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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO MYRCÉA APARECIDA PEDRA HUME Itajaí, outubro de 2009 pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO MYRCÉA APARECIDA PEDRA HUME Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Professora MSc. Mareli Calza Hermann Itajaí, outubro de 2009 pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA AGRADECIMENTO Agradeço primeiramente a Deus pela minha vida e por ter me guiado nessa longa jornada. Agradeço também aos meus pais, que sempre foram o meu porto seguro e me ensinaram a lutar pelos meus ideais e sempre ir em busca dos sonhos e que me incentivaram a não desistir nos momentos mais difíceis. Agradeço também aos meus irmãos Marcio e Marcelo que de alguma forma me ajudaram nessa trajetória desde a vida escolar até a vida acadêmica, em especial ao meu irmão Marcos que foi e é o meu espelho e me motivou a realizar esse sonho. Agradeço também a minha madrinha Liza, que sempre foi minha segunda mãe e sempre me apoiou e acreditou em mim. Agradeço também há um grande amigo Renato que esteve presente comigo em toda essa trajetória, me ajudando e me apoiando nos momentos de recaída. Por fim, agradeço a todos os meus familiares, colegas de turma e amigos por sempre estarem comigo em todos os momentos e me compreenderem nos momentos mais difíceis desses cinco anos e, agradeço também a minha orientadora Professora Mareli Calza Hermann pelo seu apoio e conhecimento. pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA DEDICATÓRIA Dedico a presente monografia, com todo meu amor aos meus pais, irmãos, cunhadas, sobrinhos, a todos os meus familiares e amigos. Dedico também a todos os meus mestres em especial aos meus professores da Rede Metodista de Educação do Sul que, me ensinaram a amar a profissão que escolhi e me mostraram que só há ensino com qualidade se houver amor pelo que se faz. E, por fim dedico as minhas companheiras de jornada Elisa, Diana e Luciane. pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Itajaí, outubro de 2009 Myrcéa Aparecida Pedra Hume Graduanda pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, elaborada pela graduanda Myrcéa Aparecida Pedra Hume, sob o título A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO, foi submetida em [Data] à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Profa. MSc. Mareli Calza Herman, Orientadora e Presidente da Banca e Professor MSc. Silvio Wolf] examinador, e aprovada com a nota ______ (______________________). Itajaí, outubro de 2009. Profa. MSc. Mareli Calza Hermann Orientadora e Presidente da Banca Prof. MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS Arts. Artigos CLT Consolidação das Leis do Trabalho CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002 CTPS Carteira de Trabalho e Previdência Social CF/88 Constituição Federal de 1988 CP Código Penal Brasileiro CEJURS Centro de Ciências Jurídicas Políticas e Sociais FGTS Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço INSS Instituto Nacional do Seguro Social OIT Organização Internacional do Trabalho TRT Tribunal Regional do Trabalho TST Tribunal Superior do Trabalho UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA ROL DE CATEGORIAS Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. Atividade-Fim: Atividades-fins, ao reverso, são as atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços. Delgado [2002, p. 374] Atividade-Meio: Atividades-Meio são as atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços, ou seja, aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços. Delgado [2002, p. 374] Contrato de Trabalho: É o negócio de jurídico entre empregado e empregador sobre condições de trabalho. Martins [2003, p. 82] Direito do Trabalho: É o ramo jurídico especializado, que regula certo tipo de relação laborativa na sociedade contemporânea. Delgado [2002, p. 47]. Empregado: Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário. Conforme o Art. 3º da CLT. Empregador: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. É o que nos diz o Art. 2º da CLT. pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA Responsabilidade Subsidiária na Terceirização: A subsidiariedade no contrato deTerceirização ocorre quando a empresa prestadora de serviços ou fornecedora de produtos não cumpre suas obrigações, ficando a empresa tomadora, ou seja, a empresa contratante, responsável pelos débitos não cumpridos pela prestadora. Martins [2003, p.138] Responsabilidade Subsidiária na Terceirização: Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas, assim dispõe, o art. 2º, § 2º da CLT. Terceirização: A Terceirização é uma estratégia econômica através da qual um terceiro, em condições de parceria, presta serviços ou produz bens para uma empresa que o contrata. Barros Júnior [1997, p.277] Tomador de Serviços: Tomador de serviços na Terceirização é aquele que contrata serviços determinados e o prestador terceirizado realiza. Campos [2006, p.58]. Vínculo Empregatício: Vínculo empregatício é toda a pessoa física, empregado, que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, assim dispõe o art. 3º da CLT. pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA SUMÁRIO RESUMO........................................................................................... XI INTRODUÇÃO ................................................................................... 1 CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 3 O DIREITO DO TRABALHO .............................................................. 3 1.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO...............................3 1.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL ..........8 1.3. CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO ...................................................14 1.4. NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO TRABALHO ................................16 1.5 RELAÇÕES DE EMPREGO E CONTRATO DE TRABALHO .......................18 1.5.1 NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO..............................18 1.5.2 NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE TRABALHO.........................20 1.6 O CONTRATO DE TRABALHO .....................................................................22 1.7 SUJEITOS DO CONTRATO DO TRABALHO ...............................................25 1.7.1 EMPREGADOR ...........................................................................................25 1.7.2 EMPREGADO..............................................................................................26 CAPÍTULO 2 .................................................................................... 29 A TERCEIRIZAÇÃO......................................................................... 29 2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TERCEIRIZAÇÃO...........................................29 2.2. CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO................................................................32 2.3 NATUREZA JURÍDICA DA TERCEIRIZAÇÃO ..............................................35 2.4. VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZAÇÃO ..........................36 CAPÍTULO 3 .................................................................................... 42 A TERCEIRIZAÇÃO E O PROCESSO DO TRABALHO.................. 