a influencia estrangeira na construcao maria auxiliadora (3)

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A INFLUÊNCIA ESTRANGEIRA NA CONSTRUÇÃO DA JURISDIÇÃO 
CONSTITUCIONAL BRASILEIRA 
 
Maria Auxiliadora Castro e Camargo 
Procuradora Federal, representante da Escola da Advocacia Geral da União, 
 mestre em direito agrário e em direito constitucional e doutoranda em 
 direito constitucional pela Universidade de Salamanca. 
 
 
 
RESUMO: O presente estudo tem o objetivo de demonstrar a influência estrangeira na 
formação do modelo brasileiro de jurisdição constitucional. Através da análise histórico-
comparatista identifica a opção do Constituinte pela importação dos modelos clássicos e 
sua peculiar forma de adaptação ao direito brasileiro. 
A leitura teórica dos elementos caracterizadores dos sistemas históricos de justiça 
constitucional é útil para comprovar que sua introdução no direito brasileiro provocou 
uma transformação do caráter original dos institutos, visando atender às particularidades 
da construção do sistema brasileiro. 
Na sua segunda fase, o estudo avalia os mecanismos processuais utilizados para a 
concretização da jurisdição constitucional brasileira, concluindo que até mesmo os 
institutos genuinamente nacionais podem ser interpretados à luz do direito comparado. 
Finalmente, expõe a evolução da jurisprudência constitucional que, fundamentada na 
experiência européia assume, na atualidade, importância decisiva na definição do modelo 
brasileiro de jurisdição constitucional. 
 
 
SUMÁRIO: 1 Considerações introdutórias; 1.1 Controle jurisdicional e judicial; 
2 A formação do modelo brasileiro; 3 Constituição de 1934: a regra do full 
bench e o controle em abstrato; 4 Sobre as ações constitucionais; 4.1 
Instrumentos do controle em abstrato; 4.2 Instrumentos do controle difuso; 
4.2.1 Mandado de segurança; 4.2.2 mandado de injunção; 5 Sobre os efeitos 
vinculantes no direito brasileiro; 6 O stare decisis e o papel do senado; 7 
Considerações finais. 
 
 
1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS 
A Constituição brasileira completa 20 anos de vigência comemorando o maior 
período de vida democrática no Brasil desde a proclamação da República. Hoje, os 
brasileiros podem olhar para sua história constitucional e constatar inumeráveis situações 
nas quais o objetivo do Constituinte de 1988 transformou concretamente o País na 
direção da democracia, da liberdade e do respeito à dignidade e à cidadania. Daí a 
importância de comemorar seu aniversário porque ele representa a emancipação da 
sociedade brasileira que avança a cada dia na busca de sua maturidade. 
Apesar da compulsão com a qual vem sendo emendada nesses 20 anos –já são 
mais de 60 Emendas incluídas as de revisão- a Constituição vem cumprindo o papel de 
promover uma estabilidade institucional. Claro que existiram períodos difíceis na vida 
política do País, mas mesmo nesses períodos as soluções foram buscadas dentro da 
própria ordem constitucional que, desta forma, saiu vitoriosa. 
Numa pequena retrospectiva percebemos que com apenas três anos de vigência da 
nova Carta brasileira, o primeiro Presidente da República, eleito pelo voto direto após sua 
promulgação, foi destituído através de um processo de impeachment (influxo do direito 
americano); elegeu-se um Presidente de oposição; existiram vários escândalos de 
corrupção que provocaram exoneração de ministros, demissão de juízes e cassação dos 
mandatos de deputados e senadores, etc. Mas, em todos esses episódios, as soluções 
 2
foram buscadas dentro da própria ordem constitucional, que, assim, saiu fortalecida 
resultando no aparecimento de um embrionário sentimento constitucional no sentido que 
lhe dá LUCAS VERDU. 
Claro que para ser efetiva e respeitada como norma superior a Constituição 
brasileira previu formas de garantia, dentre as quais destacamos as técnicas de controle 
de constitucionalidade que vem sendo aprimoradas no decorrer da história brasileira, 
mas que tampouco estão completamente consolidadas. Neste tema, o que se pode 
constatar é que o Brasil tem desenvolvido um sistema complexo cujos elementos 
importados dos sistemas clássicos vêm sendo introduzidos de modo absolutamente 
peculiar. São exatamente essas particularidades que pretendemos aqui demonstrar e 
para alcançar esse objetivo valer-nos-emos do método histórico-comparativo utilizando 
dos conceitos contrapostos de sistema difuso versus sistema concentrado e de 
controle concreto versus controle abstrato, sendo que os dois primeiros (difuso-
concreto) exprimem a influência recebida dos sistemas anglo-saxônicos, e os segundos 
(concentrado-abstrato) representam a influência sofrida pelo sistema kelseniano-
europeu. 
 
1.1. CONTROLE JURISDICIONAL E JUDICIAL 
Como a maioria dos países que reconheceram a Constituição como norma jurídica 
suprema, o Brasil adotou o controle de constitucionalidade definido como jurisdicional e 
repressivo. Considerando, ainda, que no Brasil, o controle de constitucionalidade é 
exercido pelo Poder Judiciário, podemos dizer que além de jurisdicional -como no sistema 
europeu- o controle de constitucionalidade brasileiro também é judicial. 
Entretanto, ao verificarmos com atenção a Constituição da República Federativa do 
Brasil de 1988 (CRFB) constatamos que a opção do Constituinte pelo controle 
jurisdicional não excluiu completamente a fiscalização política e preventiva de forte 
tradição no direito brasileiro. 
Essa fiscalização, em regra, é exercida pelo próprio Poder Legislativo na fase de 
elaboração da lei, através de Comissões permanentes denominadas de Comissões de 
Constituição e Justiça, a quem cabe verificar a constitucionalidade dos projetos 
submetidos ao seu exame. O Presidente da República também pode fazer esse tipo de 
controle através do veto por razão de inconstitucionalidade. Sem embargo, a existência 
desses mecanismos de controle político da constitucionalidade, não descaracteriza a 
classificação do ordenamento brasileiro no controle das normas como “jurisdicional” 
que combina elementos do controle difuso-concreto, com outros do sistema concentrado-
abstrato segundo os protótipos nascidos nos Estados Unidos e na Áustria, 
respectivamente. 
A construção da jurisdição constitucional brasileira foi realizada sobre os alicerces 
desses dois modelos clássicos de Justiça Constitucional: o primeiro, difuso, incidental e 
em espécie, influenciado pelo modelo norte-americano, que se originou dos ideais 
federalistas e republicanos emergidos com o início da República e materializados na 
Constituição de 1891; o outro, concentrado, principal e abstrato, influenciado pelo 
modelo kelseniano, introduzido gradual e lentamente a partir da Constituição de 1934, 
quando, então, o sistema brasileiro poderia ser caracterizado como um sistema híbrido1 
de controle da constitucionalidade das leis2. 
 
1 A propósito da hibridação dos modelos cf. PEGORARO, Lucio. A circulação, a recepção e a hibridação dos modelos de justiça 
constitucional. Tradução para o português de Maria Auxiliadora Castro e Camargo. Revista de Informação Legislativa. Brasília: Senado 
Federal, Ano 42, nº. 165, jan-mar 2005, pp. 59-76. 
2 Ressaltamos que grande parte doutrina brasileira admite a introdução do modelo concentrado de jurisdição constitucional apenas com o 
advento da Emenda Constitucional nº 16, de 1965, que instituiu a ação direta de inconstitucionalidade com o nome de representação de 
inconstitucionalidade. Outros, com os quais concordamos, entendem que foi o constituinte de 1934 que, com a representação interventiva, 
 3
Enquanto o Direito Comparado se ocupa com a categorização dos estilos de se fazer a 
Justiça Constitucional -que a cada dia se transforma e se estende pelo mundo através de formas 
cada vez mais variadas e complicadas- a maioria da doutrina brasileira vinha aceitando pacificamente 
a convivência dos dois modelos históricos clássicos e qualificandocomo misto o sistema jurisdicional 
sem se preocupar com a preponderância de um sobre o outro3. Porém, o atual momento histórico-
constitucional tem colocado em xeque essa classificação tradicional. 
Claro que a classificação abrigada de forma simplista pela doutrina nacional, não impede que 
outras classificações, elaboradas segundo os métodos de Direito Comparado4, venham inserir o 
peculiar modelo brasileiro de jurisdição constitucional dentro do panorama geral do constitucionalismo 
no mundo contemporâneo. Sem embargo, a inserção do ordenamento brasileiro dentro de um macro 
quadro comparativo que considere as semelhanças e diferenças com outros ordenamentos, 
especificamente no que se refere à estrutura do órgão judicial encarregado de controlar as leis, às 
fases do controle, técnicas de julgamento, efeitos da decisão, etc., não caberia neste singelo trabalho. 
Assim, preferimos delimitar nossas considerações demonstrando a influência que os modelos 
clássicos de controle difuso-incidental (norte-americano) e concentrado-principal (austríaco) 
exerceram na seara da construção da jurisdição constitucional brasileira e como sua propagação e 
adaptação determinaram a preponderância de um sistema sobre o outro ao longo da história, de 
modo a colocar em crise a classificação tradicional. 
 
