Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência 2015 1

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SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA
Em face do conjunto normativo existente (artigo 170, caput, e inciso IV, da Constituição Federal, Código de Defesa do Consumidor, Lei Nº 8.137/1990 e Lei Nº 12.529/2011), e de nossa estrutura administrativa (CADE e Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fzenda), pode-se afirmar que existe um SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA.
Ver artigo 3º da Lei Nº 12.529/2011.
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Definição: O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, conforme prevê o artigo 3º da Lei nº 12.529/2011, é composto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico - Seae do Ministério da Fazenda.
Vide artigo 4º da Lei 12.529/2011: O Cade é entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e competências previstas nesta Lei. 
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MINISTÉRIO DA FAZENDA
Secretaria de Direito Econômico 
Competência: instrui processos administrativos relativos a condutas anticompetitivas e atos de concentração, enviando seus pareceres, não vinculativos, ao CADE
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
Conselho Administrativo de Defesa Econômica
Competência: julgar, em última instância na esfera administrativa, os processos administrativos instruídos pela SDE e pela SEAE. Ainda, difundir a cultura da concorrência junto à sociedade civil e a outros órgão da Administração Pública.
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O que é a livre concorrência?
Trata-se de um princípio da Ordem Econômica previsto no artigo 170, inciso IV, da Constituição Federal. Baseia-se no pressuposto de que a concorrência não pode ser restringida por agentes econômicos com poder de mercado.
Em um mercado em que há concorrência entre os produtores de um bem ou serviço, os preços praticados tendem a manter-se nos menores níveis possíveis e as empresas precisam buscar constantemente formas de se tornarem mais eficientes para que possam aumentar os seus lucros.
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À medida que tais ganhos de eficiência são conquistados e difundidos entre os produtores, ocorre uma readequação dos preços, que beneficia o consumidor. Assim, a livre concorrência garante, de um lado, os menores preços para os consumidores e, de outro, o estímulo à criatividade e à inovação das empresas.
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O que é conduta anticompetitiva?
São quaisquer atos adotados por pessoas físicas e jurídicas que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
(ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços;
(iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e 
(iv) exercer de forma abusiva posição dominante.
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Uma das consequências da conduta anticompetitiva é o surgimento do monopólio.
Definição de monopólio: trata-se de situação em que há apenas um fornecedor de determinado bem ou serviço no mercado. Nesse caso, o monopolista pode diminuir sua produção para elevar os preços até atingir o ponto em que a quantidade produzida, multiplicada pelo preço praticado, gera à empresa o lucro máximo.
Os preços artificialmente elevados excluem consumidores potenciais do bem ou produto e por não existirem outras empresas disputando o mercado, o monopolista não tem tantos incentivos para buscar inovações tecnológicas e formas mais eficientes de operar. 
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Atenção para o MONOPÓLIO NATURAL.
Em alguns casos, o monopólio pode ser a forma mais eficiente de se produzir um bem ou serviço. Essa situação, conhecida como monopólio natural, é geralmente observada quando existem elevadas economias de escala ou de escopo em relação ao tamanho do mercado. 
Em tais condições, torna-se ineficiente ter duas ou mais empresas em operação e, a fim de afastar os abusos por parte do monopolista, faz-se necessária a regulação do mercado. Esse é um dos papéis desempenhados pelas agências reguladoras (Anatel, Aneel, Anp, etc.) em conjunto com o CADE. 
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O monopólio analisado pelo outro lado é entendido como o MONOPSÔNIO.
Trata-se de situação semelhante ao monopólio, só que pelo lado do consumidor, ou seja, é o caso em que há apenas um comprador para determinado bem ou serviço e diversos fornecedores. Nesse caso, assim como ocorre no monopólio, o poder de mercado, agora exercido pelo comprador único, pode levar à perda de bem-estar econômico para a sociedade. 
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A Constituição Federal prevê a possibilidade de monopólio da União, conforme artigo 177.
Dizem respeito às questões relacionadas à pesquisa, refino, importação, exportação, dentre outras operações do petróleo.
O § 1º do referido dispositivo constitucional estabelece que a União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas artigo em questão.
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Outra atividade que recebe tratamento diferenciado a partir do texto constitucional é o serviço postal, conforme artigo 21, inciso X, da Constituição Federal, realizado pela Empresa de Correios e Telégrafos – ECT.
Vide julgamento da ADPF Nº 46-7.
Requerente: ABRAED - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE DISTRIBUIÇÃO
AMICUS CURIAE: ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE EMPRESAS DE TRANSPORTE INTERNACIONAL - ABRAEC
Data do julgamento: 05/09/2009, Pleno do STF
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São exemplos de condutas que podem ser punidas nos termos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011:
a fixação de preços ou condições de venda entre concorrentes (cartel);
ajustes de preços e condições em licitações públicas (cartel em licitações);
discriminação de preços;
venda casada;
recusa de negociação;
prática de preços predatórios;
destruição de matérias primas (açambarcamento).
