TRABALHO DH APUNTES SOBRE LA EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES

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UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DO SEMIÁRIDO – UFERSA 
FACULDADE DE DIREITO 
 
 
André Luiz Leite de Oliveira 
 
 
 
 
RESUMO 
Direitos Humanos 
APUNTES SOBRE LA EXIGIBILIDAD JUDICIAL DE LOS DERECHOS SOCIALES 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Mossoró-RN 
2016 
 
 
Apontamentos sobre a exigibilidade judicial dos Direitos Sociais (autores: Victor 
Abramovich e Christian Courtis). 
 
 
Ao iniciar a obra, os autores argumentam que as regras que tratam sobre os direitos 
sociais são normas apenas programáticas, normas quase que utópicas, mas que deveriam 
conferir direitos plenos aos indivíduos. 
Ocorre que a diferenciação entre direitos civis e sociais não é tão simples como defende 
tal doutrina. A principal diferença, segundo seus apoiadores, estaria na distinção entre 
obrigações negativas e positivas. Segundo tais defensores, os direitos civis caracterizam-se 
por obrigações negativas, definidas pelo Estado, como abster-se de matar, de torturar, de 
impor censura, de violar correspondência, de afetar a propriedade privada, etc, enquanto as 
obrigações de direitos sociais exigiriam tipo positivo (oferecer serviços de saúde, educação, 
habitação, etc.). 
No primeiro caso, diz-se, o Estado iria cumprir a sua missão com a mera abstenção, 
sem envolver gastos e, portanto, a revisão judicial seria limitada à anulação desses atos de 
violação à obrigação de abster-se. Contra a exigibilidade judicial dos direitos sociais, mesmo 
quando tenham reconhecimento constitucional, diz-se que, como são direitos que 
estabelecem obrigações positivas, seu cumprimento depende de verbas públicas, nao 
podendo o Judiciário impor ao Estado o cumprimeto de condutas de dar ou fazer. 
Tal distinção é fraca, pois todos os direitos, sejam eles civis, políticos, econômicos ou 
culturais tem custo e se constituem de obrigações negativas e positivas. Os direitos civis não 
se esgotam em obrigações de abstenção por parte do Estado: eles exigem ações positivas, 
como a regulamentação, o exercício do poder de polícia, a atividade judicante, etc. Todas 
estas atividades envolvem custos para o Estado. 
Alguns direitos sociais se caracterizam por exigirem ações positivas do Estado. Os 
chamados direitos-prestação, ou seja, aqueles que exigem a distribuição de algum tipo de 
benefício para os seus detentores. Outros direitos sociais, no entanto, exigem abstenções do 
Estado (Ex: não interferir numa greve, não interferir nas negociações ou no resultado da 
negociação, etc). Todo direito então requer, para sua eficácia, obrigações positivas e 
negativas. 
 “Exigen, más bien, imaginación a los juristas y a los jueces (7), en aras de 
ofrecer protección eficaz a aquellos bienes que el constituyente ha decidido priorizar.” 
 
A atividade estatal violadora de direito econômico, social ou cultural pode ser 
questionada judicialmente nos casos de descumprimento de obrigações positivas do Estado, 
ou seja, omissões em suas obrigações de realizar ações ou adotar medidas de proteção e 
garantia dos direitos em questão. Neste ponto, surgem indagações: o Poder Judiciário é o 
menos adequado para realizar políticas públicas; um caso judicial é pouco apropriado para 
discutir medidas de alcance geral; a discussão processual gera problemas, pois outras 
pessoas afetadas pelo mesmo descumprimento não participam do processo; etc. 
Em muitos casos, a falha do Estado pode ser reparada, mesmo diante de um contexto 
processual tradicional. A violação do direito à saúde é reparável por meio de ajuizamento de 
uma ação individual. 
Desta forma percebe-se que sentenças judiciais podem ser instrumentos importantes 
para aconselhar os poderes políticos das necessidades da agenda pública. Ressalte-se tais 
compromissos não se tratam de favores, mas de direitos individuais e obrigações estatais, 
decorrentes de programas de governo assumidos tanto interna como internacionalmente. 
É fundamental que é o próprio Poder Judiciário quem comunica ao poder político o 
descumprimento de suas obrigações. Assim, quando o poder público não cumprir as 
obrigações, será declarado "infrator" pelo Poder Judiciário, enfrentando a responsabilidade 
política de sua atuação morosa ante a população. 
Assim, longe de compreender que os direitos econômicos, sociais e culturais não sejam 
exigíveis judicialmente, o Comitê estabelece uma forte presunção de que a falta de recursos 
legais apropriados, permitindo que sejam exigidos tais direitos, constitui uma violação legal. 
Em suma, embora possa admitir que existem limitações sobre a exigibilidade judicial 
dos direitos económicos, sociais e culturais, pode-se concluir exatamente o contrário: dada a 
sua complexa estrutura não existe direito econômico, social ou cultural, que não apresente 
pelo menos alguma característica ou faceta que permite a sua demanda judicial em caso de 
violação. 
“El espectro de sus posibilidades procesales-constitucionales se extiende, 
desde la mera constatación de una violación de la Constitución, a través de la fijación 
de un plazo dentro del cual debe llevarse a cabo una legislación acorde con la 
Constitución, hasta la formulación judicial directa de lo ordenado por la Constitución" 
 