2 A FORMAÇÃO DO MODELO BRASILEIRO 
A formação do constitucionalismo brasileiro, na sua origem, acolheu o pensamento 
constitucionalista predominante na Europa do início do século XIX. A primeira 
Constituição outorgada em março de 1824, pelo Imperador Dom Pedro I, foi inspirada na 
Constituição real francesa de 1814, que por sua vez, sofreu inegável influência de 
Montesquieu na organização da justiça francesa. 
Na forma como foi adaptada da doutrina francesa, a Constituição de 1824 criou um 
quarto poder denominado “poder moderador” concebido pelo pensador e político francês 
 
que introduziu no Brasil o controle concentrado, o qual, até hoje, permanece em sede constitucional (art. 34, VII e 36, III § 3º da CF/88). 
A propósito cf as palavras de Nilson Vital (NAVES, Nilson Vital. O Superior Tribunal e a Questão Constitucional. Revista dos Tribunais. 
São Paulo, v. 797, ano 91, p. 28-42, mar. 2002) para quem: “as primeiras sementes foram as disposições constitucionais de 1934 acerca 
da representação interventiva (ou seja, editada pelo Senado lei sobre a intervenção federal, esta só se efetivava depois que o Supremo, 
mediante a provocação do Procurador-Geral da República, tomasse conhecimento da lei do Senado e lhe declarasse a constitucionalidade, 
conforme rezavam os arts. 41, § 3.°, e 12, § 2.°. "Cuidava-se", nas palavras de Gilmar F. Mendes, "de fórmula peculiar de composição 
judicial dos conflitos federativos"). Eis aí o que se denominou de sistema misto, que só se converteu em plena realidade quando se 
introduziu, no ano de 1965, em nosso sistema jurídico, por obra e raça da EC 16, a ação de inconstitucionalidade, competindo 
então ao Supremo Tribunal processar e julgar, originariamente, "a representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza 
normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República" (redação dada à alínea k do art. 101, I, da Constituição 
de 1946).”– negritos nossos -. 
3 Nesse sentido confira na obra coletiva: ALMEIDA FILHO, Agassiz; PINTO FILHO, Francisco Bilac M. (Coord.) Constitucionalismo e 
Estado. Rio de Janeiro: Forense, 2006, o artigo de George Salomão Leite: “Constitucionalismo e Jurisdição Constitucional” p. 426, que 
admite uma hibridação ampla dos sistemas nos seguintes termos: “No Brasil, o sistema de defesa da Constituição incorpora todas as 
características acima expostas, de modo que ele pode ser tido como difuso e concentrado, preventivo e repressivo, incidental e direto, 
subjetivo e objetivo”. Também na obra coletiva: RAMOS TAVARES, André; ROTEMBURG, Walter Claudius. (coord). Aspectos atuais 
do controle de constitucionalidade no Brasil: Recurso extraordinário e argüição de preceitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 
2003, cf. os artigos de André Ramos Tavares: “Perfil constitucional do recurso extraordinário” p. 6, e o de Marcelo Figueredo. “O 
controle de constitucionalidade: algumas notas e preocupações”, p. 180. Nos manuais: MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 
15. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 607; SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 
2000, p. 53. etc, etc. 
4 A propósito cf. em língua portuguesa: CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 
2. ed., reimp. Tradução de Aroldo Plínio Gonçalves e revisão de José Carlos Barbosa Moreira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 
1999; PEGORARO, Lúcio. “A Justiça Constitucional no quadro do constitucionalismo contemporâneo”. Tradução para o português de 
Maria Auxiliadora Castro e Camargo in: ALMEIDA FILHO, Agassiz; PINTO FILHO, Francisco Bilac M. Constitucionalismo e Estado. 
Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 430-451. Do mesmo autor em idioma italiano: Lineamenti di giustizia costituzionale comparata. 
Torino: G. Giappichelli, 1998; em espanhol cf. GARCÍA BELAUNDE, Domingo; FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco: La jurisdicción 
constitucional em Iberoamérica. Madrid: Dykison, 1997, e em italiano e espanhol: FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La giustizia 
costituzionale nel XXI secolo (il progressivo avvicinamento dei sistemi americano ed europeo-kelseniano) – La justicia constitucional 
ante el siglo XXI (la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano), n. 5 della Center for Constitutional 
Studies and Democratic Development Lecture Series, Bologna: Libreria Bonomo editrice, 2003. 
 4
de origem suíça Benjamin Constant e que pela primeira vez no mundo das constituições 
seria positivado numa Carta Política5. 
Não havia, então, o controle de constitucionalidade das leis porque o sistema 
constitucional vigente não era favorável à criação de uma justiça constitucional, 
primeiro porque toda possibilidade de interferência dos juízes na esfera do Poder 
Legislativo era incompatível com o princípio da divisão de poderes; segundo, porque era 
no Poder Moderador que repousava a defesa da Constituição6. Esse Poder Moderador era 
privativamente delegado ao Imperador7 e só a ele competia, por imposição natural, o 
controle da legalidade, a “suprema inspeção”, como supra poder8. Seu principal objetivo 
era de equilibrar9 a ação dos demais poderes, neles intervindo quando houvesse 
rompimento ou desequilíbrio, o que justificava a sua inviolabilidade. A influência então 
recebida da França, não permitia ao Judiciário, pelas razões históricas conhecidas, 
examinar a constitucionalidade dos atos legislativos, cabia-lhe apenas a aplicação das 
leis. 
Contudo, iriam os brasileiros adotar outro esquema afastando-se da doutrina 
francesa, para adotar a posição de poder-dever de exercitar o controle judicial das leis. 
Isso aconteceu na última década do século XIX, com o surgimento da República. Era a 
doutrina americana que então se incorporava ao sistema constitucional brasileiro. 
Até no final do século XIX, enquanto predominou no Brasil a influência do 
pensamento político-constitucional europeu, a influência norte-americana era 
praticamente inexistente. Entretanto, com a proclamação da República, que abandonou o 
padrão francês de organização política, fez-se sentir a forte influência norte-americana 
quanto à forma de Estado Federal, a República e o Presidencialismo. Até o nome era 
parecido: Estados Unidos do Brasil. 
A criação republicana do Supremo Tribunal Federal também se baseou na Corte 
Suprema Americana, tanto em relação às competências, como em relação à composição, 
formade investidura, garantias e impedimentos. Também sob a nítida influência do 
sistema constitucional norte-americano, a Constituição republicana de 1891 inaugura o 
sistema de controle de constitucionalidade difuso ou incidental, típico do sistema do 
Common Law, da jurisdição universal (judicial review) que também havia influenciado 
outros países latino-americanos como o México de 1847 e a Argentina de 1860. 
Contudo, enquanto nos Estados Unidos o controle de constitucionalidade surgiu por 
meio da jurisprudência da Suprema Corte, no Brasil surgiria positivado no artigo 59 da 
Constituição de 1891, que cuidava da competência do Supremo Tribunal Federal. Porém, 
o direito positivo se absteve de também introduzir mecanismos jurídicos que permitissem 
aos tribunais – e principalmente ao STF – a plena efetividade da função de controlar a 
constitucionalidade das leis. 
 
5 É o que esclarece Paulo Bonavides (BONAVIDES, Paulo. A evolução constitucional do Brasil. Disponível em: 
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-40142000000300016 acesso em 08.02.08). 
6 Cf. SILVA, José Afonso da. O controle de constitucionalidade das leis no Brasil. In:GARCÍA BELAUNDE, Domingo, FERNÁNDEZ 
SEGADO, La jurisdicción constitucional em Iberoamérica, op. cit., pp. 389-407. 
7 O Poder Moderador era exercido pelo Imperador cumulativamente com o Poder Executivo, sobrepondo-se aos demais em abrangentes 
atribuições. A teor do artigo 15, VIII competia ao Poder Legislativo “Fazer as leis, interpretá-las, suspende-las e revogá-las”. Contudo 
toda e qualquer proposição do Legislativo só adquiria “força de Lei” após a sanção do Poder Moderador. 
8 Opinião de OTHON SIDOU, José Maria. Habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data, ação popular: as 
garantias ativas dos direitos coletivos. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 44. 
9 Observamos que o referido objetivo de equilíbrio entre os poderes era combatido dentro da Assembléia Constituinte de 1823, dissolvida 
pelo Imperador exatamente por tentar limitar os poderes do monarca. As palavras do deputado José J. Carneiro de Campos, ao comentar 
sobre o direito de sanção do Imperador, explanava sobre um poder político do monarca: o poder moderador que, segundo ele, tratar-se-ia 
de um poder exclusivo do monarca, que lhe caberia para vigiar os demais poderes políticos. Cf. ANNAES do Parlamento Brasileiro, 
Assembléia Constituinte de 1823, Rio de Janeiro: Hyppolito José Pinto & Cia., 1876, pp. 161-171, sessão de 26 de junho de 1823. 
 5
Embora a Constituição de 1891 tenha previsto o habeas corpus como instrumento 
de proteção do cidadão contra violência ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder, 
esse não tinha o alcance de controlar a constitucionalidade da lei. Já, o México, inspirado 
no habeas corpus do comomm law, criou o juício de amparo10 a fim de proteger os 
direitos constitucionalmente garantidos aos cidadãos contra os atos administrativos e 
jurisdicionais permitindo expressamente a não aplicação da lei reputada não 
constitucional. 
Arraigada que estava no Brasil a influência do sistema europeu-continental da civil 
law, era difícil a implantação um efetivo controle de constitucionalidade das leis, já que a 
importação de novo modelo constitucional exigia uma profunda transformação na cultura 
jurídica11. Desta forma, apesar de a doutrina brasileira tentar defender a teoria da 
nulidade da lei declarada inconstitucional e a obrigação dos órgãos estatais de se 
absterem de aplicar disposição que teve a sua inconstitucionalidade declarada pelo 
Supremo Tribunal Federal12, os próprios juízes, de formação privatística, relutavam em 
controlar os atos dos demais poderes. 
Nos Estados Unidos, o sistema de controle de constitucionalidade, 
fundamentalmente, baseado no common law, teve força institucional suficiente para dar 
eficácia às decisões da Suprema Corte baseado na regra do stare decisis e, ainda que 
essa regra lá não fosse dotada com o mesmo rigor com o qual era aplicada na Inglaterra, 
serviu para dar estabilidade ao controle de constitucionalidade norte-americano. 
Entretanto, no Brasil, o stare decisis não teve condições de sedimentar-se 
considerando que num sistema jurídico centrado no direito positivo, não era propício ao 
surgimento de forma espontânea de uma jurisprudência mais rigidamente vinculante. 
Esse antagonismo natural obsta a aceitação de uma vinculação imperativa dos juízes aos 
precedentes superiores, mesmo em face do Supremo Tribunal Federal. Por esse motivo, 
ainda que a Constituição republicana tenha adotado o controle difuso ou incidental na 
sua forma pura, a importação do modelo norte-americano não teve força suficiente para 
ser completamente implantada no Brasil. 
Deste modo, as alterações referentes ao controle constitucional paulatinamente irão 
abandonar o modelo norte- americano, que lhe deu inspiração inicial, para voltar sua 
atenção para os países europeus que adotaram o modelo concentrado-abstrato, mesmo 
que a doutrina brasileira, através do gênio de Ruy Barbosa insistisse em importar os 
 