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É importante ressaltar que a existência de estruturas concentradas de mercado, como monopólios ou oligopólios, em si, não é ilegal do ponto de vista concorrencial. O que ocorre é que nesses casos há maior probabilidade de exercício de poder de mercado e, portanto, maior potencial de ocorrência de condutas anticompetitivas.
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Análise da disciplina legal do SBDC – Lei Nº 12.529, de 30/11/2011
Está alicerçada em alguns princípios constitucionais:
Liberdade de iniciativa;
Livre concorrência;
Função social da propriedade;
Defesa dos consumidores;
Repressão ao abuso do poder econômico.
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Análise da disciplina legal do SBDC – Lei Nº 12.529, de 30/11/2011
Tem por finalidade a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica.
A coletividade é a titular dos bens jurídicos tutelados pela lei. Em razão disso, atenção para as atribuições do Ministério Público.
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Análise da disciplina legal do SBDC – Lei Nº 12.529, de 30/11/2011
Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.
Natureza jurídica: autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça.
Trata-se de órgão judicante da esfera administrativa para o desempenho das atribuições prevista nesta lei.
Atenção: não tem atribuição normativa.
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Análise da disciplina legal do SBDC – Lei Nº 12.529, de 30/11/2011
Estrutura Organizacional do CADE (artigo 5º):
Tribunal Administrativo de Defesa Econômica;
Superintendência-Geral;
Departamento de Estudos Econômicos.
Composição do CADE (artigo 6º e §§):
Um Presidente e mais seis Conselheiros com mandato de 4 anos não coincidentes, vedada a recondução.
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Análise da disciplina legal do SBDC – Lei Nº 12.529, de 30/11/2011
Existe uma Procuradoria Federal Especializada que funciona junto ao CADE (artigo 15), que tem por atribuição prestar assessoria e consultoria, representar judicialmente o órgão, dentre outras.
Na estrutura do CADE existe uma Secretaria de Acompanhamento Econômico (artigo 19), que tem por atribuição promover a concorrência entre os órgãos de governo e a própria sociedade. Além disso funciona como órgão opinativo nos assuntos relacionados à livre concorrência.
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Análise da disciplina legal do SBDC – Lei Nº 12.529, de 30/11/2011
O CADE conta com uma representação do Ministério Público Federal
(artigo 20), para atuação nos mais diversos processo administrativo que tramitam junto ao Conselho.
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Análise da disciplina legal do SBDC – Lei Nº 12.529, de 30/11/2011
INFRAÇÕES DA ORDEM ECONÔMICA
1. A quem se aplica a referida lei? Pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal (artigo 31).
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Análise da disciplina legal do SBDC – Lei Nº 12.529, de 30/11/2011
INFRAÇÕES DA ORDEM ECONÔMICA
2. Responsabilidades pelas infrações. São da empresa e de seus dirigentes ou administradores, de forma solidária, inclusive com relação àquelas que integram o grupo econômico de fato ou de direito (artigos 32 e 33).
3. Atenção para a desconsideração da personalidade jurídica nos casos de abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social (artigo 34).
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Análise da disciplina legal do SBDC – Lei Nº 12.529, de 30/11/2011
INFRAÇÕES DA ORDEM ECONÔMICA
5. O ato praticado pode repercutir nas demais esferas, não se restringindo apenas a infração da ordem econômica (artigo 35).
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Análise da disciplina legal do SBDC – Lei Nº 12.529, de 30/11/2011
INFRAÇÕES DA ORDEM ECONÔMICA
Quais são as infrações previstas em lei? Nos termos do artigo 36 são os seguintes:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante. 
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Análise da disciplina legal do SBDC – Lei Nº 12.529, de 30/11/2011
PENALIDADES 
Multas, conforme artigo 37, incisos I, II e III, as empresas, demais pessoas físicas e jurídicas de direito público e privado, administradores, direta ou indiretamente envolvidos na infração são responsáveis.
Atenção para a hipótese de reincidência (artigo 37, § 1º). As multas serão aplicadas em dobro.
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Análise da disciplina legal do SBDC – Lei Nº 12.529, de 30/11/2011
PENALIDADES 
Existem outras penalidades que podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente, conforme artigo 38 da lei:
Publicação em jornal;
Proibição de contratar com instituições financeiras oficiais;
Inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;
Dentre outras
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Análise da disciplina legal do SBDC – Lei Nº 12.529, de 30/11/2011
PRESCRIÇÃO 
Conforme artigo 46 da lei, o prazo é de cinco (5) anos a contar da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito.
