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pressupostos processuais e condições da ação

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ou clássica [18], não reconhece a jurisdição voluntária ou graciosa como jurisdição propriamente dita. Para Moacyr Amaral Santos, "somente a jurisdição contenciosa é a verdadeira e legítima jurisdição (...)". [19] No mesmo sentido posiciona-se Humberto Theodoro Júnior, para quem na jurisdição voluntária "o juiz apenas realiza gestão pública de interesses privados (...). Aqui não há lide nem partes, mas apenas um negócio jurídico processual, envolvendo o juiz e os interessados". [20]
Em contraposição à teoria clássica, a teoria revisionista [21] considera a jurisdição voluntária como espécie de jurisdição, rebatendo os principais argumentos da teoria administrativista.
Afirmam os clássicos não existir lide na jurisdição voluntária. Porém, a lide não é indispensável à atuação jurisdicional, pois há casos de jurisdição contenciosa em que inexiste litígio. [22]
Elpídio Donizetti Nunes, adepto da teoria administrativista, sustenta que a decisão do juiz, na jurisdição voluntária, não faz coisa julgada. [23] Entretanto, atenta Alexandre Freitas Câmara que "a coisa julgada é atributo de alguns provimentos jurisdicionais, mas não de todos". [24] Ex.: a sentença cautelar.
Convém, outrossim, fazer menção à crítica que incide sobre o vocábulo "jurisdição voluntária". A impropriedade do termo reside no fato de que essa espécie de jurisdição não é espontânea, mas obrigatória. As partes ou interessados, necessariamente precisam recorrer ao Estado-juiz, pois a chancela jurisdicional é indispensável para a validade do ato ou negócio jurídico. Dessa forma, se um casal, por exemplo, resolve desconstituir a sociedade conjugal, devem recorrer ao Poder Judiciário, sendo vedado aos cônjuges contrair novas núpcias sem a sentença homologatória do divórcio.
A característica essencial da jurisdição é a substitutividade, pois o juiz, através de sua atuação, substitui a atividade das partes envolvidas num conflito, já que não podem fazer valer suas pretensões pessoalmente pois a lei proíbe "fazer justiça por meios próprios". Essa característica também se aplica à jurisdição voluntária, pois os atos dos interessados não são suficientes para dar validade ao ato ou negócio jurídico, sendo necessária a intervenção jurisdicional.
A jurisdição, conforme leciona Elpídio Donizetti Nunes, pode ser vista sob três enfoques distintos: como poder, uma vez que deriva da soberania do Estado. Que avocou para si o monopólio de administração da justiça; como função, pois o Estado é obrigado a prestar a tutela jurisdicional quando provocado (princípio da indeclinabilidade); como atividade, pois a jurisdição atua através de uma série de atos processuais. [25]
Segundo Chiovenda, jurisdição é a
função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente efetiva. [26]
1.2.1.2. Ação
Como regra [27], a jurisdição é inerte. Os juízes e tribunais encarregados de exercê-la, não saem "à procura de litígios para serem resolvidos". [28] Assim, o Estado-juiz aguarda a provocação do titular da pretensão insatisfeita para poder atuar.
É a ação, o poder ou direito de invocar a atuação do Estado-juiz para obter um provimento jurisdicional.
A ação representa papel importante para a atuação da jurisdição, funcionando como garantia de imparcialidade, pois se o juiz prestasse a tutela jurisdicional sem que fosse convocado para tanto, sua atuação não seria neutra, ou seja, destituída de interesse no desfecho da causa, características que a jurisdição deve prezar.
Considerado um dos temas mais inquietantes de toda teoria geral do processo, a Ação vem desafiando a argúcia dos processualistas ao longo dos séculos. Até hoje não há unanimidade quanto à sua natureza jurídica, ou seja, sua posição no ordenamento jurídico. Os vários sentidos em que a terminologia é empregada e a complexidade do tema, contribuem para este estado de incerteza sobre a Ação.