10 Cf. artigos 101 e 102 da Constituição Federal dos Estados Unidos Mexicanos de 1857 que influenciaram, dentre outros, na criação do 
recurso de amparo pelo artigo 36 da República de El Salvador de 1886, e que também seria constitucionalizado na Espanha em 1931. No 
Brasil, ainda hoje, não existe um instrumento defensivo direto dos direitos fundamentais previstos na Constituição. 
11 LIMA LOPES esclarece que a importação do modelo constitucional norte-americano se dá para uma cultura saturada de familiaridade 
com instituições européias, citando exemplos como o Direito Administrativo inspirado na França, o Direito Civil de longa inspiração 
alemã e o processo claramente inquisitorial, escrito e cartorário nos moldes do velho processo romano-canônico europeu. Apesar de 
reconhecer a influência inglesa inspiradora de nossos liberais na criação do Tribunal do Júri nos crimes contra a vida, cita que a 
instituição do inquérito policial demonstra o quão longe estávamos do modelo do commom law (Cf. LIMA LOPES, José Reinaldo. O 
direito na história: lições introdutórias.São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 368). 
12 Cf., nesse sentido: BITTENCOURT, Lúcio. O controle jurisdicional constitucionalidade das leis. Brasília: Ministério da Justiça, 1997 
(Edição fac-simile da: 2. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 144) e CERQUEIRA, Marcelo. A Constituição e o direito anterior: o 
fenômeno da recepção. Brasília: Câmara dos Deputados. Coordenação de Publicações, 1995, p. 40, para quem o preâmbulo do Decreto 
848, de 11 de novembro de 1890 -cuja autoria se atribui a Ruy Barbosa- deixava bem claro a inspiração americana na organização do 
Poder Judiciário: “O poder de interpretar as leis, disse o honesto e sábio juiz americano [Itálico no original. Referência ao Chief Justice 
Marshall e ao imortal caso Marbury v. Madison], envolve necessariamente o Direito de verificar se elas estão conforme ou não a 
Constituição, e neste último caso cabe-lhe declarar que elas são nulas e sem efeito. Por esse engenhoso mecanismo consegue-se evitar que 
o legislador, reservando-se a faculdade de interpretação [Referência expressa ao citado artigo 15, VII da Constituição do Império], venha 
a colocar-se na absurda situação de juiz em sua própria causa”. Ainda é o mesmo preâmbulo que definia o papel do novo Judiciário 
afirmando que: “[...] a Magistratura que agora se instala no país, não é um instrumento cego ou mero intérprete dos atos do Poder 
Legislativo. Antes de aplicar a lei cabe-lhe o Direito de exame, podendo dar-lhe ou recusar-lhe sanção se ela lhe parecer conforme ou 
contrária à lei orgânica” [...] Aí está a profunda diversidade de índole, que existe entre o Poder Judiciário, tal como se achava instituídono 
regime decaído e naquele que agora se inaugura, calcado sobre os modelos democráticos do sistema federal. De poder subordinado, qual 
era, transforma-se em poder soberano. 
 6
preceitos teóricos e jurisprudenciais do direito norte-americano, defendendo a teoria da 
inexistência jurídica ou da ampla ineficácia da lei declarada inconstitucional13. 
Diante da ausência da regra do stare decisis e sem uma ferramenta processual que 
emprestasse a “força de lei” do direito alemão (Gesetzeskraft) era necessário buscar 
outras soluções para generalizar a decisão com uma eficácia erga omnes efetivamente 
vinculadora, que envolvesse inclusive os agentes do Estado, a fim de dar estabilidade ao 
controle mediante a formação de um padrão de constitucionalidade. 
Essa força vinculadora começaria, ainda que timidamente, a ser introduzida a partir 
da Constituição de 1934, mas, diferentemente dos Estados Unidos não se dará por 
intermédio da vinculação da jurisprudência e sim no intuito de transformar a Suprema 
Corte brasileira num tribunal quase que exclusivamente constitucional14, o que de fato 
ocorrerá apenas com a Constituição de 1988. 
Não obstante, antes de 1988, longo caminho foi percorrido pelos Constituintes 
brasileiros, que por várias vezes tentaram implantar o modelo concentrado de influência 
austríaca. Em 1934 já se defendia a implantação do modelo concentrado de jurisdição 
constitucional com a criação de uma Corte exclusiva de Justiça Constitucional15, mas 
diante da resistência da maioria, não restou alternativa senão a de criar novos 
mecanismos que, mesmo inicialmente inspirados no modelo norte-americano, na forma 
em que foram introduzidos no direito brasileiro, de uma forma ou de outra, acabaram 
atendendo mais ao modelo concentrado onde um órgão decide sobre a 
constitucionalidade da lei em abstrato. 
 
3 CONTITUIÇÃO DE 1934: A REGRA DO FULL BENCH E O CONTROLE EM 
ABSTRATO 
Interessante observar que a partir de 1934, a maioria dos mecanismos introduzidos 
no direito constitucional brasileiro por influência dos países do commom law, ao serem 
adaptados no direito interno, se tornaram mais em instrumentos de concentração da 
jurisdição, permitindo a verificação da constitucionalidade em abstrato. Um exemplo bem 
marcante desse fato é a regra do full bench que mesmo importada dos Estados Unidos, 
na forma em que foi introduzida no direito brasileiro permite o controle da 
constitucionalidade separado do caso concreto e vincula os órgãos fracionados dos 
Tribunais. 
Consiste a regra do full bench, também conhecida como full cort ou in banc, na 
exigência de que o reconhecimento de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do 
Poder Púbico somente possa ser declarado pela maioria absoluta dos membros de um 
 
13 Veja a menção de Ruy Barbosa invocando o direito americano: “[...] E se o julgamento foi pronunciado pelos mais altos tribunais de 
recursos, ´a todos os cidadãos se estende, imperativo e sem apêlo, no tocante aos princípios constitucionais sôbre o que versa`. Nem a 
legislação ´tentará contrariá-lo, porquanto a regra stare decisis exige que todos os tribunais daí em diante o respeitem como res judicata ; 
e, enquanto a Constituição não sofrer reforma que lhe altere os fundamentos, nenhuma autoridade judiciária o infringe.” Cf. Comentários 
à Constituição Federal Brasileira, coligidos por Homero Pires, vol IV, p. 268) apud: BITTENCOURT (O controle jurisdicional ... op. cit., 
p.142) que a propósito do sentido da regra do stare decisis afirma que ela não tinha o poder atribuído por Ruy -nosso maior 
constitucionalista- não constituindo um comando rígido ou inabalável que pudesse, de imediato, expulsar a lei do ordenamento jurídico 
(cf. página 143, nota 27). 
14 Cf, a propósito: BASTOS ARNATES, Rogério. O sistema híbrido de controle da constitucionalidade das leis no Brasil. Disponível em 
http://www.cjf.gov.br/revista/numero1/prodaca3.htm acesso em 17.02.2008. 
15 Nesse sentido a Emenda 1.107 (cf. Sessão de 20.12.1933. Disponível em: < http://imagem.camara.gov.br/constituinte_principal.asp>. 
apresentada pelo Deputado Nilo Alvarenga justifica sua implantação nos seguintes termos: “Os mais belos e generosos princípios de 
direito público consagrados nos textos constitucionais, de nada valerão, sem as necessárias garantias de sua efetividade. Essas garantias 
são dadas pelo controle da constitucionalidade das leis. Nos Estados Unidos, onde essa atribuição é conferida à Justiça comum, o controle 
é falho, imperfeito e incompleto. Por isso que a Justiça comum só cabe decidir das questões entre as partes, os efeitos de suas decisões se 
restringem a casos sub judice. A lei anulada para o litigante continua em vigor em toda sua plenitude”. Não obstante havia ferrenhos 
defensores do sistema americano, como o Constituinte Cunha Melo, para quem o sistema dos Estados Unidos é o que de melhor 
copiamos. 
 7
tribunal. É criação da jurisprudência americana que desde o séc. XIX condicionou o 
julgamento das questões constitucionais à presença de todos os seus membros. Lá, 
convencionou-se adiar a apreciação de matérias constitucionais até que se obtivesse a 
presença da totalidade dos membros, mas o adiamento ocorria não por imposição 
constitucional e sim por uma regra de conveniência justificada pela importância dos 
temas constitucionais16. Apesar de não ser uma regra absoluta, no Brasil aparecerá 
positivada na Constituição de 1934 com uma rigidez que não possuía nos EUA17, 
entretanto, será abrandada nas constituições posteriores estando prevista atualmente no 
artigo 97 da Constituição de 1988. 
Também conhecida no Brasil como “cláusula de reserva” ou per saltum, a regra do 
full bench é de observância obrigatória tanto no controle concentrado das normas18, 
quanto no controle difuso. Nesse caso é processada incidentalmente através de um 
instrumento denominado “incidente de argüição de inconstitucionalidade” que muito se 
aproxima do modelo incidental europeu, notadamente o alemão, o italiano e o espanhol. 
O curioso é observar que enquanto na Europa as questões de inconstitucionalidade 
suscitadas incidentalmente no curso de ações ordinárias, são tidas como tendências 
mitigadoras do controle concentrado e abstrato19. No Brasil, ocorre exatamente o 
contrário, ou seja, o incidente de argüição de inconstitucionalidade vem permitir o 
controle em abstrato e concentrado, atenuando o controle difuso no segundo grau de 
jurisdição. Contudo, verifica-se que ambas as formas são causas de hibridação dos 
modelos jurisdicionais clássicos. 
Segundo as disposições processuais brasileiras, a turma julgadora de um tribunal 
ao deparar-se com uma preliminar de inconstitucionalidade que entenda procedente ou 
pelo menos plausível, deve lavrar um acórdão20 remetendo a prejudicial de 
inconstitucionalidade para decisão do plenário. Somente depois de decidida a questão de 
inconstitucionalidade, é que o processo retornará à Turma para prosseguir no julgamento 
e aplicar o direito ao caso concreto. 
Verifica-se, pois, que o processamento do incidente dentro dos órgãos colegiados 
brasileiros, guarda certa semelhança com os incidentes europeus de inconstitucionalidade 
que, também são estabelecidos a partir de uma prejudicialidade, que se considera 
existente a partir do momento no qual deve ser aplicada uma disposição cuja 
constitucionalidade resulta controvertida. 
 