42 pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 3.1 O LITISCONSÓRCIO PASSIVO.....................................................................42 3.2 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA .............................................................44 3.2 TERCEIRIZAÇÃO E RESPONSABILIDADE .................................................46 3.3 SÚMULA 331 TST ..........................................................................................47 3.4 A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS........51 3.5 A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS ....53 CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 58 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 61 pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA RESUMO O tema pesquisado versa sobre a Terceirização no Direito do Trabalho, trata-se de um estudo sobre este fenômeno, pois a Terceirização é um processo que gradativamente foi se incorporando ao dia-a-dia das empresas e, com isto foi se formando uma literatura especializada neste assunto. É a ação de uma empresa contratada para realizar a atividade-meio de uma empresa, para que esta possa se dedicar de forma integral a sua atividade-fim. No primeiro momento, trataremos sobre a evolução história do Direito do Trabalho, discorrendo sobre o motivo de seu surgimento e que surgiu por conseqüência da questão social, com a finalidade de garantir e preservar a dignidade do ser humano. Trataremos sobre os benefícios da sua implantação, demonstrando-se que este é um fenômeno jurídico que possui grande caráter Social e que se tornou em uma grande revolução, pois eliminou da ordem sócio-jurídica o ramo jus trabalhista, a escravidão. No segundo capítulo, trataremos sobre a Terceirização, seu conceito, as vantagens e desvantagens de se terceirizar e se os riscos que as empresas terão se optarem por esta forma de trabalho serão benéficos. No terceiro e último capítulo analisa-se o processo do trabalho através da súmula 331 do TST, definindo qual a responsabilidade solidária e subsidiária do tomador de serviços e qual o entendimento majoritário sobre essas definições. Palavras-chave: Direito do Trabalho, Terceirização, Vantagens, Desvantagens, Responsabilidade Solidária e Subsidiária, Tomador de Serviços. pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA INTRODUÇÃO A presente Monografia tem como objeto demonstrar as características e conseqüências da Terceirização no Direito do Trabalho. O objetivo é estudar a cerca da aplicabilidade da Terceirização nas empresas tomadoras de serviço através do Direito do Trabalho Brasileiro. Para tanto, principiase, no Capítulo 1, versando sobre o Direito do Trabalho, apresentando a sua evolução histórica, desde o seu surgimento, seu conceito, autonomia, natureza jurídica, e também sobre a relação de emprego e o contrato de trabalho conceituando os sujeitos desta relação, Empregado e Empregador. No Capítulo 2, tratando sobre a Terceirização de forma pura, trabalhamos o seu conceito e qual as vantagens e desvantagens de terceirizar as atividades de uma empresa. No Capítulo 3, tratando da Terceirização em relação a responsabilidade solidaria e subsidiaria do tomador de serviços, aplicada no caso da Terceirização através da Súmula 331 do TST, definindo-se qual é a verdadeira responsabilidade do tomador de serviços. O presente Relatório de Pesquisa se encerracom as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a Terceirização no Direito do Trabalho. Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses: pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 2 1 - As formas de Terceirização utilizadas atualmente pelas empresas brasileiras são devidamente regulamentadas, ou apenas servem para reduzir custos e mascarar as relações de emprego? 2- Na Terceirização o tomador de serviços se exime das responsabilidades trabalhistas? 3 O tomador de serviços possui responsabilidade solidária, subsidiária ou ambas? Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base Lógica Indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica. pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA CAPÍTULO 1 O DIREITO DO TRABALHO Para estudar sobre a Terceirização é necessário primeiro fazer uma breve explanação sobre o Direito do Trabalho, para tanto tratarei primeiro sobre a evolução histórica deste Direito. 1.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho surgiu como uma possibilidade de regular as atividades econômicas, em virtude da necessidade que a sociedade possuía em aperfeiçoar essas atividades. Nesse sentido Rubens Ferreira de Castro nos explica1: O Direito do Trabalho surgiu da necessidade de regular a evolução da sociedade em face do aperfeiçoamento das atividades econômicas, sendo que os primeiros sinais de trabalho por conta de outrem surgiram com a organização das comunidades já na Idade Média, estando suas origens ligadas à escravidão e à servidão. Para Amauri Mascaro Nascimento: O Direito do Trabalho surgiu como conseqüência da questão social que foi precedida da Revolução Industrial do século XVIII e reação humanista que se propôs a garantir ou preservar a dignidade do ser humano ocupado no trabalho das indústrias, que, com o desenvolvimento da ciência, deram nova fisionomia ao 1 CASTRO, Rubens Ferreira de. A Terceirização no Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p.15. pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 4 processo de produção de bens na Europa e em outros continentes2. Já Mauricio Godinho Delgado3 o define como: um ramo jurídico especializado, que regula certo tipo de relação laborativa na sociedade contemporânea. Seu estudo deve iniciar- se pela apresentação de suas características essenciais, permitindo ao analista uma imediata visualização de seus contornos próprios mais destacados. Os primeiros sinais de trabalho prestado para o outro, foi o trabalho escravo. Os escravos que na Idade Média não eram reconhecidos como pessoa, mas como coisa, pois eram vendidos ou trocados e, não eram considerados sujeitos de direito e sim uma propriedade. É o que nos escreve Rubens Ferreira de Castro4: O trabalho no princípio das sociedades organizadas em tribos era distribuído para os escravos, sendo que estes apenas gozavam do direito de se alimentar. Outra forma inicial de trabalho foi a servidão, que ocorreu no período do feudalismo, onde os senhores feudais davam proteção política e militar aos seus servos, que assim como os escravos, não possuíam liberdade e dependiam da terra para sobreviver, uma espécie de escravo da terra. Na Idade Média o escravo então era tido como propriedade não como pessoa e o servo era considerado pessoa, mas a sua liberdade era restrita. Essas formas de trabalho não flexibilizaram a entrada do Direito do Trabalho ainda, pois não havia uma organização a respeito. 2 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 4 3 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 47. 4 CASTRO, Rubens Ferreira de. A Terceirização no Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p.15. pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 5 Mas, foi com a Revolução Industrial, através das corporações que o Direito do Trabalho se prenunciou, no final do século XVIII5. Os operários trabalhavam sem a proteção de um sistema de leis, e estavam desprotegidos na sua atividade laborativa e, conseqüentemente na sua condição de vida, pois colocavam em risco suas vidas para trabalhar pelas Indústrias. Essa revolução marcou muito a história, foi o momento de invenção das máquinas e início da produção em série, e não mais da produção de forma artesanal. Nesta fase foi que surgiu o trabalho remunerado, surgindo assim o salário e também foi nessa época que o trabalho passou a ser exercido dentro das fábricas Entende Mauricio Godinho Delgado que: O Direito do Trabalho é produto do capitalismo, atado à evolução histórica desse sistema, retificando-lhe distorções economico- sociais e civilizando a importante relação de poder que sua dinâmica econômica cria no âmbito da sociedade civil, em especial no estabelecimento e na empresa. Outra Revolução que influenciou o Direito do Trabalho foi a Revolução Francesa, onde as corporações de ofício foram extintas, por incompatibilidade com os ideais de liberdade e assim, surgiram três princípios que foram valorizados neste período: liberdade, igualdade e fraternidade. A liberdade conduziu as relações de trabalho para a plena autonomia contratual, onde eram impostas as condições de trabalho pelos capitalistas. E a igualdade foi valorizada pelo socialismo. A solidariedade foi inspiração para os sistemas de associações de socorro mútuos, que posteriormente se transformaram na seguridade social, um dos ramos do Direito que abrange a previdência social e a assistência social. 