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Kantorowicz direito livre

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A Cultura Jurídica Europeia
OPERADOR: 
. PROVAS 
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PASTA 
NOME DO FICHEIRO 
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2
.1
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v.
0
0
PROVAS RECEBIDAS
ENVIAR NOVAS PROVAS?
PRONTA PARA IMPRESSÃO?
 Ficha: 
3 13 04 2012
João Jegundo
MRDR#JUD¿FDGHFRLPEUD�SW
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2�&DQRQH�9HUQDFXORV 1692
O DIREITO MODERNO
457
teleológica estava a abandonar o formalismo, a incorporar a realidade da 
vida no seu campo de estudo.
A importância de Jhering foi muito grande864, nomeadamente no plano 
dogmático, ao introduzir a noção de interpretação teleológica865, ou seja, de 
uma interpretação (das normas e dos negócios jurídicos) de acordo com as 
finalidades que a norma visava prosseguir no sentido de uma ponderação 
adequada dos interesses em presença. No entanto, contrariamente ao que 
se poderia inferir desta ideia de uma organização espontânea e objetiva 
das finalidades sociais, Jhering nunca negou ao Estado o papel de árbitro 
dos conflitos de interesses; e, por isso, o monopólio da edição do direito. 
Isto explica-se, porventura, tanto pelo impacto do imaginário do Estado 
numa Alemanha que acabava de se unificar, como pelo papel que tanto o 
pensamento organicista como o pensamento hegeliano tinham atribuído 
ao Estado. O primeiro encarando-o como corporização da sociedade e 
garante da sua solidariedade (cf., infra, 7.5.4), o segundo vendo no Estado 
a síntese que racionalizava as contradições sociais. Daí que o principal 
legado dogmático desta escola se situe, como se disse, no plano da teoria 
da interpretação (da lei do Estado), não no da teoria das fontes do direito.
Mais tarde – sobretudo após a sua reelaboração por Phillip Heck (1858-
-1943)866 –, esta linha metodológica vem a desembocar em duas correntes 
de ambição diferente. Por um lado, numa corrente que se propõe desamar-
rar o direito do Estado da exegese legislativa, procurando-o diretamente 
na própria vida – a Escola do Direito Livre (Freie Rechtschule). Por outro, 
numa corrente cujas propostas se situam apenas no domínio da teoria da 
interpretação – a “jurisprudência dos interesses” (Interessenjurisprudenz) 
que desenvolverá a crítica de Jhering à “jurisprudência dos conceitos” 
(Begri;sjurisprudenz), típica do formalismo da pandectística.
7.5.2. A Escola do Direito Livre
A Escola do Direito Livre constitui um movimento de contestação mais 
radical do formalismo, em nome da atribuição ao juiz de uma maior capa-
cidade de conformação do direito, com base na sua leitura da justiça 
864 Sobre Jhering, v., por todos, Wieacker, 1993, 514-518; Kaufmann, 1994, 144.
865 De telos (em grego, finalidade).
866 Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz [Interpretação da lei e jurisprudência dos in-
teresses], 1914; Begri;sjurisprudenz und Interessenjurisprudenz [Jurisprudência dos conceitos e 
jurisprudência dos interesses], 1932; sobre ele, Kaufmann, 1994, 145 ss.
458
A CULTURA JURÍDICA EUROPEIA
concreta do caso. Na sua origem está a constatação, feita por um jurista 
prático – Ernst Fuchs, 1859-1929, Die gemeinschädlichkeit der konstruktiven 
Jurisprudenz (O caráter socialmente danoso da jurisprudência constru-
tiva), 1907 –, de que o juiz, no processo de achamento da solução jurídica, 
partia sempre do seu sentido de justiça (Rechtsgefühl) e não dos dados da 
lei e de considerações de lógica formal. O contributo de um historiador – 
Hermann Kantorowicz (1877-1940, Rechtswissenschaft und Soziologie, 1910) 
– e de um sociólogo do direito – Eugen Ehrlich (1862-1922, Grundlegung 
der Soziologie des Rechtes, 1912) – contribuíram para dar uma maior consis-
tência teórica às propostas de problematização ou abandono do modelo 
formalista legalista e conceitualista do direito, a caminho de uma funda-
mentação “livre”, fundada na sensibilidade jurídica comunitária, auscul-
tada, caso a caso, pelo juiz. 