16 Nesse sentido: BITTENCOURT (O controle jurisdicional .. op. cit., p.44) que atribui a observação à Cooley, que ainda considerava a 
regra convencionada como uma orientação prudente e adequada em face da delicadeza dos assuntos constitucionais (COOLEY, Thomas 
M. A Treatise on the Constitutional Law, 6. ed. 1890, p. 194). 
17 Ainda é Lúcio Bittencourt, que referindo-se a Black citacomo exemplo o caso conhecido “Chicago Lake Front Case” no qual a decisão 
foi tomada apenas por quatro entre os nove juízes que integravam a Corte Suprema em razão do impedimento de dois deles e da opinião 
contrária de três outros (Cf. BLACK, Henry Campbel. Handbook on American Constitutional Law 2. ed., 1897, p. 57, apud 
BITTENCOURT, O controle jurisdicional ... op. cit., p.44). Outros exemplos podem ser ainda encontrados com José Levi que em 
excelente monografia exaure o tema do incidente. Ver: AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. Incidente de argüição de 
inconstitucionalidade: comentários ao art. 97 da Constituição e aos arts. 480 a 482 do Código de Processo Civil. São Paulo: Editora 
Revista dos Tribunais, 2002. 
18 Cf. art. 23 da Lei 9.868/99 c/c artigo 97 da CRFB. 
19 Nesse sentido cf. PEGORARO (A circulação... op. cit., p. 60) que ainda esclarece: “A introdução, em um primeiro momento na 
Alemanha e Itália, depois na Espanha, do controle incidental de constitucionalidade, fez surgir a discussão da hibridação dos modelos 
jurisdicionais. Entretanto, até bem pouco tempo, não havia sido colocada em crise a dicotomia originária, já que na antiga literatura o 
sistema em questão vinha sendo considerado como uma mescla dos outros dois, de modo que não o elevou à categoria de "modelo" 
(embora hoje não são poucos a considerá-lo como um próprio e verdadeiro tertium genus)”. 
20 Esse acórdão não representa a decisão de um incidente, mas um pronunciamento da turma através do qual é procedida a valoração de uma 
situação processual, partindo da qual será possível afirmar ou negar a existência de uma relação de prejudicialidade entre a questão 
constitucional e as matérias a serem enfrentadas para a decisão do caso concreto. É através desse acórdão que será instaurado o incidente, 
que após ser decidido pelo Pleno do Tribunal ou por órgão especial, volta à turma julgadora para decisão do caso concreto (Cf. artigo 481, 
in fine do Código de Processo Civil). 
 8
Assim, ao encontrar-se um órgão fracionário de um tribunal brasileiro diante de 
uma situação de possível inconstitucionalidade suspenderá o julgamento, e depois de 
ouvido o Ministério Público deve, necessariamente, deliberar sobre a questão 
constitucional. Decidindo-se pela constitucionalidade do ato, prosseguir-se-á com o 
julgamento, mas no caso em que os julgadores se mostrem favoráveis à argüição de 
inconstitucionalidade, devem submeter a matéria à apreciação do Plenário, que apenas 
poderá declarar a inconstitucionalidade pela maioria absoluta dos membros do tribunal, 
ou do órgão especial. 
Diferentemente do que ocorre no incidente de constitucionalidade europeu a 
declaração não produzirá efeitos erga omnes, contudo, “transcenderá” o caso concreto 
do qual se originou o incidente, vinculando os órgãos fracionários daquele tribunal em 
todos os casos subseqüentes. Outro traço distintivo do incidente europeu é que no Brasil 
a regra só se aplica nos órgãos colegiados, permitindo aos juízes de primeira instância o 
pronunciamento sobre a inconstitucionalidade das normas21. 
Na verdade, as semelhanças são mais perceptíveis no campo processual. De 
qualquer forma, não se pode negar que mesmo em se tratando do controle difuso, ou por 
via de exceção, a declaração de inconstitucionalidade no incidente de argüição de 
inconstitucionalidade brasileiro trata-se de uma decisão autônoma, proferida num 
procedimento sem partes22 e completamente desvinculada do caso concreto. 
 
4 SOBRE AS AÇÕES CONSTITUCIONAIS 
4.1 INSTRUMENTOS DO CONTROLE EM ABSTRATO 
Sob a clara influência do direito europeu, a Constituição de 1988, previu em seu 
texto várias ações diretas, típicas do controle concentrado e em abstrato, de 
competência originária do Supremo Tribunal Federal e que nos termos do art. 102, I, 
compreende: 
a) a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal23; 
b) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou 
estadual; 
c) a ação de inconstitucionalidade por omissão24; 
 
21 Substitutivo do Deputado Jair Carneiro ao Projeto de Emenda 96/92 e relatório do Deputado Aloysio Nunes Ferreira, sugeriam uma maior 
aproximação com o modelo europeu permitindo o processamento do incidente ainda na primeira instância e sua remessa, não mais para os 
Tribunais ordinários, mas diretamente para o STF. (Cf. http://www2.camara.gov.br/proposicoes). Entretanto tais proposições não foram 
acatadas na transformação do Projeto na Emenda Constitucional 45/2004. 
22 “A rigor não há partes no incidente de argüição de inconstitucionalidade –como é da índole dos processos objetivos de aferição em 
abstrato da constitucionalidade-, dado que não há direitos subjetivos contrapostos, mas um interesse maior do ordenamento jurídico em 
espancar as dúvidas quanto à constitucionalidade de determinado ato normativo” (AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. Incidente de 
argüição de inconstitucionalidade... op. cit., p. 47). 
23 A introdução da Ação Declaratória de Constitucionalidade no direito constitucional brasileiro foi considerada por alguns uma inovação. 
Outros, contudo, aponta significativas similitudes com a representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, 
federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral introduzida no direito pátrio pela Emenda Constitucional n.º 16/65 à 
Constituição de 1946, que possuía natureza dúplice. Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil 
pública, mandado de injunção, habeas data, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e argüição 
de descumprimento de preceito fundamental. 26. ed. atual. e compl. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 306. 
24 A introdução do controle por omissão no direito brasileiro sofreu influencia direta da Constituição da República Portuguesa de 1976. 
Acerca da influência recíproca com Portugal anotamos que a Constituição portuguesa de 1911, por influência da brasileira de 1891, foi 
pioneira, em toda Europa, a introduzir em seu corpo, a previsão de um controle (difuso) de constitucionalidade embora de escassa ou 
nenhuma influência sobre as demais constituições européias. Mas a CRP/76 além da previsão do controle de constitucionalidade por ação 
ou atuação; foi também a pioneira em prever expressamente a figura do controle de constitucionalidade por omissão, ainda que por 
influência da Jurisprudência Constitucional alemã e italiana. A propósito, cf. CASTRO E CAMARGO. Maria Auxiliadora. A influência 
da Constituição da República Portugues de 1976 sobre a Constituiçao da República Federativa do Brasil. In:PEGORARO, Lucio. 
(organizador) I trent´anni della Costtuzione portughese. Originalitá, recezioni, circolazione del modello. Os trinta anos da Constituição 
Portuguesa. Originalidade, circulação e recepção do modelo. Bolonha: Libreria Bonomo, 2006, pp. 181-231. 
 9
d) a argüição de descumprimento de preceito fundamental25; e 
e) a representação interventiva. 
 
Além de criar mecanismo até então inexistentes no direito brasileiro, a Constituição 
também ampliou, consideravelmente, a legitimação para a propositura das referidas 
ações declaratórias que de acordo com o artigo 103, podem ser propostas por: I - o 
Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos 
Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito 
Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da 
República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido 
político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou 
entidade de classe de âmbito nacional. 
A ampliação expressiva dos mecanismos de controle abstrato e dos legitimados a 
provocar a jurisdiçãoconcentrada, teve como conseqüência lógica o arrefecimento do 
controle difuso já que tornou admissível que praticamente todas as polêmicas 
constitucionais fossem solucionadas através do controle concentrado. 
 