Atenção para as causas de interrupção e suspensão da prescrição previstos nos §§ do referido artigo.
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Análise da disciplina legal do SBDC – Lei Nº 12.529, de 30/11/2011
DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE PROCESSO ADMINISTRATIVO (artigo 48)
 
I - procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica;
II - inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica;
III - processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica;
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Análise da disciplina legal do SBDC – Lei Nº 12.529, de 30/11/2011
DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE PROCESSO ADMINISTRATIVO (artigo 48)
 IV - processo administrativo para análise de ato de concentração econômica;
V - procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica; e
VI - processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais.
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Análise da disciplina legal do SBDC – Lei Nº 12.529, de 30/11/2011
DO INQUÉRITO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA E DO PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO (artigos 66/68)
Trata-se de procedimento inquisitorial que tem por finalidade apurar infrações à ordem econômica.
Pode ser instaurado de ofício ou mediante representação.
Prazo de 180 dias para conclusão.
Poderá ser dado tratamento sigiloso (artigo 66, § 10).
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Análise da disciplina legal do SBDC – Lei Nº 12.529, de 30/11/2011
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA IMPOSIÇÃO DE SANÇÕES (artigos 69/83)
Assemelha-se ao processo ordinário, com prazo de 30 dias para defesa. É assegurada a produção de provas.
A decisão será fundamentada.
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Análise da disciplina legal do SBDC – Lei Nº 12.529, de 30/11/2011
DA MEDIDA PREVENTIVA (artigo 84)
Trata-se de uma espécie de tutela de urgência, que pode ser adotada em qualquer fase do inquérito ou do processo administrativo.
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Análise da disciplina legal do SBDC – Lei Nº 12.529, de 30/11/2011
DO COMPROMISSO DE CESSAÇÃO (artigo 85)
Consiste no compromisso de cessar a prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei. 
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Análise da disciplina legal do SBDC – Lei Nº 12.529, de 30/11/2011
DO PROGRAMA DE LENIÊNCIA (artigos 86/87)
Trata-se de um acordo para extinguir ou abrandar as penas aplicadas às pessoas físicas ou jurídicas que foram autoras de práticas anticoncorrencias, desde que colaborem de forma efetiva com as investigações.
Atenção para os requisitos cumulativos do artigo 86, § 1º, incisos I a IV.
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Análise da disciplina legal do SBDC – Lei Nº 12.529, de 30/11/2011
DO CONTROLE DE CONCENTRAÇÕES (artigos 88/91)
Consiste na análise dos atos que impliquem mudança de controle acionário de companhias abertas, fusões, incorporações, contrato associativo, consórcio ou joint venture.
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DO CONTROLE DE CONCENTRAÇÕES (artigos 88/91)
Quais operações? Aquelas previstas no artigo 88, incisos I e II.
Quando? Será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda (artigo 88, § 2º).
Não podem ser consumados, sob pena de nulidade, com consequente aplicação de multa (artigo 88, § 3º).
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Análise da disciplina legal do SBDC – Lei Nº 12.529, de 30/11/2011
DO CONTROLE DE CONCENTRAÇÕES (artigos 88/91)
Quais operações serão proibidas? Aquelas que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6o deste artigo (artigo 88, § 5º).
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Análise da disciplina legal do SBDC – Lei Nº 12.529, de 30/11/2011
DO CONTROLE DE CONCENTRAÇÕES (artigos 88/91)
Hipóteses as quais as operações poderão ser autorizadas? I - cumulada ou alternativamente: 
a) aumentar a produtividade ou a competitividade; 
b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou 
c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e 
II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.
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Análise da disciplina legal do SBDC – Lei Nº 12.529, de 30/11/2011
DO CONTROLE DE CONCENTRAÇÕES (artigos 88/91)
Atenção para a norma do artigo 88, § 8º: As mudanças de controle acionário de companhias abertas e os registros de fusão, sem prejuízo da obrigação das partes envolvidas, devem ser comunicados ao Cade pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM e pelo Departamento Nacional do Registro do Comércio do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, respectivamente, no prazo de 5 (cinco) dias úteis para, se for o caso, ser examinados.
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Análise da disciplina legal do SBDC – Lei Nº 12.529, de 30/11/2011
DO CONTROLE DE CONCENTRAÇÕES (artigos 88/91)
Atenção para a norma do artigo 90, parágrafo único: Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos
delas decorrentes.
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Análise da disciplina legal do SBDC – Lei Nº 12.529, de 30/11/2011
DO CONTROLE DE CONCENTRAÇÕES (artigos 88/91)
É possível a revisão da decisão pelo Tribunal, de ofício ou mediante provocação da Superintendência-Geral, se for baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas ou não forem alcançados os benefícios visados. (artigo 91)