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boa-fé no dto obrigacional

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A BOA-FÉ NO DIREITO OBRIGACIONAL
Juliana Evangelista de Almeida
1. INTRODUÇÃO
Tem-se afirmado que o direito civil está em crise e essa, em uma de suas perspectivas, pode ser avaliada em conformidade com as instituições que dão substrato a esse ramo do direito, quais sejam: a propriedade, a família e o contrato.
No auge do Estado de Direito a vontade criadora do contrato deveria ser respeita, não havia espaço para a interferência estatal. Primava-se pela segurança jurídica. Não se tolerava a interferência estatal no âmbito da vontade dos particulares. Ao Estado cabia garantir a liberdade e a igualdade perante a lei. Na economia o Estado também não poderia intervir, o que prevalecia eram as leis do mercado.
Contudo, com a revolução industrial e com a necessidade de se contratar cada vez mais rápido, ou seja, com a massificação dos contratos, o Estado passou a ter que intervir na vontade dos particulares. Isso ocorre porque a vontade já não é mais tão livre, não há mais a efetiva discussão das cláusulas contratuais.
Com as guerras mundiais, o mundo se vê sob um novo paradigma, o Estado Social. O Estado, nesse momento, deve garantir aos indivíduos não só a igualdade perante a lei, mas sim a igualdade substancial. Nos Contratos passa-se a permitir uma interferência maior do Estado, objetivando a justiça contratual. Isso ocorre porque no Estado Liberal, com a primazia da liberdade contratual, o contrato tinha se tornado um instrumento de exploração e opressão da parte que era economicamente mais fraca.
Com o Estado democrático de Direito vê-se que a intervenção estatal não deve se realizar de maneira a podar o desenvolvimento econômico e social, mas não deve ser mínima a ponto de voltarmos a um Estado Liberal. Hoje, a autonomia da vontade deve ser conformada por princípios, tais quais, função social e boa-fé objetiva. Assim passa a receber uma nova roupagem, a autonomia privada.
A boa-fé é um princípio que tem por escopo conformar a autonomia privada, cria deveres anexos às partes de determinada relação jurídica, limita direitos subjetivos destas e exerce função hemenêutico-integrativa.
2. ESCORÇO HISTÓRICO
No direito romano a idéia de boa-fé estava relacionada ao termo fides. Inicialmente entendido como o culto a deusa Fides. Depois passou a designar a relação entre o cidadão romano e o cliens (relações de clientela). Ocliens devia obediência e lealdade ao cidadão e este por sua vez proteção àquele.
Nas relações contratuais a fides se desenvolveu nos contratos internacionais (publica fides). Expressava que cada parte contratante se obrigava na sua própria fé, como relata Judith Martins Costa[1].
Com o tempo, passou a ser agregado a idéia de fides, a bona fides, que representa o cumprimento do que foi assumido, devendo ser cumprido não somente o que está expresso, mas também aquilo que representa o assumido pelas partes contratantes.
No período romano clássico a idéia de bona fides foi tranformada em uma actio, a bonae fidei iudicium. Era apresentada uma fórmula baseada na fides e o juiz deveria sentenciar conforme a boa-fé.
Já no período do Império a fides passou a ter caráter subjetivo conotando um sentido moral associado ao instituto da usucapião, passando a denominar-se fides bona.
No direito canônico a boa-fé se contrapunha à má-fé, representava a ausência de pecado, entendia-se que a boa-fé era “respeitar fielmente o pactuado, cumprir punctualmente a palavra dada, sob pena de agir em má-fé,rectius, em pecado”.[2]
No direito germânico conforme apresenta Martins-Costa:
“A fórmula Treu und glauben demarca o universo da boa-fé obrigacional proveniente da cultura germânica, traduzindo conotações totalmente diversas daquelas que a marcaram no direito romano: ao invés de denotar fidelidade ao pactuado, como numa das acepções da fides romana, a cultura germânica inseriu, na fórmula, as idéias de lealdade (treu ou treue) e crença (glauben ou glaube), as quais se reportam a qualidades ou estados humanos objetivados.”[3]
No direito germânico a boa-fé liga-se, como explicitado acima, as idéias de lealdade e crença, determinando o comportamento conforme estas. Portanto, o dever de agir com lealdade e crença corresponde ao cumprimento exato dos deveres assumidos.
