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Elaborado por Irene Patrícia Nohara Para mais informações, acesse: www.direitoadm.com.br|blog.direitoadm.com.br 1 Introdução ao Direito Administrativo Ramo do Direito Público O Direito Administrativo faz parte do direito público. É clássica a distinção de Ulpianus que, desde o Direito Romano, separava da “árvore jurídica” (metáfora do Direito, considerado “uno”) dois ramos importantes: o direito público e o direito privado. Enquanto o direito público trata da relação do Estado com os cidadãos, numa perspectiva vertical e que pode ser impositiva, o direito privado diz respeito às relações de utilidade dos particulares e posiciona seus atores de forma horizontal ou igualitária. Direito Público – supremacia do interesse público: ex: Direito Administrativo Direito Privado – horizontalidade, ex. Direito Civil Conceito de Direito Administrativo O Direito Administrativo é o ramo do direito público que trata de princípios e regras que disciplinam a função administrativa e que abrange entes, órgãos, agentes e atividades desempenhadas pela Administração Pública na consecução do interesse público. Função administrativa relaciona-se com a aplicação do Direito, sob a clássica ideia propagada por Miguel Seabra Fagundes, segundo a qual “administrar é aplicar a lei de ofício”. No mesmo sentido, enfatiza Renato Alessi que a Elaborado por Irene Patrícia Nohara Para mais informações, acesse: www.direitoadm.com.br|blog.direitoadm.com.br 2 Administração Pública é “serva da lei”. Segundo Di Pietro, A expressão Administração Pública tem dois sentidos técnicos: a) sentido subjetivo, que indica o conjunto de órgãos e pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado, caso em que o termo Administração Pública é grafado com letras maiúsculas; e b) sentido objetivo, usado no contexto de função administrativa ou de atividade desempenhada sob o regime de direito público para a consecução de interesses coletivos, caso em que o termo administração pública é grafado com letras minúsculas. Administração Pública: sentido subjetivo – pessoas e órgãos administrativos administração pública: sentido objetivo – desempenho de função administrativa (atividade) Regime jurídico administrativo Também chamado de regime jurídico público, é conceito que envolve a disciplina jurídica peculiar ao Direito Administrativo, que se caracteriza por objetivar equilíbrio entre a satisfação dos interesses coletivos e a proteção das liberdades individuais. Quando se fala em regime jurídico administrativo, é importante também ter em mente que as ideias de prerrogativas ou poderes administrativos estão associadas às noções de restrições ou deveres (PODERES/DEVERES) Como contraponto da supremacia do interesse público, existe a indisponibilidade do interesse público, que implica uma série de deveres por parte dos gestores da coisa pública (res pública). Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 46), exerce função aquele que está investido no dever de satisfazer dadas Elaborado por Irene Patrícia Nohara Para mais informações, acesse: www.direitoadm.com.br|blog.direitoadm.com.br 3 finalidades em prol do interesse de outrem. Todo e qualquer poder decorrente do regime jurídico administrativo é, portanto, instrumental ao alcance das finalidades coletivas. PODERES/PRERROGATIVAS DEVERES/SUJEIÇÕES Supremacia do Interesse Público Indisponibilidade do Interesse Público Ex. presunção de legimidade dos atos, autoexecutivoriedade, prazos dilatados em juízo etc. Ex. dever de prestar contas, licitação, concursos públicos, obediência aos princípios etc. Fontes do Direito Administrativo O Direito Administrativo, assim como a maior parte das disciplinas jurídicas, é inspirado em diversas fontes, sendo as principais: os preceitos normativos do ordenamento jurídico; a jurisprudência; a doutrina; e os costumes. A fonte primária do Direito Administrativo decorre da aplicação dos preceitos normativos do ordenamento jurídico, sejam eles regras ou princípios, contidos na Constituição, em leis ou em atos normativos primários editados pelo Poder Executivo. Também inspira