4.2 INSTRUMENTOS DO CONTROLE DIFUSO 
O alargamento do controle concentrado não impediu que a Constituição de 1988 
também previsse outras ações constitucionais típicas do controle difuso (ainda que 
também possam ser de competência originária do STF nos casos em que prevê o artigo 
103, I/CRFB). Merecem destaque: 
a) o habeas corpus, cuja influência é atribuída aos writs do direito inglês, 
incorporada na Constituição de 1981; 
b) o mandado de segurança, invenção tipicamente brasileira inspirada no 
juício de amparo26 introduzido pela Constituição de 1934; 
c) o mandado de segurança coletivo, novidade trazida pela Constituição de 
1988; 
d) o habeas data cujas origens remontam à legislação ordinária nos Estados 
Unidos da América do Norte, mais precisamente no Freedom of Information 
Act. 1974, alterado pelo Freedom of Information Reform Act de 197827; 
e) a ação popular implantada pela Constituição de 1934 cuja inspiração 
remonta-se ao Direito Romano; e 
 
25 Regulamentou-se a argüição de descumprimento de preceito fundamental para suprir no ordenamento jurídico brasileiro algumas lacunas 
no sistema de controle concentrado de constitucionalidade, visando assim, a possibilidade de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal 
de algumas matérias, como as normas pré-constitucionais e as normas municipais, que antes só era possível por outras ações de controle 
difuso (exemplos: Recurso Extraordinário e Reclamação). Temos, no direito comparado, alguns tipos de institutos que servem de 
parâmetros para autores nacionais dissertarem sobre a argüição de descumprimento de preceito fundamental. Os dois institutos mais 
importantes são: o recurso constitucional alemão e o recurso de amparo espanhol. Entretanto, não vislumbramos grandes semelhanças 
com tais institutos, considerando que a argüição não se limita aos casos de afronta aos direitos fundamentais, ainda que estes estejam 
contidos dentro da ampla definição de “preceitos fundamentais”. 
26 Cf. BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas – limites e responsabilidades da Constituição 
Brasileira. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 188. 
27 O habeas data foi inserido na Constituição de 1988, no art. 5º, LXXII, para assegurar ao cidadão "garantia de acesso a informações de 
caráter pessoal, registradas em órgãos do Estado", podendo o interessado retificar tais informes. A inclusão deste instituto constitucional 
na nossa Carta Magna foi de sugestão do Prof. José Afonso da Silva na Comissão Provisória de Estudos Constitucionais, e, 
posteriormente, formalizada através de proposta pelo então Senador Mário Covas que ficou como seu autor legislativo. Outros países 
também possuem instrumentos semelhantes a exemplo de Portugal (art. 35), Espanha (art. 105, "b"), Grã-Bretanha (Official Secrets Act) 
e EUA (Freedom Of Information Act). 
 10
f) o mandado de injunção cuja origem mais remota encontra-se nas 
injuncitions do direito anglo-saxônico e, mais recentemente, no mandado de 
segurança brasileiro e no instituto da inconstitucionalidade por omissão do 
direito português (Constituição Portuguesa, art. 283)28. Trata-se de um 
instrumento para combater a inconstitucionalidade por omissão no sistema 
difuso-concreto, cuja sentença, a princípio, produz efeitos apenas inter partes. 
Apesar da previsão de todos esses instrumentos para a concretização do controle 
concreto, é inegável que a Constituição de 1988 tenha flexibilizado o controle difuso ao 
permitir o controle coletivo da constitucionalidade, onde os efeitos da sentença 
podem “transcender” o processo onde foi proferida, fazendo coisa julgada erga omnes e 
ultra partes29. Assim, é possível verificar que mesmo em se tratando de controle difuso a 
natureza da sentença atende mais aos propósitos do controle concentrado. Esse tipo de 
ação pode ser proposto pelo Ministério Público, partidos políticos e organizações sindicais 
ou de classe. 
 
4.2.1 MANDADO DE SEGURANÇA (COLETIVO E INDIVIDUAL) 
Uma ação coletiva importante, introduzida pela Constituição de 1988, trata-se do 
mandado de segurança coletivo previsto no art. 5º, LXX que permite sua utilização pelos 
Partidos Políticos30 e organizações sindicais ou de classe, que podem postular em favor 
de seus membros ou associados, não carecendo de autorização especial para seu 
exercício31. Trata-se de uma derivação do mandado de segurança individual, de criação 
genuinamente brasileira. 
Aliás, o mandado de segurança (individual) foi o primeiro instrumento que, no 
direito constitucional brasileiro, veio permitir a argüição de inconstitucionalidade de ato 
de autoridade pública. Sua criação pelo artigo 113, item 33 da Constituição de 1934, deu 
margem à intensificação do controle de conformidade da lei com a Constituição ao 
vincular sua concessão à “defesa de direito certo e incontestável, ameaçado ou violado 
por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade”. 
 
28 Nesse sentido vide pronunciamento em Plenário e transcrição de artigo do Constituite ALFREDO CAMPOS no DANC de 24.08.88 p. 
12888. Todavia, alguns entendem que a ação é uma invenção brasileira. Nesse sentido: “A origem do mandado de injunção, apesar de 
alguns autores atribuírem sua inspiração no writ of injunction do direito inglês, que foi posteriormente incorporado ao direito norte-
americano, é, na verdade, uma criação nacional, que merece uma maior atenção por parte dos estudiosos do tema e aplicadores do 
direito. A injunction inglesa não tem a finalidade de suprir omissões inconstitucionais, haja vista que seu sistema normativo não permite, 
pois não há supremacia formal constitucional. A mesma expressão utilizada no direito constitucional norte-americano visa obstar a 
interferência do poder público na ordem privada, ou seja, é uma ordem judicial dirigida à abstenção de fazer ou de continuar a fazer algo 
causador de dano irreparável. Manifesta, assim, a distinção de objetivos do injunction e do mandado de injunção, uma vez que este 
propicia o exercício de direitos constitucionais inviabilizados por falta de regulamentação. Situação semelhante é a do injuncione do 
direito italiano, que está inserido no regime processual como instituto voltado à decisão condenatória mais célere do que o estabelecido 
para o procedimento ordinário” (destaque nosso). MACHADO CAMPINHO, Lúcio. Efetividade constitucional via mandado de injunção. 
In: http://www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista08/Artigos/LucioCampinho.pdf. Acesso em 19.02.2008. 
29 Do disposto no Código de Defesa do Consumidor (artigo 103 c/c art. 81) e na Lei 7.347/85 que disciplina a ação civil pública é possível 
extrair a conclusão de que nas ações coletivas que envolvam interesses ou direitos difusos, ou interesses ou direitos individuais 
homogêneos, a coisa julgada terá efeito erga omnes; já nas ações coletivas que envolvam interesses ou direitos coletivos, a coisa julgada 
terá efeito ultra partes, abrangendo a todos os membros da coletividade ou de determinado grupo que se encontra diante da mesma 
situação jurídica. 
30 No que se refere aos Partidos Políticos, não só a legitimação para impetração do mandado de segurança coletivo, mas também a 
legitimação para a propositura de ação direta (esta restrita apenas aos Partidos com representação no Congresso Nacional), vem reafirmar 
a idéia de defesa das minorias, considerando que permite a argüição de inconstitucionalidade até mesmo às menores frações 
parlamentares (Cf., a propósito, FERREIRA MENDES, Gilmar. Jurisdição Constitucional: O controle abstratono Brasil e na Alemanha. 
5. ed. , 3ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 90.) 
31 Nesse sentido decidiu o STF que “Na disciplina constitucional do mandado de segurança coletivo, inconfundível com a relativa à ação 
direta de inconstitucionalidade, não se tem, quanto à legitimação ativa, a exigência de tratar-se de entidade de classe que congregue 
categoria única. Constatada a abrangência, a ponto de alcançar os titulares do direito substancial em questão, mister é concluir pela 
configuração de hipótese ensejadora da substituição processual que distingue a espécie de mandado de segurança que é o coletivo.” (Cf. 
STF, RMS 21.514, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 27-4-93, DJ de 18-6-93) 
 11
A doutrina comparatista ao buscar as raízes do mandado de segurança afirma que se trata de 
“um instituto que se assemelha ao mandamus dos ingleses, ao writ dos Estados Unidos e ao juício de 
amparo do México”32. Contudo, parece ser o juício de amparo mexicano que, com as devidas 
adaptações, na verdade é a fonte mais próxima do remédio constitucional brasileiro33 cuja construção 
teve como base a experiência mexicana. Observamos que desde a década de 20 do séc. XX, os 
juristas brasileiros já reivindicavam a criação de um instrumento jurídico nos moldes do amparo 
mexicano. Essa reivindicação foi externada no Congresso Jurídico de 1922, Seção de Direito 
Judiciário, presidida pelo Ministro Muniz Barreto, da Suprema Corte, que naquela ocasião afirmou 
que o que necessitava o Brasil era: 
 
de um instituto semelhante ao recurso de amparo, criado no México, com 
procedimento todavia mais sumário, e que compreenda tanto o agravo ao 
direito, que provenha da autoridade pública, como do proveniente do ato 
privado34. 
 