5 CASTRO, Rubens Ferreira de. A Terceirização no Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p.16. pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 6 Com o liberalismo, movimento que dava maior liberdade aos homens, a liberdade contratual afetou diretamente o Direito do Trabalho, pois, quem tinha maior potencial econômico poderia colocar no contrato de trabalho o que queria, por mais que isso fizesse com que o direito fosse ferido, praticando-seabusos, excessos. A igreja interferiu e exigiu que o Estado diligenciasse, regulando os contratos de trabalho e assim criaram-se os meios para dar inicio a fase de respeito ao trabalhador. A igreja desta forma reconheceu os abusos deste regime, exigindo que fosse criada uma legislação protetora, com salário justo, seguindo ensinamentos da igreja. Segundo Evaristo de Moraes Filho era do plano espiritual que surgiria um documento importante que iria contribuir para a Constituição do Direito do Trabalho, sob o pontificado do Papa Leão XIII, que publicou a Encíclica Rerum Novarum (Das coisas novas), datada de 15.5.18916. Sua santidade então assim se pronunciou: O que é vergonhoso e desumano é usar os homens como vis instrumentos de lucro, e não estimá-los na proporção do vigor dos seus braços.7 Essa linha de pensamento é desenvolvida até os dias de hoje, com a Laborem Exercens (Mediante o trabalho), onde o Papa João Paulo II, em seu ponto de vista, propagou a dignidade e o primado do trabalho, respeitando à liberdade e elevando a pessoa humana. A doutrina da Encíclica Rerum Novarum determinava regras para a intervenção do Estado nas relações de trabalho, determinando que a relação entre empregado e empregador devesse ser de forma reta, pois se 6 FILHO, Evaristo de Moraes e Antonio Carlos Flores de Moraes. Introdução ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2003 7 SANTOS, Josaphá Francisco dos. Iniciação ao Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002, p.3 pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 7 fosse sinuosa seria irregular. A igreja na época propôs que se houvesse sinuosidade deveria se usar a força e o Estado teria o papel de impedir que o empregador desequilibrasse essa relação. Essa proposta resultou no Constitucionalismo Social. O Constitucionalismo Social é o movimento de inclusão nos textos constitucionais dos direitos e garantias fundamentais, inclusive a inclusão de leis trabalhistas nas Constituições de alguns países. A primeira Constituição de um país que tratou de Direito do Trabalho foi a do México, em 1917, o artigo 123 da referida norma, disciplinava a jornada de trabalho em oito horas diárias, o descanso semanal remunerado, a proteção à maternidade, o direito ao salário mínimo, a igualdade salarial, a proteção contra acidentes no trabalho, o direito de sindicalização, de greve, de conciliação e arbitragem dos conflitos, de indenização de dispensa e de seguros sociais. A segunda Constituição foi a da Alemanha, em 1919, que foi considerada a base das democracias sociais na Europa. Disciplinava a participação dos trabalhadores nas empresas, com a criação de um direito igualitário, com liberdade de defesa entre os trabalhadores e melhoria das condições de trabalho. Neste mesmo ano, foi criada através do Tratado de Versalhes, a Organização Internacional do Trabalho (OIT), órgão fiscalizador e negociador dos Direitos do Trabalho. Na Itália, em pleno fascismo, 1927, a questão trabalhista foi realçada com a Carta Del Lavoro, base dos sistemas políticos corporativos não só da Itália, mas da Espanha, Portugal e do Brasil, tendo como princípio a intervenção do Estado na ordem econômica, o controle do direito coletivo do trabalho e, também a concessão por lei, de direitos aos trabalhadores. Outro trunfo que também influenciou na formação de idéias de justiça social foi a Declaração Universal dos Direitos Humanos, 1948, que pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 8 trouxe em um de seus parágrafos a ratificação do limite da jornada diária, o direito as férias anuais remuneradas e normas trabalhistas pertinentes com o lazer. Nesta fase, ocorreram inúmeras transformações que influenciaram no surgimento e confirmação do Direito do Trabalho onde a conjuntura internacional nos apresenta uma sociedade pós-capitalista que esta produzindo mais, mas com pouca mão de obra. Desta forma o Direito do Trabalho contemporâneo, mesmo que conservando a sua origem de tutelar o trabalhador, procura não bloquear o avanço da tecnologia, para não polemizar alguns institutos e, para não impedir uma forma de negociação coletiva, onde os interesses sejam respeitados, sem que seja necessária a intervenção do Estado. 1.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL No Brasil, as questões de trabalho eram tratadas em legislação escassa e esparsas, consideradas de Direito pátrio, que não possuía nenhum caráter de Direito Social. Acredita Mauricio Godinho Delgado que, a Lei Áurea de alguma forma foi o marco inicial de referencia da História do Direito do Trabalho no Brasil, pois cumpriu um papel relevante na união dos pressupostos que configuraram esse novo ramo jurídico especializado. Foi um momento histórico onde se eliminou da ordem sócio- jurídica o ramo jus trabalhista (a escravidão), mas como conseqüência, se estimulou a pratica revolucionária da relação de emprego, tornado-se um marco significativo da primeira fase do Direito do Trabalho Brasileiro que se possa apontar nas quatro décadas seguintes ao diploma jurídico de 1888. O que não significa dizer que, antes de 1888, não houve qualquer experiência de relação de emprego, trata-se apenas de reconhecer que pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 9 nesse período que se antecedeu, não havia espaço significativo para a evolução do ramo trabalhista. A Constituição de 1891 dispôs sobre o Direito do Trabalho, mas apenas em relação à liberdade de trabalho, fase em que se iniciou o período capitalista, mas que ainda não possuía a visão do Direito Social. A legislação social, portanto, teve origem no Brasil após a Revolução de 1930, quando foi criado o Ministério o Trabalho, Indústria e Comércio, sob o governo provisório de Getulio Vargas. Neste ano também foi valorizada a nacionalização do trabalho com medidas de proteção ao trabalhador nacional. O direito social em nossa história, esta dividido em períodos, denominados como pré-históricos, de 1500 à 1888, chamado de período capitalista; de 1888 à 1930, praticamente sem legislação social, chamado de período socialista; de 1930 à 1934, de notável desenvolvimento das leis sociais, chamado de período social-democrático; de 1934 à 1937, harmonização das tendências dos dois períodos imediatamente anteriores, com aspectos corporativistas, chamado de período corporativo; de 1937 à 1946, unidade sindical e controle dos sindicatos pelo Estado, que era baseado no modelo corporativo italiano, também chamado período progressista; de 1946 à 1964, aperfeiçoamento da legislação existente e, finalmente o período revisionista que iniciou em 1964 e vai até os dias de hoje, com grandes reformas na legislação social. Destacam-se alguns dos principais acontecimentos em relação ao Direito do Trabalho nesta época: ! 