o conteúdo da matéria a jurisprudência, isto é, a reunião de diversos julgados num mesmo sentido. A jurisprudência é fonte secundária, exceto no caso de Súmula Vinculante. Costumes são usos e práticas reiteradas que geram a convicção generalizada de obrigatoriedade (cogência), atuando como fontes secundárias e inspiradoras na criação Elaborado por Irene Patrícia Nohara Para mais informações, acesse: www.direitoadm.com.br|blog.direitoadm.com.br 4 jurídica. Note-se que, para ser considerado fonte de produção de Direito, o costume deve obedecer à moralidade e ter observância contínua e uniforme. Origem O Direito Administrativo como disciplina autônoma, assim como a maioria das matérias de direito público, apenas surgiu no período posterior à implantação do Estado de Direito, que se deu logo após a Revolução Francesa. Na França, considerada o berço de inúmeros institutos de Direito Administrativo, os quais tiveram origem nas construções jurisprudenciais do Conselho de Estado, ocorreu, depois da Revolução, o desenvolvimento da jurisdição administrativa separada da jurisdição comum (dualidade de jurisdição). O Brasil, no entanto, adotou o sistema da unidade de jurisdição a partir de 1891. Atualmente, o art. 5o, XXXV, da Constituição Federal de 1988 determina que: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (INAFASTABILIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL). Mesmo que haja tribunais criados em âmbito administrativo, suas decisões podem ser revistas pelo Poder Judiciário, único que produz decisões insuscetíveis de questionamento pelos demais poderes. Separação de poderes e função administrativa A separação dos poderes foi uma elaboração utilizada para refrear o arbítrio e desrespeito aos direitos fundamentais por parte do Estado. Tem origens na obra Política, de Aristóteles, e foi tida por Montesquieu como uma forma de “o poder reter o poder”. Montesquieu era contrário à concentração, na mesma pessoa ou no mesmo corpo social, dos poderes de fazer leis, executar as resoluções públicas e julgar crimes ou divergências entre Elaborado por Irene Patrícia Nohara Para mais informações, acesse: www.direitoadm.com.br|blog.direitoadm.com.br 5 Separação de poderes e função administrativa indivíduos. Atualmente, considera-se que o poder é uno e as funções estatais – legislativa, administrativa e jurisdicional – não são, via de regra, exercidas com exclusividade pelos órgãos do Legislativo, do Executivo e do Judiciário. A Constituição Federal menciona a separação de poderes no rol das cláusulas pétreas, mas simultaneamente estabelece em seu art. 2o que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, isto é, apesar de o texto constitucional aludir à expressão separação no art. 60, § 4o, III, ele não consagra verdadeira cisão, mas sim independência e harmonia entre poderes, aos quais são atribuídas predominantemente as funções de legislar e fiscalizar, de administrar e de julgar, além de outrasfunções atípicas. Poder Legislativo: Possui as funções típicas: 1) de produzir atos normativos; e 2) fiscalizar o Poder Executivo. A própria Constituição estabelece o procedimento de elaboração das espécies legislativas (art. 59), sejam elas de feitura do Poder Legislativo ou não. A fiscalização do Poder Executivo pelo Legislativo dá-se pela possibilidade de criação de Comissões Parlamentares de Inquérito para apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público para promoção da responsabilidade civil ou criminal dos infratores e pelo controle externo e fiscalização contábil, operacional e patrimonial da Administração Pública, feito com o auxílio do Tribunal de Contas. Elaborado por Irene Patrícia Nohara Para mais informações, acesse: www.direitoadm.com.br|blog.direitoadm.com.br 6 Separação de poderes e função administrativa São funções atípicas do Poder Legislativo: 1) processar e julgar o Presidente da República e as altas autoridades especificadas na Constituição nos crimes de responsabilidade; e 2) administrar seus próprios quadros, o que envolve também a prática de atos administrativos. Poder Executivo: Possui como função típica: função