Entretanto, diferentemente do amparo mexicano, o mandado de segurança visou a 
proteção apenas contra os atos de autoridade pública (ou a ela equiparadas35). A 
principal semelhança entre os dois institutos, então, era ser um instrumento para 
combater leis inconstitucionais, manifestando-se como uma forma de impugnação dos 
atos inconstitucionais ou ilegais36. 
Nos termos do artigo 107 (c/c artigo 103) da Constituição mexicana de 1917, as 
bases de regulamentação do juício de amparo, ratificadas pela Lei de Amparo, 
influenciaram muito o procedimento do mandado de segurança brasileiro. Essa influencia 
foi sentida principalmente na vigência da Constituição de 1946, quando foi restaurado o 
Estado de Direito, ultrajado pela Carta institucional de 1937. Mas, foi em 1951 que se 
editou a Lei do Mandado de Segurança37, cujo procedimento nela previsto guarda 
semelhança com as bases orgânicas estabelecidas no artigo 107 da Constituição 
mexicana. 
Modernamente, o amparo mexicano guarda diferenças procedimentais importantes 
com relação ao mandado de segurança brasileiro. Contudo, o mandado de segurança 
como hoje conhecemos, somente tem lugar em razão da influência extraída da 
experiência mexicana, ainda que não se despreze que os anglo-saxões38 com seus writ’s 
 
32 PICANÇO, Melchiades. Mandado de segurança. Rio de Janeiro : Jacintho, 1937, p. 21. 
33 Cf. OTHON SIDOU, José Maria. Do mandado de segurança: sua gênese - sua posição no quadro jurídico brasileiro - seu novo processo. 
Recife: Cambio, 1952. 
34 Apud: OTHON SIDOU, José Maria. “Habeas corpus”... op. cit. p. 129. Ainda: CASTRO NUNES, José de. Do mandado de 
segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder publico. 8a. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980 (edição 
atualizada por José de Aguiar Dias), p. 2-3. 
35 A construção jurisprudencial é no sentido de permitir-se a impetração contra o ato praticado por autoridade, no exercício de competência 
delegada (Súmula 510/STF). 
36 O juício de amparo apresenta funções de: I. Instrumento protetor de direitos fundamentais; II. Meio de combater leis inconstitucionais; III. 
Recurso de cassação; IV. Forma de impugnação dos atos da administração ativa. 
37 Na sua origem, ao mandado de segurança foi conferido o mesmo processo do habeas corpus. Assim, tão logo foi promulgada a Carta de 
1934 os tribunais começaram a processar as ações mandamentais embora a lei que regulava seu procedimento fosse editada apenas um 
ano e meio depois da Constituição (Lei 191). Na vigência da Constituição de 1937 -que não previu o mandado de segurança- a lei 
infraconstitucional excluía da apreciação judicial os atos praticados pelo Presidente da República, ministros de Estado, Governadores, e 
Interventores. Nesse sentido, em 1939 foi editado o Código de Processo Civil que regulava o mandado de segurança como um dos 
processos especiais. Já a Constituição de 1946 definiu o mandado de segurança por exclusão do habeas corpus para abranger os casos que 
não pudessem ser protegidos por esse. Essa exclusão permaneceu no texto de 1988 que também acrescentou o cabimento do habeas data 
como hipótese de exclusão do mandado de segurança (art. 5º inciso LXIX) 
38 Do pragmatismo norte-americano surgiram os chamados writs, que possuem, contudo, origem inglesa. Prestam-se à proteção de direitos 
lesados para cuja reparação não haja, na lei, outros meios mais adequados. É de se observar que desempenham papel ainda mais amplo 
que o mandado de segurança, pois não se opõem tão-somente a atos do Poder Público, mas também a violação de direitos por 
particulares. Cf. MELCHIADES PICANÇO. Mandado de segurança. op. cit., p. 19. Ainda é o mesmo autor que nos dá idéia da correlação 
 12
também contribuíram para a criação e aperfeiçoamento de um sistema que visasse a 
restrição ou o impedimento da pratica de atos pelo ente público, que fossem violadores 
de direitos do cidadão. 
Embora não seja admitida sua impetração contra lei em abstrato (súmula 
166/STF), no sistema constitucional de 1988 o mandado de segurança é um dos 
instrumentos mais eficazes para afastar os efeitos concretos da lei inconstitucional. A 
importância do mandado de segurança no direito brasileiro, a exemplo dos amparos 
mexicano e espanhol, é a de constituir-se em um eficaz instrumento contra os atos do 
Estado praticados contra particulares, que possam violar direitos destes, traduzindo-se 
numa garantia constitucional capaz de impedir abusos e arbitrariedades. È, assim, um 
instrumento da manutenção do Estado Democrático de Direito. 
 
4.2.2 O MANDADO DE INJUNÇÃO 
 A tendência de flexibilização do controle difuso também ocorreu em relação ao 
instituto do mandado de injunção – que é um instrumento do controle por omissão 
dentro do sistema difuso. No julgamento de um caso que envolvia o Sindicato dos 
Trabalhadores em Educação de João Pessoa (MI 708), o Supremo mudou completamente 
sua posição a respeito da conformação constitucional do Mandado de Injunção previsto 
no artigo 5º, LXXI que diz que: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta 
de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades 
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. 
 Vinha entendendo o Supremo, até recentemente, que a decisão no Mandado de 
Injunção limitar-se-ia à cientificação do poder omisso a respeito da sua mora para que 
tome as medidas necessárias, pois, do contrário, o órgão julgador transmudar-se-ia em 
legislador positivo. 
 Entretanto, em três ocasiões recentes, o STF reviu esse posicionamento para 
declarar a omissão legislativa e implementar o exercício do direito de greve no 
serviço público, até que sobrevenha a edição de lei regulamentadora. Afastada a 
orientação que limitava os efeitos da decisão à declaração da existência da mora 
legislativa, o Tribunal passou, sem assumir compromisso com o exercício de uma típica 
função legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio 
Judiciário. 
 Desta forma, no caso concreto analisado pelo Supremo,considerando que ao 
legislador não seria dado escolher se concede ou não o direito de greve, podendo tão-
somente dispor sobre a adequada configuração da sua disciplina, reconheceu-se a 
necessidade de uma solução obrigatória da perspectiva constitucional. Assim, o Tribunal, 
por maioria, nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes, conheceu do mandado de 
injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação, no que couber, 
da Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989, que regula o direito de greve na iniciativa 
privada. 
 
5 SOBRE OS EFEITOS VINCULANTES NO DIREITO BRASILEIRO 
O ordenamento constitucional brasileiro sofreu significativa modificação com a 
promulgação da Emenda Constitucional nº. 45 de dezembro de 2004, especialmente, 
 
do mandado de segurança com os writ´s nos Estados Unidos e com o mandamus na Inglaterra, afirmando que: “O mandado de segurança 
do direito brasileiro se aproxima mais do mandamus inglês, instituído para proteger os funcionários demitidos ou removidos ilegalmente. 
O mandamus visa atos administrativos. O mandado de segurança também, criado pela Constituição brasileira, se dirige contra atos de 
autoridades. O writ, ao contrário disso, é medida geral de proteção contra atos públicos e particulares. O mandado de segurança poderá 
equivaler a certo e determinado writ, mas não a qualquer deles. O writ of mandamus não se confunde com o quo warranto, nem com o 
writ of certioari.” (p. 19-20). 
 13
pelo fato de ter introduzido uma “súmula de efeitos vinculantes”, cujo aparecimento na 
Constituição através da introdução do artigo 103-A, provocou grandes polêmicas e 
calorosos debates nos vários anos que a reforma do judiciário tramitou no Congresso 
Nacional39. A maioria desses debates era inspirada no direito estrangeiro. 
Nos termos do artigo 103-A, o Supremo Tribunal Federal, de ofício ou por 
provocação das mesmas pessoas legitimadas no controle direto de 
(in)constitucionalidade, mediante decisão de dois terços dos seus membros e após 
reiteradas decisões sobre matéria constitucional, poderá aprovar a “súmula vinculante”, 
bem como proceder à sua revisão ou cancelamento (artigo 103-A). 
As “súmulas” já eram velhas conhecidas no direito brasileiro40 como breves 
enunciados que, de maneira objetiva, retratam o entendimento reiterado pela maioria de 
um Tribunal Superior a respeito de determinada matéria. Entretanto, antes da reforma 
de 2004, não possuíam “efeitos vinculantes”, servindo apenas de orientação para juízes e 
tribunais, sem nenhum caráter obrigatório. 
Já o “efeito vinculante” das decisões do STF, mesmo que constasse de seu 
Regimento Interno41, somente foi introduzido na Constituição através da Emenda 
Constitucional 03/1993 e apenas para o controle abstrato. Estabeleceu-se, então, que as 
decisões proferidas em ação declaratória de constitucionalidade seriam dotadas de 
eficácia erga omnes e “efeito vinculante” em relação aos demais órgãos do Poder 
Judiciário e da Administração Pública42. 
 