1930 Institucionalização (oficialização) do Direito do Trabalho, fase que se firmou a estrutura jurídica e institucional de um novo modelo finalista e perdurou até o final da ditadura Getulista, em 1945.pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 10 ! 1931 - Em 19/03/1931 foi criada a Lei de Sindicalização, a partir dela os Estatutos dos Sindicatos obrigatoriamente tinham que ser aprovados pelo Ministério do Trabalho. ! 1932 - O Decreto 21.417, de 1932 foi a primeira norma a tratar do trabalho das mulheres, que proibia o trabalho da mulher no período noturno. - No direito coletivo, foi o Decreto 21.761, de 23.08.1932 teve uma grande evolução com a criação das convenções coletivas de trabalho que surgiu com o intuito de beneficiar os empregados, pois tem por objetivo registrar as decisões definidas entre empregados e empregadores, como forma de lei. - Criação da CTPS - Carteira de Trabalho e Previdência Social, instituída pelo decreto nº 21.175, de 21/03/1932 e foi posteriormente regulamentada pelo decreto nº 22.035, de 29/12/1932. - E o primeiro texto em relação ao menor também foi instituído em 1932, com o Decreto 22.042 que estabeleceu como 14 anos a idade mínima para o ingresso no mercado de trabalho. Esse limite foi mantido nas Constituições de 1934, 1937 e 1946. ! 1934 - Primeira Constituição Brasileira que tratou especificamente do Direito do Trabalho, em seu artigo 121 garantia a liberdade sindical, isonomia salarial, salário mínimo, jornada de oito horas de trabalho, proteção do trabalho das mulheres e menores, repouso semanal, férias anuais remuneradas. - O governo do então presidente Getúlio Vargas tornou a carteira de trabalho obrigatória para fins de consolidação dos direitos trabalhistas. pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 11 ! 1935 - Proteção ao empregado quanto a rescisão do contrato de trabalho, Lei nº 62/1935 onde, o empregado poderia deixar o emprego ou rescindir o contrato se o empregador exigisse dele serviços superiores às suas forças. ! 1936 - Instituição do salário mínimo através da Lei nº 185 de janeiro de 1936 que tinha o intuito de garantir a dignidade do trabalhador. ! 1939 - Criação da Justiça do Trabalho em 01/05/1939 para dirimir controvérsias de interesses dos trabalhadores mediante a edição de normas no julgamento de dissídios coletivos. ! 1943 - Devido a necessidade de regulamentação do Direito Trabalhista em 01/05/1943 foi criada, através do Decreto Lei 5.452, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). ! 1962 - Como forma de gratificar os trabalhadores em 1962, a Lei 4.090 instituiu a gratificação natalina ou décimo terceiro aos trabalhadores, este direito também é garantido pela Constituição Federal de 1988 no Art. 7º. ! 1964 - Em 1º de junho de 1964, o presidente Castello Branco sancionou um decreto que detalhou as regras para a realização de greve, e o que pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 12 ocorreu na realidade foi que elas ficaram tão detalhadas que na prática ficaram proibidas. ! 1966 - FGTS - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foi criado pela Lei 8.036/1966 com a finalidade principal de amparar os trabalhadores na hipótese de encerramento da relação de trabalho sendo também destinado a investimentos em habitação, saneamento e infra-estrutura. ! 1988 - Promulgação da CF - Constituição da Republica Federativa do Brasil, lei fundamental do País que serve de parâmetro para as demais espécies normativas situando-se no topo do Ordenamento Jurídico. - A Carta Constitucional de 1988 é repleta de normas que visam a proteger o cidadão contra atos discriminatórios de qualquer natureza. No tocante à relação de emprego, porém, o atual diploma constitucional representou um divisor de águas. - Ela surgiu como um documento jus político mais significativo já elaborado na história do país acerca de mecanismos vedatórios a discriminações no contexto da relação de emprego. ! 1989 - A lei 11.718 de 23/06/1989, chamada nova lei sobre salário mínimo, tem o intuito de aumentar a formalização no campo e de facilitar a aposentadoria rural esta lei busca abranger as pessoas que trabalham em pequenas propriedades rurais, com regime de economia familiar, pescadores e outras categorias que atuam hoje de forma informal. ! 1990 pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 13 - Regulamentação da lei 8.069/1990 que institui o Estatuto da Criança e Adolescente que foi inspirado nas diretrizes da Constituição Federal, internalizando normativas internacionais. ! 1995 - Combate a todas as formas de discriminação e de limitação do acesso à relação de emprego ou a sua manutenção, observados no art. 3°, IV, da CF e na Lei nº 9.029/95. ! 1998 - Alteração do Art. 59 da CLT, que tratava sobre a duração da jornada de trabalho, criando um sistema de compensação de horas extras, que poderá ser estabelecido através da negociação entre empregados e empregadores. ! 2000 - Foi divulgado no diário oficial da União no dia 13/01/2000 a Lei 9.958/2000 que tem como objetivo o incentivo a solução extrajudicial dos conflitos trabalhistas, e assim diminuindo a litigiosidade, instituindo as comissões de conciliação prévia nas empresas. ! 2003 - A alteração realizada no artigo 149, do CP - Código Penal Brasileiro indica que o trabalho forçado ou em condições degradantes é considerada uma redução do homem à condição análoga de escravo. A alteração promulgada pela Lei 10.803/2003 estabelece pena ao empregador que submeter algum homem à estes trabalhos. pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 14 ! 2005 - Entrada em vigor da Lei de Falência e Recuperação de Empresas Lei 11.101, de 09/02/2005, que prioriza a recuperação das empresas falidas, também tem como garantir aos trabalhadores os seus empregos. No Brasil, alguns fatores externos e internos contribuíram para a formação do Direito do Trabalho. Dentre os fatores externos que influenciaram nesta formação estão as transformações ocorridas na Europa, que incentivaram o Brasil a elaborar leis trabalhistas de proteção aos trabalhadores, o que já ocorria naqueles Países. Os fatores internos que mais influenciaram foi o movimento operário integrado por imigrantes com inspirações anarquistas no final de 1800 e início de 1900 e o surto industrial que elevou o número de fábricas, de operários e a política trabalhista de Getúlio Vargas. Todas as constituições Brasileiras desde a de 1934, passaram a ter normas de Direito do Trabalho e cada uma acrescentou alguma matéria relevante a este direito. Mas é a Consolidação das Leis do Trabalho que possui a sistematização das leis esparsas, sendo a primeira lei geral para todo empregado, sem distinção entre a naturezado trabalho técnico, manual ou intelectual. Ela não é um código, porque a sua principal função é a de reunir as leis existentes e não a criação de novas leis. Ressalte-se como importante obra jurídica e que vigora até os dias de hoje, apesar de já haver sido reformulada algumas vezes. 