Apesar disso, durante todo o período medieval, o conteúdo da boa-fé objetiva se esvaziou, existindo somente no aspecto subjetivo. Também nas glosas e aos períodos que se seguem a esse, nos quais se busca uma releitura do direito romano, a boa-fé permaneceu com seu aspecto subjetivo.
“Esta noção, com traços da boa-fé objetiva da doutrina hodierna, foi bastante diluída no Corpus Iuris Civilis. Some-se a isto a difusão, ainda antes da compilação justinianéia, da idéia de bona fides como um estado psicológico de ignorância que tornara-se um requisito para o usucapião; e ainda a influência do direito canônico, que via a boa-fé como “ausência de pecado”, ligada principalmente ao fenômeno da prescrição. Estes fatores se sobrepõem durante o medievo, proporcionando um quadro de progressivo abandono do olhar objetivista sobre a boa-fé, cada vez mais identificada com a visão subjetivista.
Este entendimento predominou durante todo o período de recepção do Direito Romano. Só passou a ser questionado, e ainda timidamente, pelo jusracionalismo que influenciaria Domat e Pothier. O reflexo desta reação corporifica-se no Code Civil francês de 1804, diploma que marca uma ruptura decisiva na evolução gradual do direito”.[4]
O Código de Napoleão trouxe em seu texto o princípio da boa-fé objetiva no art. 1.134, que dispunha que “as convenções legalmente constituídas têm o mesmo valor que a lei relativamente às partes que a fizeram. Só podem ser elas revogadas pelo seu mútuo consentimento, ou pelas causas que a lei admite. Devem ser executadas de boa-fé”. Apesar disso, o princípio da boa-fé objetiva não foi desenvolvido, já que, naquele momento histórico havia o apego a lei (escola da exegese), primava-se pela interpretação literal, diminuindo a discricionariedade do aplicador da lei.
Somente com o Código Civil Alemão (BGB) que o princípio da boa-fé passou a ter maior amplitude, segundo o § 242 “o devedor está adstrito a realizar a prestação tal como o exija a boa-fé, com consideração pelos costumes do tráfego”. Contudo essa efetivação e ampliação só se deram após a primeira guerra mundial e com as mudanças de paradigmáticas daquele país.
“A jurisprudência comercial alemã já vinha reconhecendo a importância da boa-fé como regra de conduta; contudo, a índole mais aberta tão ansiada por Menger ainda não encontrara o terreno adequado para frutificar. Nem a entrada em vigor, em 1900, do BGB, monumental codificação que fazia referência à boa-fé em diversas disposições, foi capaz de alterar este quadro, a princípio.
Se os primeiros anos do século não trouxeram mudanças substanciais, em contrapartida o cenário resultante da Primeira Guerra Mundial era tão avassalador que Eric Hobsbawn o identifica como “o colapso da civilização burguesa do século XX [...]sentido pelo menos em todos os lugares que homens e mulheres se envolviam ou faziam uso de transações impessoais de mercado”. Por óbvio, na Alemanha (não só derrotada na guerra como humilhada pelo Tratado de Versalhes) o terreno foi mais intenso, ocasionando uma grande instabilidade social. Este, o pano de fundo para o surgimento da constituição de Weimar, em 1919, pedra fundamental das cartas do estado Social.
É a partir deste quadro de transformações que a jurisprudência alemã viria a revolucionar a interpretação da boa-fé objetiva, principalmente através de uma compreensão mais aberta do §242 do BGB, que dispunha que “o devedor está adstrito a realizar a prestação tal como o exija a boa-fé, com consideração pelos costumes do tráfego”.[5]
A doutrina tem atribuído a evolução do princípio da boa-fé objetiva ao direito germânico, pela criação jurisprudencial que sucedeu à criação da constituição de Weimar.
3. DA DIFERENÇA ENTRE BOA-FÉ OBJETIVA E BOA-FÉ SUBJETIVA
Pode-se se dizer, em linhas gerais, que