Análise dos votos da ADPF 54 segundo as correntes da Filosofia do Direito

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Análise dos votos da ADPF 54 
 
Nesta ADPF, conhecida como do anencéfalo, trata-se de arguir a inconstitucionalidade da 
interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta 
tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal. 
 
Este trabalho busca analisar os argumentos utilizados pelos ministros para justificar seus 
votos enquanto essencialmentes positivistas, jusnaturalistas e jusracionalistas; é válido 
ressaltar que não foram encontrados voto nos quais a argumentação fosse estritamente de 
uma das correntes. Assim sendo, portanto, classificou-se, no presente trabalho, todos os 
posicionamentos identificados dentro de cada voto, tentando encaixá-los na visão que 
melhor se adequasse a partir de uma análise geral do voto. 
 
Para realização da análise foram utilizados os conceitos de positivismo, jusnaturalismo e 
jusracionalismo, a serem colocados separadamente, antes da análise dos votos, de forma a 
evitar que a leitura torne-se repetitiva. 
 
Jusnaturalismo ou Direito Natural é a corrente filosófica que afirma que o direito se origina 
da natureza social das populações humanas, sendo espontaneamente gerado pelas 
relações sociais e a capacidade racional do ser humano, diante disso, o direito natural é 
consagrado no formato de legislação, mas existe anterior à ela, pois trata de princípios 
humanos, estando, assim, intimamente ligado com a moral de fazer o bom e o bem pela 
sociedade tendo como de partida a racionalidade humana. 
 
Jusracionalismo ou Racionalismo Jurídico é uma escola da Filosofia do Direito, que deriva 
do Jusnaturalismo, que tinha como objetivo chegar a um direito puramente racional, o qual 
poderia ser aplicado em qualquer lugar, época e cultura, pois sendo secularizado (se 
afastando da visão do Jusnaturalismo Teológico) e utilizando a razão, que é comum a todos 
os seres humanos, seria válido e bom em qualquer situação, não possuindo o viés moral do 
Jusnaturalismo Teológico que afirma que o ordenamento é legal e válido porque as leis são 
determinadas por Deus, e, portanto, verdadeiras. 
 
Positivismo Jurídico/Juspositivismo é um movimento que surge com a necessidade de tratar 
o estudo do direito como um estudo científico, aproximando-o das ciências duras. Esse 
movimento fala que o direito é decorrência exclusiva da vontade humana, sendo uma teoria 
monista que rechaça a ideia de direito natural ou Jusnaturalismo. Nessa perspectiva, toda 
regra feita pelo legislador competente utilizando o procedimento legal para sua feitura é 
válida, legal e pertencerá ao ordenamento jurídico. 
 
Segue análise dos votos: 
 
Min. Marco Aurélio (relator): 
 
A fundamentação do voto se deu em cinco partes, sendo elas: 
1. A República Federativa do Brasil como Estado laico - nessa parte faz um apanhado 
histórico da relação entre o Estado Brasileiro e a Religião, desde o Império em que havia 
religião oficial no Brasil, até a secularização do Estado, demonstrando respeito pelas 
religiões, mas enfatizando que em âmbitos legislativos e judiciais não devem ser levadas 
em consideração se não através de consulta e com argumentação que não se fundamente 
nas questões de dogmas religiosos, nota-se clara influência do positivismo jurídico nessa 
parte da argumentação. 
2. A anencefalia - Traz explicações técnicas sobre o que é a anencefalia, suas 
características clínicas, pareceres médicos, pautado juspositivismo, salienta os fatos 
empíricos e físicos de como o direito pode lidar com o caso. 
3. Doação de órgãos de anencéfalos - Trata da inviabilidade da utilização dos órgãos do 
feto anencefálico e mesmo havendo viabilidade como isso feriria a dignidade da gestante 
enquanto um ser humano que seria utilizado como uma incubadora para órgãos, sendo 
tratada como uma coisa e não mais uma pessoa de direito, demonstrando fortes tendências 
Jusracionalistas, relacionando, inclusive o trabalho de Kant. 
4. Direito à vida dos anencéfalos - Discute a concepção de vida e morte para o direito e o 
fato de que um feto anencéfalo não está propriamente vivo por ter respiração e batimento 
cardíaco, pois o que marca a inviabilidade da vida extra-uterina, assim como a morte legal é 
o fim da capacidade cerebral, não ter um cérebro significa não ter vida, uma conclusão 
embasada nas leis e diretrizes médicas, aproximando a norma da realidade enquanto exata 
e científica, nos moldes do positivismo jurídico. 
5. Direito à saúde, à dignidade, à liberdade, à autonomia, à privacidade - Traz um viés 
jusnaturalista, pois explana esses direitos enquanto princípios da dignidade humana. 
 