39 Sobre o assunto, a proposta de emenda constitucional foi de autoria do Senador Ronaldo Cunha Lima a fim de dar sentido uniforme à 
prestação jurisdicional no País “a medida que as decisões da mais alta Corte de Justiça do País são de obediência compulsória pelos 
aplicadores da lei no Poder Executivo e pelos demais órgãos da magistratura nacional, seja em grau singular ou tribunal (Cf. Justificativa 
da PEC 54/95)” apud discurso do Deputado Helio Bicudo, DCD de 25 de julho de 1997, p. 21465). Com algumas modificações e 
adequações feitas ao projeto primitivo, a “súmula vinculante” foi introduzida no ordenamento constitucional brasileiro como um 
mecanismo de concentração da jurisdição constitucional que tem sido objeto de grandes controvérsias. Entretanto, sua aprovação resultou 
de acordo entre os partidos PMDB, PSDB, PFL, PSB, PPS e PT para viabilizar a denominada reforma do Judiciário (PEC 29/92) onde foi 
inserida. Apenas o PDT não aderiu ao acordo votando contra sua instituição. 
40 Seu idealizador foi o Min. Victor Nunes Leal que, em 1963, juntamente com os demais integrantes do 
Supremo Tribunal Federal, promoveu a criação da Súmula sem qualquer força vinculante. Os demais 
Tribunais trataram de copiar o exemplo editando suas próprias súmulas. Na época houve acirradas críticas 
com relação a sua implantação. Os que reprovavam a súmula temiam pelo esclerosamento da jurisprudência 
ou que as súmulas se revestissem de caráter imperativo, a exemplo da Lei. Victor Nunes Leal, então, 
percorreu diversos pontos do país, proferindo palestras, explicando que a súmula não tinha caráter impositivo 
ou obrigatório. Ela era apenas um pequeno enunciado que o Supremo Tribunal se valia para uniformizar 
posicionamentos que se repetiam em semelhantes julgados. Esclareceu o Ministro que a súmula era matéria 
puramente regimental e podia ser alterada a qualquer momento. Na sua criação, nunca se pensou sobre a 
possibilidade de provê-la de poder vinculante. Cf. SILVEIRA NETO, Antonio. Súmula de efeito vinculante. 
Disponível em: http://www.angelfire.com/ut/jurisnet/art64.html,. Acesso 08.03.2008. 
41 O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (cf. art. 187), ao regulamentar a chamada representação interpretativa, introduzida 
pela Emenda nº. 7 de 1977, estabelecia que a decisão proferida na representação interpretativa fosse dotada de efeito vinculante. 
42 Cf. redação dada ao art. 102, § 2º da CF/88 pela Emenda Constitucional 03/1993 que a princípio conferia o efeito vinculante apenas às 
decisões proferidas nas ações diretas de constitucionalidade. Entretanto, logo o STF estendeu tais efeitos também á ação direita de 
inconstitucionalidade em razão de sua natureza dúplice: “Aceita a idéia de que a ação declaratória configura uma ADI com sinal trocado, 
tendo ambas caráter dúplice ou ambivalente, afigura-se difícil admitir que a decisão proferida em sede de ação direta de 
inconstitucionalidade seria dotada de efeitos ou conseqüências diversos daqueles reconhecidos para a ação declaratória de 
constitucionalidade. Argumenta-se que, ao criar a ação declaratória de constitucionalidade de lei federal, estabeleceu o constituinte que a 
decisão definitiva de mérito nela proferida — incluída aqui, pois, aquela que, julgando improcedente a ação, proclamar a 
inconstitucionalidade da norma questionada — ‘produzirá eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do 
Poder Judiciário e do Poder Executivo’ (Art. 102, § 2º da Constituição Federal de 1988). Portanto, sempre se me afigurou correta a 
posição de vozes autorizadas do Supremo Tribunal Federal, como a de Sepúlveda Pertence, segundo a qual, ‘quando cabível em tese a 
ação declaratória de constitucionalidade, a mesma força vinculante haverá de ser atribuída à decisão definitiva da ação direta de 
inconstitucionalidade”. (Rcl 2.256, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 11-9-03, DJ de 30-4-04). Com o advento da Emenda 
Constitucional nº. 45 modificou-se a redação do § 2º do art. 102 para conferir os efeitos vinculantes também às ações diretas de 
inconstitucionalidade. 
 14
Apesar disso, o “efeito vinculante” de decisões proferidas no controle concreto ou 
difuso, era novidade até então inexistente na Constituição até 200443. O curioso é 
observar dos Anais do Congresso Nacional, que além dos opositores da criação da 
“súmula vinculante”, também seus defensores, em sua maioria, defendiam o sistema de 
controle difuso espelhado na experiência americana44. Do mesmo modo, grande parte da 
doutrina brasileira aceita a influência do sistema norte-americano como gênese do novo 
instituto. Busca no stare decisis o motivo para implantação desse instituto no Brasil.Até mesmo a proposta de emenda constitucional que introduzia a conceito de 
“efeitos vinculantes” na ação direta de constitucionalidade (ou seja, no controle 
abstrato) fazia referência ao stare decisis: “O traço vinculante dos precedentes dos 
tribunais superiores para futura atuação das demais cortes de justiça é conhecido como 
stare decisis”45. Como exemplo de país sul-americano que adotou o princípio do stare 
decisis o Deputado Roberto Campos, autor da proposta, citava a Argentina cuja 
Constituição, no artigo 95 impunha aos juízes e tribunais nacionais a aplicação 
obrigatória da interpretação que a Corte de Justiça fizesse dos artigos constitucionais, 
por intermédio de recursos. Todavia, esclarecia o autor da proposta de emenda 
constitucional: 
O precedente vinculativo, que se caracteriza pelo fato de a decisão de um 
alto tribunal ser obrigatória, como norma, para os tribunais inferiores, tem 
as nações anglo-americanas, a exemplo da Inglaterra, Canadá e Estados 
Unidos, como reputado ambiente natural, por serem elas de direito de 
criação predominantemente judicial. Isso, no entanto não impede de se 
ver o precedente vinculante também em países de tradição romanista, 
embora aí mais formalizado. 
 
Para justificar a existência de jurisprudência vinculante em países do sistema que 
chama de “direito escrito” o Deputado citava o exemplo do México que através da 
reforma constitucional de 1951 (no artigo 107, fração VIII, hoje derrogada) deixou a 
cargo da lei determinar os casos de aplicação obrigatória da jurisprudência dos tribunais 
do Poder Judicial da Federação46. 
Apesar de todas as argumentações e justificações da proposta, restou bem claro 
pelo Deputado que a vinculação que pretendia introduzir no direito brasileiro, tinha 
origem européia, precisamente no direito alemão. Vejamos suas palavras: 
 
Além de conferir eficácia erga omnes às decisões proferidas pelo Supremo 
Tribunal em sede de controle de constitucionalidade, a presente proposta 
de emenda constitucional introduz no Direito brasileiro o conceito de efeito 
vinculante em relação aos órgãos e agentes públicos. Trata-se de instituto 
jurídico desenvolvido no direito alemão, que tem por objetivo outorgar 
maior eficácia às decisões proferidas por aquela Corte Constitucional, 
assegurando força vinculante não apenas à parte dispositiva da decisão, 
mas também aos chamados motivos determinantes (tragende Gründe). 
 
 
43 Observamos que a chamada PEC PARALELA da Reforma do Judiciário, em trâmite no Congresso Nacional (PEC 358/2005) prevê a 
edição de súmulas vinculantes no âmbito de outros Tribunais Superiores como o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal Superior do 
Trabalho. 
44 No encaminhamento do voto o Deputado Fernando Coruja do PDT manifestou sua contrariedade à criação da sumula vinculante sob a 
argumentação de que o modelo de controle de constitucionalidade concentrado numa corte constitucional não é o modelo brasileiro e o 
Partido defende o controle de constitucionalidade difuso (cf. DCD de 08/06/2000, p. 30862 e 30863). Por seu lado o Deputado Inocêncio 
de Oliveira do PFL, invocando a experiência norte-americana, parabenizava a então relatora – Deputada Zulaiê Cobra – por fazer o 
melhor para o País desafogando os trabalhos do STF em matérias repetidas. (DCD de 08/06/2000, p. 30864). 
45 Cf. Justificação do Deputado Roberto Campos na PEC n. 130, in DCN de 23 de setembro de 1992, p. 21694. 
46 Tarefa realizada na Lei de Amparo, especialmente nos, artigos 193, 193bis e 195bis 
 15
E, seguia explicando: 
 
A declaração de nulidade de uma lei não obsta à sua edição, ou seja, a 
repetição do seu conteúdo em outro diploma legal. Tanto a coisa julgada 
quanto a força de lei (eficácia erga omnes) não lograriam evitar esse fato. 
Todavia, o efeito vinculante, que deflui dos fundamentos determinantes 
(tragende Gründe) da decisão, obriga o legislador a observar estritamente 
a interpretação que o tribunal conferiu à Constituição.47 
 
Verifica-se então, que o conceito de “efeito vinculante”, introduzido no Brasil, 
primeiro no controle abstrato com a ação declaratória de constitucionalidade (EC 
03/1993) e depois, no controle concreto com a “súmula vinculante” (EC 45/2004), possui 
o mesmo embasamento jurídico: suas origens são encontradas no modelo alemão de 
jurisdição concentrada e não no stare decisis. 
Conclui-se, então, que o precedente vinculante da doutrina do stare decisis, 
pertencente ao sistema jurídico da common law, em nada se relaciona com o conceito de 
“efeito vinculante”, nem com a “súmula vinculante”, nos termos adaptados ao direito 
brasileiro, embora parte da doutrina insista em relacionar referida “vinculação” à força 
normativa dos precedentes norte-americanos. 
 