1.3. CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO Segundo Josaphá Francisco dos Santos8: 8 SANTOS, Josaphá Francisco dos. Iniciação ao Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002, p.6 pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 15 Direito do Trabalho é o conjunto de normas jurídicas destinadas a regular as relações entre empregadores e empregados e, além disso, outros aspectos da vida desses últimos, mas precisamente em função de sua condição de trabalhador. Na realidade, a sua denominação propicia idéias amplas em relação ao seu verdadeiro conteúdo, diante da amplitude do significado da palavra trabalho, no sentido mais restrito. Desta forma, o certo é que o Direito do Trabalho é um conjunto de normas e princípios sobre a atividade laboral de uma pessoa física. Analisemos então este conceito, para verificarmos se esta é a definição mais correta acerca do Direito do Trabalho. Entre os doutrinadores, os enunciados não são uniformes uns são subjetivistas, teoria subjetiva, alguns são objetivistas, teoria objetivista e outros são subjetivistas-objetivistas, teoria mista. Segundo os subjetivistas, o Direito do Trabalho se aplica à todos os trabalhadores, mas alguns doutrinadores objetivistas acham que nem todos os trabalhadores são abrangidos pelo Direito do Trabalho e que os beneficiados são apenas os que são denominados empregados. Os objetivistas não pensam nas pessoas sobre as quais o Direito do Trabalho se aplica e sim, na matéria a que se ocupa. Como os subjetivistas aqui também os doutrinadores possuem pensamentos divergentes, pois enquanto acreditam que o Direito do Trabalho disciplina todas as relações de trabalho outros, acreditam que ele legitima apenas os que são subordinados e não sobre o trabalho autônomo ou outras atividades prestadas pela pessoa física. E por último, os doutrinadores que são subjetivistas- objetivistas, que adotam a teoria mista porque ela considera ambos os aspectos citados à cima, referindo-se o Direito do Trabalho tanto à pessoas como à matéria de Direito do Trabalho e, esta é a teoria utilizada por Josaphá Francisco dos Santos, em sua definição sobre o Direito do Trabalho. pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 16 1.4. NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO TRABALHO Em relação à natureza jurídica do Direito do Trabalho existem diversas correntes doutrinárias que procuram estabelecer qual é a sua natureza e cada uma apresenta argumentos diferentes. O Direito do Trabalho é um ramo do direito público, uma vez que as relações jurídicas básicas na sua esfera são entre particulares, mais diretamente no contrato de trabalho entre dois particulares, a empresa e o trabalhador ou então nas relações coletivas de trabalho, entre os sindicatos que, apesar de pertencerem ao direito público no período do corporativismo hoje não pertencem mais. Essa afirmação é dada pela corrente Publicista, que o considera assim, pois acredita que possui normas de caráter imperativo e que possui semelhança com as normas aplicadas aos servidores. O Direito do Trabalho é um direito social, porque reúne todas as normas de proteção ao cidadão economicamente fraco, hipossuficientes. Sendo o direito social um terceiro gênero do direito, nem público, nem privado, seria um ramo que abrangeria não somente o Direito do Trabalho, mas também o direito de previdência social, de acidentes de trabalho e de assistência social. Segundo Cesarino Junior9: Direito social é a ciência dos princípios e leis geralmente imperativas, cujo objetivo imediato é, tendo em vista o bem comum, auxiliar as pessoas físicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsistência própria e de suas famílias, a satisfazerem convenientemente suas necessidades.... Mas essa teoria recebe muita crítica, já que o direito social não poderia ser atribuído apenas à um dos seus setores, pois todos os ramos do 9 CESARINO JÚNIOR, A. F. Direito Social. São Paulo: LTr, 1980, p. 48 pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 17 direito possuem um caráter social, apesar de o Direito do Trabalho dar maior destaque ao coletivo em favor do individual. Além destas, existe a corrente que acredita que o direito trabalho seja um direito misto, pois nele existem tanto normas de direito privado como de direito público que não possuem uma aplicação direta, ora predomina uma ora predomina a outra, dependendo do caso concreto. Mas há uma crítica muito grande em relação a esta corrente, pois se o Direito do Trabalho fosse um direito misto, híbrido de privado e de público ele acabaria por negar a sua própria autonomia cientifica e legislativa, pois quebraria a homogeneidade doutrinária do Direito do Trabalho. Acredita-se que não é pelo fato de existirem normas tanto do direito público quanto do direito privado que precisa ser considerado um direito misto. Essa corrente acredita então que seria um direito unitário, homogêneo, coerente, oriundo de ramos do direito público e do direito privado, fazendo uma fusão entre o público e o privado. Esta teoria foi criada por Evaristo de Morais Filho. A corrente majoritária em relação à esse assunto afirma que o Direito do Trabalho é um ramo do direito privado, devido à origem do contrato de trabalho, pois é derivado do contrato de locação que advêm do direito civil, por sua vez um ramo do direito privado. Para os seguidores desta corrente, a interferência do Estado não é preponderante sob as vontades das partes, já que o contrato de trabalho surge da vontade de dois particulares que agem por interesses próprios. Analisando, portanto a natureza jurídica do Direito do Trabalho podemos concluir que o Direito do Trabalho cuida essencialmente dos empregados, empregadores e sindicatos, sujeitos que não possuem parcela alguma do poder público e que nos leva a concluir que o direito é um ramo do pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 18 direito privado, pois é uma categoria que trata da relação jurídica entre particulares. 1.5 RELAÇÕES DE EMPREGO E CONTRATO DE TRABALHO A relação de emprego é uma das modalidades específicas de relação de trabalho juridicamente configuradas, tem a particularidade de constitui-se, do ponto de vista econômico social, na modalidade de prestação de trabalho, desde a sua instauração no capitalismo. 1.5.1 NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO A materialização da relação de emprego se dá por intermédio de um contrato, escritoou não, podendo ser stricto ou lato sensu. O contrato de trabalho strictu sensu (ou contrato de emprego) é o negócio jurídico através do qual uma pessoa física, que é o empregado, se obriga, mediante o pagamento de uma contra prestação (salário), a efetuar trabalho não-eventual em proveito de uma pessoa (física ou jurídica) que é o empregador, a quem fica juridicamente subordinado. O contrato de trabalho lato sensu é qualquer acordo entre duas ou mais pessoas que transfere algum direito ou se sujeita a alguma obrigação de prestação de serviço entre si. As seguintes teorias são as que buscam explicar a natureza jurídica da relação de emprego: Teorias Contratualistas Tradicionais: a) Teoria do Arrendamento contrato empregatício entre as espécies de contratos de locação ou de arrendamento é o contrato que corresponde ao contrato de locação de serviços, pelo qual uma das partes colocaria seu trabalho à disposição de outra. pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 19 b) Teoria da Compra e Venda o contrato de trabalho teria natureza de compra e venda, uma vez que o empregado venderia sua força de trabalho ao empregador, por preço correspondente ao salário. c) Teoria do Mandato possui caráter fiduciário entre empregado e empregador assimilando o contrato empregatício ao contrato de mandato, atuando o empregado como um mandatário de seu empregador. d) Teoria da Sociedade a relação empregatícia seria similar a um contrato de sociedade, ainda que sui generis, devido à existência de um suposto interesse comum em direção à produção. Teorias Não-contratualistas: a) Teoria da relação de trabalho parte do princípio de que a vontade não cumpre papel significativo e necessário na constituição e desenvolvimento do vínculo de trabalho