O autor elenca alguns obstáculos para a implementação da exigibilidade dos 
direitos sociais. Vejamos: 
1. A determinação da conduta devida 
Um obstáculo inicial à exigibilidade judicial dos direitos sociais se relaciona à falta de 
especificação precisa do conteúdo desses direitos. Quando a Constituição ou tratado 
internacional falam do direito à saúde, à educação, ao trabalho ou à habitação, é difícil 
conhecer a exata medida das prestações ou abstenções devidas. É evidente que a 
exigibilidade de um direito na via judicial envolve a determinação de um descumprimento, algo 
que se tornará impossível de exigir se a conduta devida não for clara. 
A determinação de um direito constitucional é afetado pelo mesmo problema, que se 
encontra na imprecisão de linguagem das normas legais. No entanto, tal dificuldade nunca 
conduziu à alegação de que os direitos civis não sejam direitos ou não sejam exigíveis 
judicialmente, mas sim para a tarefa de especificar seu conteúdo e limites, a partir de 
regulamentações legislativas e administrativas, a jurisprudência e doutrina. 
O problema da falta de precisão é típico das normas constitucionais ou tratados de 
direitos humanos, uma vez que tratam-se das normas de maior generalidade, pois estam 
visam permitir maior flexibilidade e adaptabilidade aos instrumentos normativos decorrentes. 
2. A auto-restrição do Poder Judicial perante questões políticas e técnicas 
 Outro obstáculo à judicialização dos direitos sociais reside nos critérios restritivos 
usados na magistratura ao tomar decisões qualificadas como políticas. Então, quando a 
reparação de uma violação de direitos sociais referentes à ação do Estado, envolve recursos 
orçamentários ou implica tomar decisão sobre qual grupo social será tutelado, muitos juízes 
consideram que tais questões são de competência dos órgãos políticos. Além disso, a margem 
de discricionariedade da Administração é maior, portanto, diminuindo a vontade de controle 
judicial. 
Existem argumentos para afirmar que o processo judicial não é o cenário adequado 
para discutir tais temas, na medida em que um mecanismo para a resolução de conflitos como 
o processo judicial, em que um lado ganha e o outro perde, pode ser adequado para resolver 
uma situação em que se enfrentam inúmeros interesses individuais e coletivos. 
Assim, quanto maior a margem para discussão de questões que possam ser descritas 
como "políticas" ou " técnicas ", menores serão as chances de sucesso da ação pretendida.Se o juiz, além de deliberar sobre uma questão de direito, deva decidir sobre prioridades na 
implementação do orçamento, de quais grupos merecem proteção preferencial do Estado, ou 
sobre a conveniência de política públicas, o resultado do litígio será incerto. 
Não há definições absolutas sobre o caráter "político" ou "técnico" de uma questão, de 
modo que a linha demarcatória entre tais questões e os problemas essencialmente jurídicos 
é incerta. 
3. A inadequação dos mecanismos processuais tradicionais para a tutela dos direitos 
sociais 
Outro obstáculo importante para a exigibilidade dos direitos sociais é a inadequação 
dos mecanismos processuais tradicionais para a sua proteção. A ações judiciais tradicionais 
tipificadas pelo ordenamento jurídico foram projetadas para a proteção dos direitos civis 
clássicos. A questão remete a uma das discussões fundamentais sobre a definição dos 
direitos, consistente na relação entre a legislação em vigor e ação judicial existente para exigi-
lo. 
 Assinalando essas dificuldades é perfeitamente possível determinar diferentes tipos de 
situações em que a violação desses direitos é corrigível mediante atuação judicial com os 
instrumentos processuais existentes hoje. A falta de instrumentos jurídicos específicos para 
remediar a violação de certas obrigações que tem como fontes direitos econômicos, sociais 
e culturais não determina a impossibilidade técnica de criá-los e desenvolvê-los. A 
inadequação atual dos mecanismos ou garantias judiciais não diz nada sobre a 
impossibilidade conceitual de se judicializar os direitos sociais, mas requer reflexão e criação 
de instrumentos processuais aptos a levar a cabo estas reivindicações. 
 Os novos horizontes desenvolvidos por meio de ação de proteção individual e coletiva, 
os recentes desenvolvimentos em matéria de medidas cautelares, as possibilidades de 
aumento de ações de inconstitucionalidade, o progresso das sentenças declaratórias, a ação 
civil pública e os mandados de segurança e de injunção, a legitimação do Ministério Público 
ou da Defensoria Pública para representar interesses coletivos, são exemplos dessa 
tendência. A evolução constitucional e legislativa nos últimos anos é notória. Muitos dos sinais 
que são percebidos nesta área hoje são, pelo menos, encorajadores 
 
4. A escassa tradição de controle judicial na matéria 
Por fim, importante trazer a tona a ausência de tradição na exigibilidade por esses 
direitos, pois apesar das regras constitucionais que os consagram, concepções 
conservadoras sobre o papel institucional do Poder Judiciário e de separação de poderes, têm 
causado escassa prática de exigibilidade judicial desses direitos e um desrespeito às regras 
que os instituíram. 
Aliado a isso a falta de percepção de conflitos vinculados à violação de direitos sociais 
pelas próprias vítimas. Ainda quando o conflito é percebido em termos jurídicos, as vítimas 
destas violações dirigem sua luta a outras estratégias de reclamação, como protestos, 
campanhas de divulgação e de pressão, entre outras, a partir de sua desconfiança na atuação 
do Poder Judiciário e dos advogados. 
Para os autores a palavra chave é precedentes judiciais: 
“La gradual acumulación de precedentes judiciales, que permita extraer 
principios de actuación operables en contextos análogos, hará posible un cambio de 
actitud por parte de los tribunales, y una mayor visibilidad de la posibilidad de reclamo 
judicial por parte de las propias víctimas”. (grifo meu).