6 O STARE DECISIS E O PAPEL DO SENADO 
Descartada a criação de um Tribunal Constitucional que nos moldes do Tribunal 
austríaco conferisse eficácia erga omnes às decisões proferidas no controle de normas, o 
Constituinte de 1933/34 tentou solucionar a ausência da regra do stare decisis -que 
implica no fato de não estarem, os juizes brasileiros, obrigados a aplicar a lei declarada 
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal- atribuindo a um órgão do Poder 
Legislativo a suspensão da execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo. 
Com isso tentava atenuar o problema da quebra de harmonia de equilíbrio entre os 
poderes. Foi naquele momento que surgiu a competência do Senado para “suspender a 
execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, 
quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário”, dispositivo 
previsto no art. 91, IV da Constituição de 1934 e repetido nas constituições 
subseqüentes48, estando previsto na Constituição de 1988 no inciso X do artigo 52. 
Ainda que a doutrina, inspirada no modelo norte-americano, apregoasse a teoria da 
nulidade ou da inexistência da lei inconstitucional, o Constituinte preferiu conferir a um 
órgão eminentemente político a suspensão da execução lei com efeitos erga omnes. A 
proposta do Constituinte Godofredo Mendes Vianna, acrescentando um parágrafo 4º ao 
artigo 57 do então Projeto dizia: “Sempre que o Supremo Tribunal Federal declarar, em 
mais de um aresto, a inconstitucionalidade de uma lei, esta será considerada como 
inexistente”. Entretanto é o mesmo Constituinte em sua Justificação que dizia que a 
declaração do STF não anula a lei em seu conjunto “de modo que deve a mesma ser 
 
47 In DCN de 23 de setembro de 1992, p. 21694. Cf também FERREIRA MENDES, Gilmar. O efeito vinculante das decisões do Supremo 
Tribunal Federal nos processos de controle abstrato de normas. Disponível em: 
http://br.geocities.com/profpito/oefeitovinculantegilmar.html. Acesso em 18/02/2008, que esclarece que “A própria justificativa da 
proposta apresentada pelo Deputado Roberto Campos não deixa dúvida de que se pretendia outorgar não só eficácia erga omnes, mas 
também efeito vinculante à decisão, deixando claro que estes não estariam limitados apenas à parte dispositiva. Embora a Emenda nº 3/93 
não tenha incorporado a proposta na sua inteireza, é certo que o efeito vinculante, na parte que foi positivada, deve ser estudado à luz dos 
elementos contidos na proposta original". 
48 O dispositivo foi mantido na Constituição de 1946 no art. 64; na Constituição de 1967 no artigo 41, VII; na reforma de 1969 (Emenda 
Constitucional, nº 1, art. 42, VII). Entretanto, não constou na Constituição de 1937, também chamada “a polaca”. Por outro lado a 
Constituição de 1937 permitiu que o Presidente da República interferisse nas decisões do Judiciário, pois lhe possibilitava submeter à 
apreciação do Parlamento as leis declaradas inconstitucionais, podendo o Parlamento desconstituir esta declaraçãoe inconstitucionalidade 
através de dois terços de seus membros (art. 96, parágrafo único). 
 16
excluída do repertório oficial respectivo; declaram-na sem efeito, como se nunca tivesse 
existido, em relação ao caso especial sujeito ao julgamento”49. 
Percebe-se, claramente que a opção do Constituinte de 34 foi a de não dotar o judiciário 
comum com uma competência generalizadora que já naquela época era conhecida por algumas 
cortes européias que exerciam com exclusividade a jurisdição constitucional, através do controle 
concentrado. Esse fato é confirmado pelo que disse em Plenário o Constituinte José Eduardo Prado 
Kelly: 
Certas constituições modernas têm criado cortes jurisdicionais para defesa 
da Constituição. Nós continuamos a atribuir à Suprema Corte a palavra 
definitiva da defesa e guarda da Constituição da República. Entretanto 
permitimos a um órgão de supremacia política estender os efeitos dessa 
decisão, e estendê-los para o fim de suspender a execução, no todo ou 
em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando o 
Poder Judiciário os declara inconstitucionais.50 
 
Constamos, assim, que o Constituinte, que optou por não admitir o stare decisis do 
direito norte-americano, tampouco ousou criar uma Corte Constitucional que no estilo 
europeu retirasse a eficácia da lei. Assim, atribuiu a dois órgãos distintos, uma 
competência sucessiva para realizar a tarefa desempenhada pelos Tribunais 
Constitucionais europeus: O órgão de cúpula do Poder Judiciário declara a 
inconstitucionalidade da lei, cabendo ao Senado, numa competência generalizadora, a 
suspensão da execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. 
As explicações, para atribuir ao Senado referida missão de estender erga omnes as 
decisões havidas inter partes no modo difuso de controle, são dadas pelos Constituintes 
em razão do respeito ao princípio da divisão dos poderes, considerando que somente o 
Poder que pode editar as leis, deve suspender sua execução51. 
Também não deve ser desprezado o fato de que muito influiu nessa atribuição a 
origem histórica e a posição institucional do Senado que, talvez por resquício da idéia do 
Poder Moderador, era então, como que predestinado a promover a coordenação dos 
poderes. Não foi por acaso que as palavras do Deputado se referiam a ele como “poder 
controlador”52. Assim, não era de se estranhar que fosse o Senado, de alguma forma, 
chamado a participar do controle de constitucionalidade das leis53. 
 
49 Cf. AANC de 1933/1934, de 16/12/1933, Vol. III, p. 443-445. Cf. ainda, a evolução histórica do instituto no constitucionalismo brasileiro 
em: ALENCAR, Ana Valderez Ayres Neves de. O Senado na estrutura constitucional brasileira. Revista de Informação Legislativa. 
Brasília: Senado Federal, Ano 15, nº. 57, jan-mar 1978, pp 223-328. 
50 AANC. Vol. IV, p. 242/245 (Cf. ALENCAR. O Senado ... op. cit, p. 235). Também em discurso pronunciado em 23 de março de 1934, 
dizia esse mesmo Constituinte: “Nós como a Islândia (Const., art. 16) e a Rumânia, (art. 59), adotamos o sistema americano. Era esse o 
regime da Constituição de 1981. É esse o regime do atual projeto. [Negrito no original, op. cit., p 254.] Nós outros aceitamos a teoria 
americana para o reconhecimento da inconstitucionalidade, quando argüida nos pleitos ordinários perante a Justiça. Mas também 
consultamos o interesse coletivo, dando ao Conselho Federal [entenda-se Senado Federal], que é o poder coordenador, a atribuição de 
declarar a nulidade de qualquer lei ou ato e regulamento emanados do Executivo e que contrariem a Constituição: diretamente, por força 
de autoridade, ou na extensão erga omnes dos arestos lançados pela Suprema Corte, nas espécies sujeitas a seu julgamento” (Idem, idem, 
p 255 e 260). 
51 Cf, RESENDE DE BARROS, Sérgio. O senado e o controle de constitucionalidade. Disponível em 
http://www.academus.pro.br/professor/ivanclementino/O%20senado%20e%20o%20controle%20de%20constitucionalidade.doc. Acesso 
em 19.02.2008: “Logicamente preso ao rigor da separação de poderes, o ato de suspender erga omnes a execução, embora esteja próximo, 
não é idêntico ao ato de revogação da lei, pois só a lei pode revogar a lei. Mas, mesmo admitindo isso, há quem entenda que o princípio 
da separação de poderes é mantido tão-só pelo fato de ser o Senado um órgão legislativo, não saindo assim do recinto do Poder 
Legislativo a decisão que esteriliza a lei”. Já OTHON SIDOU, afirma que nesse sentido outras constituições também atribuem ao 
Congresso a competência para derrogar ou ab-rogar as lei, “numa reciprocidade lógica do dever e poder editá-las”. Como exemplo cita: 
Argentina (art. 52); Bolívia (Art. 140, 2º, e 59, 1º); Colômbia (art. 150); Costa Rica (art. 121, 1); Equador (arts 34,3; 48 e 10), Guatemala 
(arts. 164, 170 e 119) Nicarágua (arts 138, 2), Peru (art. 123), Uruguai (arts 256 e 259) - Cf. OTHON SIDOU. Habeas corpus...op. cit. p. 
39. 
52 Cf. supra, nota 51. 
53 Registre-se, ainda na Constituição de 1934, outra “competência curiosa do Senado que consistia em fiscalizar a legalidade dos 
regulamentos expedidos pelo Poder Executivo, suspendendo a execução dos dispositivos ilegais (art. 91, II). Aí, a função era política, mas 
 17
Contudo, o constituinte brasileiro tampouco ficou imune à influência européia de 
controle concentrado que, permitisse a fiscalização de constitucionalidade in abstrato. 
Porém, ainda que a Emenda 16/65, tenha introduzido a ação direita de 
inconstitucionalidade, por outro lado, rejeitou a proposta de alteração da competência do 
Senado para suspender a execução das leis inconstitucionais no controle difuso, como 
previa o anteprojeto. Na exposição de motivos ao Projeto de Emenda, o então Ministro 
da Justiça, Dr. Juracy Guimarães, justificou a necessidade de poupar o Senado do dever 
de suspender a lei, invocando a Constituição italiana como modelo: 
 
Ao direito italiano pedimos, todavia, uma formulação mais singela e mais 
eficiente do que a do art. 64 da nossa Constituição, para tornar explícito, 
a partir da declaração de ilegitimidade, o efeito ‘erga omnes’ de decisões 
definitivas do Supremo Tribunal, poupando ao Senado o dever correlato 
de suspensão da lei ou do decreto -- expediente consentâneo com as 
teorias de direito público em 1934, quando ingressou em nossa legislação, 
mas presentemente suplantada pela formulação contida no art. 136 do 
estatuto de 1948: 'Quando la Corte dichiara l'illegittimità costituzionale di 
una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di 
avere efficacia dal giorno sucessivo alla publicazione della decisione’54 
 
Verificamos, desta forma, que o Constituinte mesmo começando a aceitar a 
influência da doutrina européia-kelseniana, conforme traduziu a Emenda nº. 16/65, ainda 
assim, preferiu manter a competência do Senado, para suspender a execução da lei no 
controle difuso. 
A permanência de tal dispositivo no direito constitucional brasileiro gerou diversas 
discussões na doutrina e jurisprudência pátria, dentre as quais se destacam aquelas que 
debatiam sobre o caráter vinculado ou discricionário do ato do Senado e, ainda, sobre a 
extensão dos efeitos e a natureza da resolução do Senado Federal que declarar a 
suspensão de lei ou ato normativo. Ainda que não seja unânime, posições que defendem 
tratar-se de ato discricionário do Senado podem ser encontradas na jurisprudência do 
STF55 e na doutrina56. Quanto aos efeitos, também é controvertida a doutrina e 
jurisprudência. Grande é a corrente que afirma que a suspensão da lei pelo Senado 
possui efeitos ex tunc, pois o que é inconstitucional é nulo, jamais existiu. Assim, 
desconstituiriá todo o passado57. Entretanto, outros, como Resende de Barros, entendem