Min. Gilmar Mendes: 
 
Em seu voto o Ministro não faz ponderação de princípios, afirma que interromper a gravidez 
de anencéfalo é fato típico, pois o desenvolvimento de um ser humano passa pelo estágio 
fetal, portanto é tutelado pelas leis penais. Nessa perspectiva, afirma que os motivos para a 
interrupção da gravidez nesses casos são os mesmo em casos de gestação fruto de 
estupro, proteção à saúde psicológica da gestante. Fala também que o STF pode atuar 
como “legislador positivo” nesse caso, deixando clara a influência Juspositivista e 
Jusracionalista durante o voto. 
 
Min. Ricardo Lewandowski: 
 
Durante a explanação de seu voto evidencia o embasamento Juspositivista, pois se atém a 
norma escrita, não aceita interpretação da lei, destaca o caráter de “legislador negativo” do 
STF como forma de intervenção mínima e que julgar a ADPF como procedente seria uma 
usurpação do poder legislativo, pois cabe ao Congresso decidir por alterações na lei penal e 
não ao Supremo, já que as normas atualmente estabelecidas seguiram todos os protocolos 
legais para estarem no Código Penal e para que ocorresse uma mudança, essa deveria ser 
feita pelo legislativo. 
 
Min. Luiz Fux 
 
Observa princípios durante o voto, como o da proporcionalidade, ressalta o caráter de 
“ultima ratio” do direito penal, dessa forma, deve-se tentar todas as outras vertentes do 
direito antes de levar a questão ao direito penal, especialmente com tipificações que 
possuem penas privativas de liberdade, trata a celeuma como de saúde pública e por isso 
deve ser resolvida com uma política de assistência social eficiente. Esse voto possui fortes 
características Jusnaturalistas por retomar sempre a ideia de princípios e da natureza social 
do direito. 
 
Min. Ayres Britto 
 
Aproximação mais evidente com o Jusnaturalismo, pois apresenta interpretação para a lei 
penal, visto que, os dispositivos da lei são polissêmicos, assinalando que cabe ao Supremo 
utilizar a interpretação conforme a ADPF, pois o judiciário não é apenas a boca da lei, mas 
o Poder que adequa a norma ao caso concreto, sendo sua função principiológica. 
 
Min. Cezar Peluso (presidente): 
 
Apresenta questões “pré-jurídicas” no voto, sendo uma clara alusão ao Jusnaturalismo, pois 
fala de situações pré-direito, como a vida, que é trazida no texto como valor supremo que se 
sobrepõe a qualquer outro bem jurídico, e balanceamento de princípios primitivos 
observados na humanidade, não podendo nenhum deles se sobrepor ao da vida. 
 
Min. Rosa Weber: 
 
Trabalha com os graus de reprovabilidade dos crimes contra a vida, demonstrando que a 
vida não é um bem jurídico absoluto e por isso possui gradações até mesmo no 
estabelecimento das penas. Apresenta os conceitos científicos como mutáveis e relativos, 
sendo assim, não podem ser estabelecidos como verdadeiramente absolutos pelo direito, 
devendo levar a discussão do bem jurídico em questão para as fontes do direito. Possui 
características Jusracionalistas e Juspositivistas, pois relaciona a racionalidade humana 
com a gradação da reprovabilidade e sugere um estudo científico do direito no que tange 
utilizar as fontes do direito e não confiar cegamente na ciência médica. 
 
Min. Celso de Mello: 
 
Recorre a análises científicas para embasar seu voto, tantodas ciências médicas, quanto 
da ciência do direito, questão que fica latente nos dados científicos trazidos por médicos e 
na análise da lei penal que tutela o aborto, é pragmático no decorrer do voto salientando 
que o direito não pode depender de tema controverso como o início da vida para decidir 
sobre questões legislativas e judiciárias, demonstrando forte embasamento do Positivismo 
Jurídico em seus argumentos que utilizam do próprio direito, da racionalidade e das 
certezas médicas para tomar sua decisão. 
 
Min. Joaquim Barbosa: 
 
Faz uma avaliação sobre os direitos da mulher em detrimento a diminuição do direito à vida 
do feto anencéfalo na perspectiva de que é intra-uterina e inviável fora do corpo materno 
demonstrando que não há real conflito entre os bens jurídicos, visto que, o feto anencéfalo 
não está tecnicamente vivo, pois não possui capacidade cerebral. Traz decisões de Cortes 
Constitucionais e Supremas que já se debruçaram sobre o tema. Diante disso, o 
Racionalismo Jurídico é claro no voto, pois utiliza a forma como a lei foi feita no passado, 
abarcando o aborto sentimental que tem o mesmo princípio da interrupção da gravidez no 
nascituro, demonstra a racionalidade universal humana em seu voto quando mostra 
decisões de outras Cortes no mesmo sentido de seu voto.