Em razão das peculiaridades que envolvem o tema, esse instituto será analisado em capítulo próprio.
1.2.1.3.Processo
Como é vedado ao particular fazer justiça com as próprias mãos, ao invocar a atuação do Estado-juiz, este é obrigado a agir (princípio da inafastabilidade ou do controle jurisdicional).
A atividade jurisdicional, contudo, não é exercida de forma livre, devendo ser conduzida com respeito a determinadas garantias. Assim, a jurisdição atua através de um método, que é o processo.
Nas lições de Cândido Rangel Dinamarco,
processo é uma série de atos interligados e coordenados ao objetivo de produzir a tutela jurisdicional justa, a serem realizados no exercício de poderes ou faculdades ou em cumprimento a deveres ou ônus. [29]
Da análise desse conceito se depreende que o processo é formado por dois elementos associados: [30] o procedimento, o qual representa o conjunto de atos coordenados cronologicamente; e a relação jurídica processual, que é o vínculo que une autor, réu e juiz (actum trium personarum), com produção de efeitos jurídicos [31] (poderes, deveres e ônus).
Etimologicamente não há diferença entre processo e procedimento. Ambos advêm do latim procedere, que significa "seguir adiante", "marcha avante", "caminhada". Por isso a confusão de conceitos. [32] Mas João Mendes Junior é categórico quando afirma: "uma coisa é o processo, outra é o procedimento". [33]
Na arguta visão de Alexandre Freitas Câmara, "o processo é uma entidade complexa, de que o procedimento é um dos elementos formadores". [34] O procedimento revela o processo, é seu aspecto exterior.
Para Luiz Rodrigues Wambier, o que distingue o processo do procedimento, é o cunho finalístico daquele. Ensina ainda, que atualmente
o processo deixou de ser visto sob o prisma da organização dos atos processuais em seqüência, passando a ser observado sob seu aspecto teleológico, ou seja, dos fins que lhe são próprios, especialmente quanto à função de resolver aquela parcela do conflito de interesses submetida ao poder estatal. (...) Já o procedimento, embora esteja ligado ao processo, é meramente o mecanismo pelo qual se operam os processos diante da jurisdição. [35] (grifo nosso)
1.3. O acesso à justiça e a preocupação atual com a efetividade do processo
A Constituição Federal em seu art. 5º, XXXV, consagra o princípio do acesso à justiça, possibilitando a todos aqueles que sofrerem uma lesão ou estiverem com seus direitos ameaçados, recorrerem ao Poder Judiciário.
Contudo, a garantia do acesso à justiça não pode ser meramente formal, ou seja, regulada por dispositivo de lei mas sem qualquer produção de efeitos práticos. Citando as palavras de Luis Guilherme Marinoni: "Todos tem direito à adequada tutela jurisdicional, ou melhor, à tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva". [36]
O tempo é, indubitavelmente, o grande inimigo daquele que busca a reparação ou a proteção de seu direito. [37] O titular da pretensão insatisfeita se depara, ao pleitear o amparo do Estado-juiz, com um sistema demasiadamente burocrático, detentor de institutos arcaicos que não se adequam à realidade atual. Como se não bastasse, tem de enfrentar, ainda, a litigância de má-fé do réu, cuja atuação se resume ao emprego de meios meramente protelatórios. Tudo isso contribui para a dilação excessiva do processo, a qual, por corolário, afeta a credibilidade da justiça.
Nesse sentido, José Olivar de Azevedo aduz que
é dever do Estado conduzir o processo em tempo razoável, sem entraves de caráter meramente protelatório, devendo a tutela, para ser efetiva, reclamar uma decisão num lapso de tempo necessário à realização dos atos processuais, sem atropelar o rito, porém, numa proporção adequada à complexidade da causa. [38]
Pode se atribuir essa demora do processo também à fase científica. Nessa época, os processualistas, com o objetivo de caracterizar o direito processual, criaram institutos solenes, de forma a ratificar sua autonomia em face do direito