Esta ideia de que os juristas decidem com base na sua sensibilidade, só 
depois encontrando argumentos racionais ou fundamentos legais corres-
ponde ao senso comum dos juristas, ainda hoje. Mas, no contexto histórico 
a que nos referimos, esta insistência no caráter “pessoal” e “não racional” 
da decisão não pode ser desligado, por um lado, da crise do conceitua-
lismo da pandectística, mas, também, num âmbito mais geral, de corren-
tes filosóficas de crítica ao racionalismo, que afirmavam ou o primado da 
sensibilidade (intuição), da vontade ou da ação (élan vital) como forma de 
realização do homem, ou o caráter político (i.e., radicado na vontade de 
poder) de todos os valores867. 
O extremismo das posições metodológicas da Escola do Direito Livre 
foi matizado pela limitação desta liberdade de criação do direito aos casos 
em que existissem lacunas da lei. Em todo o caso, os seguidores deste movi-
mento insistiam em que existia uma lacuna sempre que a interpretação 
da lei não fosse clara e inequívoca, pelo que, na prática, haveria “tantas 
lacunas quantas as palavras da lei” (H. Kantorowicz). Por isso, este movi-
mento – além de ter sido tido como bastante estranho, nos seus interesses 
e métodos, ao mundo dos juristas – foi sempre considerado como subver-
sivo para a certeza e segurança do direito868.
867 É clara a consonância de alguns destes pontos de vista com a filosofia, crítica do racionalismo 
e exaltadora da ação, de Friedrich Nietzsche (1844-1900) ou de Henri Bergson (1859-1941). 
Sobre Nietzsche e o direito, Kaufmann, 1994, 86; Valadier, 1998; Litowitz, 1995, 56-57.
868 Sobre a Escola de Direito Livre, por todos, Wieacker, 1993, 670 ss., e Kaufmann, 1994, 146 ss.
O DIREITO MODERNO
459
Não pode, contudo, deixar de se sublinhar a ênfase que este movimento 
deu à natureza política da decisão do juiz (do jurista), insistindo na res-
ponsabilização pessoal que lhe está inerente e, com isto, no compromisso 
ético e social do juiz quando decide, compromisso que tinha sido escamo-
teado pelo positivismo, ao apresentar o juiz como um autómato executor 
da lei ou dos princípios científicos do direito. O jurista – dizem – decide 
livremente e, nessa decisão, ao mesmo tempo que afirma convicções, com-
promete o seu destino pessoal869.
7.5.3. A jurisprudência dos interesses
A “jurisprudência dos interesses” (Ph. Heck, 1858-1943) tem, em certa 
medida, um alcance menos ambicioso do que a jurisprudência teleológica 
de Jhering (ou a “Escola Livre do Direito”). Enquanto estas davam alguma 
abertura em relação a formas antilegalista de “encontrar” o direito, a juris-
prudência dos interesses aceita basicamente os pressupostos do positivismo 
legal e tenta apenas resolver um problema “limitado”, a que já o constru-
tivismo pandectista tinha tentado responder – o problema das lacunas 
do ordenamento legal – que as grandes mudanças sociais e políticas dos 
finais do século XIX e inícios do século XX, incompletamente cobertas 
pela legislação, tinham tornado ainda mais evidente. 
Na verdade, a sua proposta de base é a de que, constituindo qualquer 
caso jurídico um conflito de interesses, a decisão a atingir se deve basear 
numa adequada ponderação desses interesses e não na dedução formal a 
partir de conceitos. Os conceitos teriam uma função apenas heurística ou 
didática. Constituiriam fórmulas sintéticas com auxílio das quais pode-
ria ser descrita a forma típica ou usual de obter a correta ponderação dos 
interesses num determinado tipo de casos. E, por isso, sugeririam provi-
soriamente uma solução para o problema a resolver. Mas – ao contrário do 
que pretendia a jurisprudência dos conceitos – não teriam qualquer função 
decisiva ou final no achamento da solução jurídica. Daí que esta corrente 
critique o método dedutivo-conceitual como uma inversão (“método da 
inversão”, Umkehrunsmethode), pois coloca no ponto de partida da inven-
ção jurídica o que devia estar no fim. 
Se critica o conceitualismo, a jurisprudênciados interesses mantêm-
-se nos quadros do legalismo, pois a ponderação adequada dos interesses 
869 Importante, neste sentido, Hermann Isay (1873-1938), Rechtsnorm und Entscheidung, 1923.

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