subordinado. A prestação material dos serviços e a prática de atos de emprego no mundo físico e social é que seria a fonte das relações jurídicas de trabalho. A relação empregatícia seria uma situação jurídica objetiva, cristalizada entre trabalhador e empregador, para a prestação de serviços subordinados, independentemente do ato ou causa de sua origem e detonação. b) Teoria Institucionalista a relação de emprego configuraria um tipo de vínculo jurídico em que as idéias de liberdade e vontade não cumpririam papel relevante, seja em seu surgimento, seja em sua reprodução ao longo do tempo. Teoria Contratualista Moderna: A natureza jurídica contratual afirma-se por ser o elemento de vontade essencial à configuração da relação de emprego. Trata-se de relação contratual específica, que tem por objeto uma obrigação de fazer prestada continuamente, onerosamente, de modo subordinado e em caráter de pessoalidade (intuitu personae). Esta é a teoria mais correta e aceita. pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 20 A subordinação jurídica é o elemento característico, por excelência, do contrato de trabalho strictu sensu. Nas palavras de Maurício Godinho Delgado10: a prestação de trabalho por uma pessoa física a outrem pode concretizar-se segundo fórmulas relativamente diversas entre si. Mesmo no mundo econômico ocidental dos últimos duzentos anos, essa prestação não se circunscreve à exclusiva fórmula da relação empregatícia. Assim, a prestação de trabalho pode emergir como uma obrigação de fazer pessoal, mas sem subordinação (trabalho autônomo em geral); como uma obrigação de fazer sem pessoalidade nem subordinação (também trabalho autônomo); como uma obrigação de fazer pessoal e subordinada, mas episódica e esporádica (trabalho eventual). Em todos esses casos, não se configuram relação de emprego. 1.5.2 NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE TRABALHO Sua origem histórica esta condimentada na sociedade romana, que possuía a atividade produtiva baseada na prestação de serviços, mas naquela época por intermédio do trabalho escravo. Conforme relata Francisco Ferreira Jorge Neto11: O contrato de trabalho é originário do Direito Romano na qual havia três formas básicas de locação: a locatio rei, onde uma das partes se obrigava a conceder o uso e gozo de uma coisa, em troca de certas retribuições (equipara-se ao contrato de locação); a locatio operarum, onde uma das partes se obrigava a executar determinado trabalho, sob determinada remuneração (figura análoga à locação de serviços); e a locatio operaris faciendi, onde uma das partes se obriga a realizar um objetivo, sob certa 10 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 307. 11 NETO, Francisco Ferreira Jorge, Manual de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2003. p.208. pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 21 remuneração (se assemelhando ao contrato de empreitada). O contrato de trabalho tem como fonte remota a locatio operarum, sendo que, com o avanço das relações sociais, houve a necessidade da criação de regras para disciplinar a figura do trabalho subordinado, levando a constituição do Direito do Trabalho. O Direito Romano instituiu os contratos a fim de regular as relações jurídicas do trabalho daqueles que não eram escravos. Orlando Gomes e Elton Gottschalk, também destacam as três modalidades romanas de locação de trabalho, porem, justificando-as: Roma foi uma sociedade cuja economia se baseava no trabalho escravo. A atividade produtiva não se realizava por meio de relações entre homens livres, como acontece atualmente. O trabalhador era propriedade viva de outro homem, sobre cujos ombros recaíam os encargos de produção da riqueza. Esta metodologia de produção Romana gerou grandes seqüelas preconceituosas ao trabalho. A real relação dos domínios sobre a relação de trabalho, amparado de forma jurídica, que levaram os romanos a se equivocar quando o trabalho escravo foi disciplinado juridicamente, já que os grandes e poderosos achavam o trabalho desonroso. O mestre, Orlando Gomes12, entende que a natureza jurídica do contrato de trabalho é de adesão, onde o empregado adere às normas impostas pelo empregador, convenções, etc. E, ainda, correlaciona os preceitos históricos com os modelos atuais: O Direito civil moderno acolheu as formas romanas de constituição da relação de trabalho, consagrando a distinção entre 12 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson, Curso de Direito do Trabalho, 17 ed. Atual. Rio de Janeiro, Forense 2005, p.113. pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 22 a locatio operarum e a locatio operis. Entre nós a primeira chama- se prestação de serviços e a segunda, empreitada. Apesar de estas modalidades contratuais para a prestação de serviços estarem previstas no Direito Romano, as primeiras lições sobre a natureza da relação jurídica entre empregado eempregador defendiam teorias anticontratualistas. Jurisprudencialmente a natureza desta relação é contratual, mas existem algumas teorias contrárias. Há três teorias que disputam a natureza jurídica do contrato de trabalho: a contratualista, a anticontratualista, também conhecida como teoria da relação de emprego e, finalmente, a teoria mista. No contratualismo, se busca destacar o elemento vontade. A vontade seria imprescindível para haver o contrato de trabalho. No anticontratualismo, a vontade do contratado é irrelevante, prescindível. O que importa é a realidade apresentada. O Brasil adota a teoria mista que não é defendida por nenhum doutrinador, mas é a teoria adotada pela CLT, em seu artigo 442. Inclusive equipara o contrato de trabalho à relação de emprego. Artigo 442. Contrato individual do trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego Ao se referir a acordo a CLT adota a linha de pensamento da corrente contratualista; e, quando admite a expressão relação de emprego, adota o pensamento anticontratualista, por isso é chamada de Teoria Mista. 1.6 O CONTRATO DE TRABALHO Evaristo de Moraes Filho13 o conceitua como: 13 FILHO, Evaristo de Moraes, MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho. 8. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: LTr, 2000, p. 266. pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 23 o acordo pelo qual uma pessoa natural se compromete a prestar serviços não eventuais a outra pessoa natural ou jurídica, em seu proveito e sob suas origens, mediante salário. Ele viabiliza a concretização da relação de emprego que está tipificada nos arts. 2º e 3º da CLT, mas assumindo modalidades distintas. Os Contratos de Trabalho podem ser de forma expressa ou tácita14, conforme a manifestação de vontade de cada sujeito da relação e são os sujeitos da relação que também definirão se o contrato será individual ou plúrimo, pois o que define essa forma é o número de empregados que compõe o pólo da relação jurídica. Podendo ser também por tempo determinado ou indeterminado, conforme a duração da relação contratual. Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. Mauricio Delgado Godinho15 afirma que: O contrato de trabalho é, evidentemente, ato jurídico bilateral, à medida que duas partes comparecem para sua celebração e cumprimento. Não é desse modo, seguramente, ato jurídico unilateral. No entanto, o ramo jus trabalhista refere-se, classicamente, à noção de contrato individual de trabalho, valendo-se, pois, de expressão aparentemente contraditória. O contrato é chamado de individual, pois há apenas um empregado no pólo ativo da relação jurídica formada, diferente do contrato plúrimo, ou contrato coletivo de trabalho, que tem mais de um empregado no pólo ativo da relação. 