANIMUS DO AGENTE, QUE ANTES ESTAVE DE BOA-F, e passa a estar de m-f. 1.5.1. Apropriao indbita Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem a posse ou a deteno: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. Aumento de pena ¤ 1¼ - A pena aumentada de um tero, quando o agente recebeu a coisa: I - em depsito necessrio; II - na qualidade de tutor, curador, sndico, liquidatrio, inventariante, testamenteiro ou depositrio judicial; DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 65 III - em razo de ofcio, emprego ou profisso. Vejam que a coisa lhe foi entregue espontaneamente, e o agente deveria devolv-la, mas no o faz. H, portanto, violao confiana eu lhe fora depositada. O crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Trata-se, ainda, de crime genrico, podendo ser afastada sua aplicao no caso de haver norma especfica, como ocorre no caso de funcionrio pblico que se apropria de bens que lhe foram confiados em razo da funo (crime de peculato, art. 312 do CP). A posse que o infrator tem sobre a coisa deve ser ÒDESVIGIADAÓ, ou seja, sem vigilncia, decorrendo de confiana entre o dono da coisa e o infrator. Caso haja mera deteno (sem relao de confiana entre dono e infrator)35, estaremos diante do crime de furto. EXEMPLO: Caixa da loja que aproveita a distrao do dono para surrupiar alguns reais do caixa. Temos aqui, crime de furto. No h apropriao indbita. A ÒdetenoÓ apontada no tipo penal aquela clssica do Cdigo Civil, ou seja, aquela decorrente de uma relao de confiana entre o dono e o detentor. O elemento exigido o dolo, no se punindo a forma culposa. O crime se consuma com a inverso da inteno do agente.36 A inteno, que antes era boa (a de apenas guardar a coisa), agora no to boa assim, pois se torna em inteno de ter a coisa como sua, se apoderar de algo que lhe fora confiado. Trata-se, portanto, de crime unissubsistente, sendo invivel a tentativa (embora Doutrina minoritria entenda o contrrio). O ¤1¡ traz causas de aumento de pena (1/3), quando o agente tiver recebido a coisa em determinadas situaes especficas. 1.5.2. Apropriao indbita previdenciria Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Includo pela Lei n¼ 9.983, de 2000) Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Includo pela Lei n¼ 9.983, de 2000) ¤ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Includo pela Lei n¼ 9.983, de 2000) 35 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 303. 36 PRADO, Luiz Regis. Op. Cit., p. 503 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 65 I - recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada previdncia social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico; (Includo pela Lei n¼ 9.983, de 2000) II - recolher contribuies devidas previdncia social que tenham integrado despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou prestao de servios; (Includo pela Lei n¼ 9.983, de 2000) III - pagar benefcio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores j tiverem sido reembolsados empresa pela previdncia social. (Includo pela Lei n¼ 9.983, de 2000) ¤ 2o extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incioda ao fiscal. (Includo pela Lei n¼ 9.983, de 2000) ¤ 3o facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que: (Includo pela Lei n¼ 9.983, de 2000) I - tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de oferecida a denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria, inclusive acessrios; ou (Includo pela Lei n¼ 9.983, de 2000) II - o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais. (Includo pela Lei n¼ 9.983, de 2000) O sujeito ativo aqui o RESPONSçVEL TRIBUTçRIO, aquele que por lei est obrigado a reter na fonte a contribuio previdenciria ao INSS e repass-la, mas no o faz. O sujeito passivo a UNIÌO. A conduta apenas uma: Òdeixar de repassarÓ, ou seja, reter, mas no repassar ao rgo responsvel, os valores referentes s contribuies previdencirias. Trata-se de norma penal em branco, pois deve haver a complementao com as normas previdencirias, que estabelecem o prazo para repasse das contribuies retidas pelo responsvel tributrio. O elemento subjetivo exigido o dolo, no se punindo a conduta culposa, daquele que apenas se esqueceu de repassar as contribuies recolhidas. No se exige o dolo especfico (Posio do STF e do STJ).37 A Doutrina majoritria sustenta que o crime formal, e se consuma no momento em que se exaure o prazo para o repasse dos valores. O STF, contudo, possui julgados no sentido de que se trata de crime material, ou seja, no sentido de que seria necessria a constituio definitiva do tributo (contribuio previdenciria) para que pudesse ser 37 AgRg no REsp 1265636/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe 18/02/2014 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 65 iniciada a persecuo penal.38 O STJ seguiu o mesmo entendimento (crime material).39 Percebe-se, assim, a aplicao da Smula Vinculante n¼ 24 a este delito, apesar de no constar expressamente no enunciado da smula: Smula Vinculante n¼ 24 ÒNo se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no art. 1¼, incisos I a IV, da Lei n¼ 8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo.Ó Tratando-se de CRIME OMISSIVO PURO, no possvel o fracionamento da conduta, de forma que INCABêVEL A TENTATIVA. O ¤1¡ traz formas equiparadas (assemelhadas), nas quais o agente estar sujeito s mesmas penas previstas no caput do artigo. Ou seja, responde pelas mesmas penas do caput do artigo quem deixar de: § Recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada previdncia social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico § Recolher contribuies devidas previdncia social que tenham integrado despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou prestao de servios § Pagar benefcio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores j tiverem sido reembolsados empresa pela previdncia social 1.5.2.1. Extino da punibilidade A extino da punibilidade em relao a tal delito pode ocorrer em diversas situaes especficas (alm daquelas previstas para todos os delitos). Se o agente se arrepende e resolve a situao, declarando o dbito e pagando o que for necessrio, ANTES DO INêCIO DA AÌO FISCAL (a atividade desenvolvida pelo Fisco), estar EXTINTA A PUNIBILIDADE, nos termos do ¤2¡ do art. 168-A. Entretanto, o STF e o STJ entendem que o pagamento, a qualquer tempo (antes do trnsito em julgado) extingue a punibilidade.40 38 Inq 2537 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2008, DJe- 107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-01 PP-00113 RET v. 11, n. 64, 2008, p. 113-122 LEXSTF v. 30, n. 357, 2008, p. 430-441 39 HC 324.131/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 23/09/2015 40 (...) A quitao do dbito decorrente de apropriao indbita previdenciria enseja a extino da punibilidade (art. 9¼, ¤ 2¼, da Lei n¼ 10.684/03), desde que realizada antes do trnsito em julgado da sentena condenatria. (...) (HC 90.308/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 12/06/2015) DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 65 Ø E se o ru adere ao parcelamento do dbito? Neste caso, fica SUSPENSA a punibilidade (e tambm o curso do prazo prescricional). Uma vez quitado o parcelamento, extingue-se a punibilidade.41 1.5.2.2. Perdo judicial e princpio da insignificncia O ¤3¡ traz o chamado Òperdo judicialÓ, ao afirmar que o Juiz poder deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa (nesse ltimo caso teremos um crime privilegiado) quando o ru seja primrio e de bons antecedentes, desde que: Tenha promovido, aps o incio da execuo fiscal e antes do oferecimento da denncia, o pagamento da contribuio social devida (inciso I do ¤3¼ do art. 168-A do CP); ou O valor do dbito seja igual ou inferior ao estabelecido pela previdncia como sendo o mnimo para ajuizamento das aes fiscais (inciso II do ¤3¼ do art. 168-A do CP). Contudo, esse dispositivo (¤3¼ do art. 168-A) perdeu aplicao prtica. Explico: Com a promulgao de Leis relativas extino da punibilidade pelo pagamento (Lei 10.684/03 e outras), cujo alcance foi absurdamente ampliado pelo STJ e pelo STF (para alcanar o pagamento realizado a qualquer tempo, desde que antes do trnsito em julgado), o inciso I do art. 168-A, ¤3¼ perdeu completamente o sentido, j que, atualmente, o mero pagamento do tributo, antes do trnsito em julgado, gera extino da punibilidade (no havendo necessidade de se tratar de ru primrio, etc.). Alm disso, o inciso II do referido ¤3¼ do art. 168-A tambm perdeu o sentido. Isto porque, nestes casos (o valor do dbito seja igual ou inferior ao estabelecido pela previdncia como sendo o mnimo para ajuizamento das aes fiscais), atualmente se entende que deve ser 41 (...) A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia firme no sentido de que o parcelamento do dbito tributrio, por meio da adeso ao Refis, quando efetivado na vigncia da Lei n. 9.964/2000, apenas suspende a fluncia da prescrio, no extinguindo a punibilidade, mesmo que os dbitos tributrios sejam anteriores ao referido diploma legal (...) (AgRg no REsp 1245008/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 28/03/2016) DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 07 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 65 aplicado o princpio da insignificncia42. Nesse sentido, o posicionamento do STJ.43 1.5.3. Apropriao de coisa havida por erro, caso fortuito ou fora maior Art. 169 - Apropriar-se algum de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou fora da natureza: Pena - deteno, de um ms a um ano, ou multa. Pargrafo nico - Na mesma pena incorre: Apropriao de tesouro I - quem acha tesouro em prdio alheio e se apropria, no todo ou em parte,
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