administrativa, objeto principal do estudo do Direito Administrativo, sujeita ao regime jurídico de direito público. Compreende a edição de atos na aplicação concreta da lei, em busca da realização do bem comum. Funções atípicas: 1) editar atos normativos como decretos e medidas provisórias, e 2) julgar, sem substitutividade e definitividade, em Tribunais Administrativos em sentido lato. São exemplos de tribunais que julgam recursos administrativos: o Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo ou a Junta Administrativa de Recursos de Infrações (Jari) do Departamento de Operação do Sistema Viário (DSV), órgão situado no Departamento Estadual de Trânsito (Detran), da Secretaria do Estado de Segurança Pública. Poder Judiciário: Função típica: jurisdicional, ou seja, trata-se do encargo de aplicar a lei ou, num enfoque menos legalista, a vontade do Direito, mediante provocação, ao conflito de interesses do caso Elaborado por Irene Patrícia Nohara Para mais informações, acesse: www.direitoadm.com.br|blog.direitoadm.com.br 7 Separação de poderes e função administrativa concreto. Existem algumas peculiaridades da função jurisdicional que merecem destaque, pois, em contraposição com a função administrativa, o Judiciário aplica o direito ao caso concreto resultante de um conflito de interesses: SUBSTITUVIDADE: o juiz não é parte da relação controvertida – para que exista imparcialidade; INÉRCIA: enquanto a Administração age de ofício, por exemplo, na apreensão de mercadorias, o juiz deve ser provocado (ne procedat judex ex officio), pois haveria desconfiança se o magistrado exercesse espontaneamente a atividade jurisdicional, isto é, se tomasse a iniciativa de processar alguém e ao mesmo tempo julgasse esta mesma pessoa; e DEFINITIVIDADE: somente o Judiciário dá a última e definitiva palavra sobre os casos que lhe são submetidos, ou seja, apenas os efeitos da sentença jurisdicional são imutáveis e, principalmente, insuscetíveis de questionamento por outro poder. Como dito antes, o Brasil adota o sistema de jurisdição una por influência norte-americana, em que o Poder Judiciário detém o monopólio da função jurisdicional. Trata-se de sistema contraposto à dualidade de jurisdição, adotado na França e na Itália, em que há o contencioso administrativo, encabeçado pelo Conselho de Estado, órgão especializado no julgamento de causas em que a Administração Pública figura como parte interessada. São funções atípicas exercidas pelo Poder Judiciário: 1) a elaboração de seus regimentos internos, conforme determina o art. 96, I, a, da Constituição Federal, a iniciativa de leis que dizem respeito a sua estrutura e Elaborado por Irene Patrícia Nohara Para mais informações, acesse: www.direitoadm.com.br|blog.direitoadm.com.br 8 Separação de poderes e função administrativa funcionamento; e 2) a administração de seus quadros, que demanda a prática de uma plêiade de atos administrativos, objetivando desde a gestão dos serviços, por meio da realização de licitações públicas, do provimento de cargos pelos concursos, da concessão de licença e férias a seus membros, especificada no art. 96, I, f, da Constituição, até a prática de atos correicionais ou disciplinares. Quanto a este último aspecto, ressalte-se que a partir da Emenda Constitucional no 45/04 o Poder Judiciário conta com o auxílio do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (cf. art. 92, I, a), composto de magistrados, membros do Ministério Público, advogados e dois cidadãos indicados pelo Poder Legislativo. Ao CNJ compete o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais, isto é, de questões disciplinares envolvendo magistrados em geral. O Conselho é competente para receber e conhecer reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo inclusive aplicar sanções administrativas disciplinares, como remoção, disponibilidade ou aposentadoria, desde que seja assegurada a ampla defesa. Elaborado por Irene Patrícia Nohara Para mais informações, acesse: www.direitoadm.com.br|blog.direitoadm.com.br 9 O valor inserido na imagem é preço de capa. 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