14 CLT - Decreto-Lei 5.452 de 1º de maio de 1943, http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto- Lei/Del5452.htm. Acessado em 05/10/2009 15 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 307 pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 24 O contrato coletivo de trabalho, se refere a figura do direito coletivo, aonde tanto os empregadores quanto os empregados pactuam sobre as cláusulas assecuratórias de direitos e obrigações entre si e fixam quais as normas jurídicas autônomas que serão aplicadas à base econômico-social. No tocante a expressão correta, contrato de trabalho ou contrato de emprego, Sergio Martins16 nos fala: O termo mais correto a ser utilizado deveria ser contrato de emprego ou relação de emprego, porque não trataremos da relação que qualquer trabalhador, mas do pacto entre o trabalhador e o empregado, do trabalho subordinado. Amauri Mascaro Nascimento17 é claro ao expressar: É preciso advertir que não há uniformidade na denominação que autores dão ao vínculo jurídico que tem como partes, de um lado o empregado, e, de outro lado, o empregador. Nem mesmo a nossa se definiu, nela sendo encontrada tanto a expressão contrato individual de trabalho como relação de emprego. Já Carmem Camino18 entende por contrato de trabalho: Relação jurídica de caráter consensual, intuitu personae em relação ao empregado, sinalagmático, cumutativo, de trato sucessível e oneroso pelo qual o empregado obriga-se a prestar trabalho pessoal, não eventual e subordinado ao empregador o qual, suportando os riscos de empreendimento econômico, comanda a prestação pessoal de trabalho, contraprestando-a através de salário. 16 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 8 ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 86 17 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 151. 18 CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 4 ed. Porto Alegre: Síntese, 2004. p. 257. pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 25 Podemos dizer, no entanto, que o contrato de trabalho é um contrato de realidade, pois o que o irá defini-lo é os fatos da relação jurídica em relação a sua existência e não a nomenclatura que terá. A relação jurídica a qual é baseada o contrato de trabalho é uma relação social que vincula empregado e empregador, sujeito ativo que é beneficiário principal da relação e o sujeito passivo que é o devedor da prestação. Sustenta Amauri Mascaro Nascimento19 que, o vínculo entre empregado e empregador é, em primeiro lugar, uma relação jurídica, porque é efetivamente uma relação social, das mais importantes, regida pela norma jurídica, ligando dois sujeitos, o empregado e o empregador. 1.7 SUJEITOS DO CONTRATO DO TRABALHO 1.7.1 EMPREGADOR Em se tratando da relação contratual há o outro sujeito desta relação, o Empregador, o qual os doutrinadores assim caracterizam: Orlando Gomes e Élson Gottschalk20: Devedor da contraprestação salarial e outras acessórias, credor da prestação de trabalho e de sua utilidade, é ele a figura central da empresa, no seu dinamismo econômica, social e disciplinar. Existem várias definições doutrinárias e legais sobre empregador, mas não são muito úteis uma vez que, o seu conceito é bastante 19 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 605. 20 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson, Curso de Direito do Trabalho, 17 ed. Atual. Rio de Janeiro, Forense 2005, p.101. pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 26 complexo, mesmo assim Amauri Mascaro Nascimento21 preceitua conceituar empregador: Será empregadortodo ente para quem uma pessoa física prestar serviços continuados, subordinados e assalariados. É por meio da figura empregado que se chegará à do empregador, independentemente da estrutura jurídica que tiver. Já Evaristo de Moraes Filho é mais sucinto em sua definição: [...] Empregador é a pessoa natural ou jurídica que utiliza serviços de outrem em virtude de um contrato de trabalho [...] Para finalizar, segundo a CLT22 em seu art. 2º: Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. 1.7.2 EMPREGADO Trata-se de um dos sujeitos da relação jurídica contratual, que deve ter seu conceito estudado e compreendido. Conforme afirma Orlando Gomes23: O conceito de empregado é de suma importância no Direito do Trabalho, porque ele é o destinatário das normas protetoras que constituem este Direito. O mesmo doutrinador conceitua empregado como sendo toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador sob a dependência deste e mediante salário. 21 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 671. 22 CLT - Decreto-Lei 5.452 de 1º de maio de 1943, http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto- Lei/Del5452.htm. Acessado em 05/10/2009 23 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson, Curso de Direito do Trabalho, 17 ed. Atual. Rio de Janeiro, Forense 2005, p.79. pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 27 E Sergio Pinto Martins24 define empregado como a pessoa física que presta serviços de natureza continua a empregador, sob subordinação deste e mediante pagamento de salário. Amauri Mascaro Nascimento25 define: Empregado é a pessoa física que com ânimo de emprego trabalha subordinadamente e de modo não-eventual para outrem, de quem recebe salário. Por fim, Délio Maranhão e Luiz Barbosa Carvalho26 falam a respeito de empregado: Um dos sujeitos do contrato individual de trabalho o empregado há de ser, necessariamente, pessoa física. A principal obrigação assumida pelo empregado por força do contrato a de prestar trabalho - é de natureza pessoal. Desta forma, é assim, que a maioria dos doutrinadores define o conceito de empregado, de uma maneira mais uniforme, utilizando-se tanto da expressão empregado como trabalhador, onde se sabe que trabalhador é um gênero e empregado é uma espécie. A figura do empregado também esta elencada no art. 3º da CLT27 e através dos requisitos necessários para a caracterização da relação contratual será caracterizado como tal: Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. 24 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 13 ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2001, p.129. 25 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 644. 26 MARANHÃO, Délio, CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17 ed. rev. e atual. Editora Fundação Getulio Vargas, Rio de Janeiro, 1993. p. 62. 27 CLT - Decreto-Lei 5.452 de 1º de maio de 1943, http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto- Lei/Del5452.htm. Acessado em 05/10/2009 pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 28 Existem atualmente, várias modalidades de empregados e de empregadores, em uma relação direta ou de forma intermediária, que é o caso da Terceirização dos serviços. Que possui a característica de realizar as atividades acessórias de uma empresa. . pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA CAPÍTULO 2 A TERCEIRIZAÇÃO 2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TERCEIRIZAÇÃO Segundo Mauricio Godinho Delgado28: A expressão Terceirização resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermediário, interveniente. Não se trata seguramente, de terceiro, no sentido jurídico, como aquele que é estranho a certa relação jurídica entre duas ou mais partes. O neologismo foi construído pela área de administração de empresas, fora da cultura do Direito, visando enfatizar a descentralização empresarial de atividades para outrem, um terceiro à empresa. A Terceirização, como técnica administrativa, teria sido criada nos Estados Unidos durante a II Guerra Mundial, como forma encontrada pela indústria de atender à grande demanda de material bélico, no entanto as raízes da Terceirização estão bem mais profundas na história. Anteriormente à II Guerra Mundial, já existiam atividades prestadas por terceiros, porem não se enquadram no conceito de Terceirização, visto que somente a partir da grande guerra é que se percebeu que a Terceirização interferia na sociedade e na economia, através do Direito Social.29 28 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 417 29 CASTRO, Rubens Ferreira. A Terceirização no Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 75. pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 30 A Revolução Industrial não foi apenas um marco histórico para a sua época, mas foi muito importante na evolução material e cultural da humanidade, refletindo, ainda nos dias atuais. Com o surgimento da Revolução Industrial surgiram as normas trabalhistas e os movimentos sindicais, como resposta a exploração do ser humano, onde o trabalho passou a ser tratado cientificamente. A diferença social e a condição especial de pessoa humana não eram consideradas, tanto que nesta fase da história houve a exploração da mão-de-obra infantil em atividades absolutamente perigosas, como, por exemplo, a limpeza de chaminés das fábricas. Com os avanços alcançados pelo sistema produtivo do capitalismo moderno, houve algumas conseqüências desagradáveis à ordem social. Se analisarmos os ensinamentos de Amauri Mascaro Nascimento30, nos depararemos com a realidade do progresso do maquinismo que acompanhava o desenvolvimento da concentração onde o emprego da maquina, que era generalizado, acabou gerando problemas até então desconhecidos, principalmente os riscos de acidentes, a prevenção e a reparação destes acidentes constituíam parte importante nas regulamentações trabalhistas. E foi em meio a esta transformação mundial que surgiu a Terceirização31, nascendo a partir do momento em que o desemprego começou a crescer em diversos países, como uma tentativa de amenizar a crise, possibilitando aos ex-empregados a prestação de serviços. 30 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.286. 31 Terceirização deriva do latim tertius, que seria o estranho a uma relação entre duas pessoas. Terceiro é o intermediário, o interveniente. No caso, a relação entre duas pessoas poderia ser entendida como a realizada entre o terceirizante e o seu cliente sendo que o terceirizado ficaria fora dessa relação, daí, portanto, ser terceiro. A Terceirização, entretanto, não fica restrita a serviços, podendo ser feita também em relação a bens ou produtos. (MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2003. p. 19). pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 31 No Brasil a Terceirização chegou por volta de 1950, mas ainda é considerado um fenômeno relativamente novo, e teria sido introduzida pelas multinacionais automobilísticas que tinham o pensamento de dedicar-se apenas a sua atividade-fim. Precisamente, todas as peças de um carro, são fabricadas por outras empresas e a empresa principal apenas realiza a montagem do veículo. A época da elaboração da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), na década de 1940, a Terceirização não constituía fenômeno com a abrangência assumida nos dias atuais, por esta razão a CLT fez a menção apenas de duas normas regulamentadoras de subcontratação de mão-de-obra: a empreitada e subempreitada (artigo 455 da CLT), incluindo também assim a figura da pequena empreitada (artigo 652, a, III da CLT). Apesar da legislação civil já regulamentar a empreitada e a prestação de serviços no Código Civil Brasileiro de 2002, não desapontaram outras alusões de destaque à Terceirização em textos legais trabalhistas nas primeiras décadas da evolução do ramo jus trabalhista no Brasil. Sobre a falta de norma regulamentadora, explica Maurício Godinho Delgado em sua obra Curso de Direito do Trabalho32: Isto ocorre pela circunstancia de o fato social da Terceirização não ter tido, efetivamente, grande significado socioeconômico nos impulsos de industrialização experimentados pelo país nas distintas décadas que se seguiram à acentuação industrializante iniciada nos anos de 1930/40. A Terceirização instalou-se em nossa legislação sobre a forma do trabalho temporário. Trazendo consigo as rudimentares concepções dos serviços prestados por terceiros, nas chamadas atividade-meio das empresas tomadoras de serviços, sendo estes serviços nas áreas de limpeza e segurança regulamentados pelas leis 6.019/74 e 7.102/83, respectivamente. 32 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4 ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 429. pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 32 Ao longo dos anos, o segmento privado da economia nacional passou a incorporar, crescentemente, práticas de Terceirização da força de trabalho. Na jurisprudência trabalhista muito se tem falado sobre este tema, principalmente nos anos 80 e 90, nesse contexto o Tribunal Superior do Trabalho editou duas súmulas para uniformização da jurisprudência, súmula 25633 de 1986 e a súmula 33134 de 1993, sendo esta última uma revisão da anterior. Tem-se hoje a clara idéia de que o processo de Terceirização tem produzido transformações inquestionáveis no mercado de trabalho e na ordem jurídica trabalhista do país. 2.2. CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO O estudo da Terceirização, enquanto fenômeno jurídico tem especial dificuldade por não existir alguma conceituação legal, razão pela qual será investigada com base numa análise histórica, ontológica e também empírica dos dados reais e concretos existentes nas relações jurídicas, sociais e econômicas atinentes ao tema. A Terceirização não esta definida em lei e não possui uma norma jurídica que a regulamente, até o momento. A palavra Terceirização é 33 Súmula 256 de 1986: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nº 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços. 34 Súmula 331 de 1993: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não Ge-ra vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease! Get yours now! “Thank you very much! I can use Acrobat Distiller or the Acrobat PDFWriter but I consider your product a lot easier to use and much preferable to Adobe's" A.Sarras - USA 33 oriunda da Ciência da Administração e foi adotada sem ajuste científico pelo Direito. A expressão deriva da palavra terceiro, que para o interesse da Administração corresponde à delegação de execução de atividades acessórias a terceiros. Entretanto, sob o prisma jurídico a expressão não é adequada, pois por terceiro dever-se-ia entender alguém estranho à relação jurídica, o que não se aplica, pois o terceiro que executa as atividades acessórias não é elemento estranho a relação jurídica. Todavia, dado o largo emprego do vocábulo Terceirização no cotidiano prático é forçoso aceitá-lo e utilizá-lo com as ressalvas necessárias. Na Terceirização há uma relação jurídica que envolve os interesses de três partes. A parte que contrata os serviços de uma empresa especializada em determinado serviço, a chamada de tomadora e a empresa especializada nestes serviços, a chamada prestadora de serviços e o empregado contratado para realizar esta atividade. Sendo a Terceirização um fenômeno que tem berço na Ciência da Administração, não se pode abstrair uma definição autentica sem buscá-la na sua fonte primeira, ou seja, na Administração. Entretanto, interessa primordialmente os aspectos jurídicos desse fenômeno, por isso à referencia às definições atribuídas pelos juristas são também imprescindíveis para o presente estudo. Mesmo sem possuir a Terceirização um conceito jurídico, Sergio Pinto Martins35 a define desta forma: Consiste a Terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades
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