exercicio de introducao ao direito

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Pequena introdução ao mundo jurídico: temas e elementos de introdução ao estudo do Direito.
 Julio Pinheiro Faro Homem de Siqueira( in www.jus navegandi, dez/ 2012).
Trata-se de uma pequena introdução ao mundo jurídico, apresentando, em uma linguagem simples e clara, dentre os diversos temas que o estudante do Curso de Direito enfrentará desde o seu primeiro período, aqueles mais recorrentes.
1. Introdução 
“A mais alta das torres começa no solo”. Nada melhor que um antigo provérbio chinês para expressar a importância de se entender os conceitos e os institutos básicos de todo o edifício jurídico. Obviamente, cada ramo do Direito, ao trazer suas peculiaridades sempre vai retornar a esses conceitos e institutos básicos, quando seu uso lhes for necessário. Assim, iniciar o Curso de Direito com uma cadeira ou disciplina dedicada à Introdução ao Direito ou à Ciência do Direito é importante para que se possa preparar o terreno para que os novos estudantes possam se familiarizar com as discussões, conceitos, institutos e linguagem jurídicos.
O domínio da linguagem jurídica é imprescindível para que o estudante ingresse no e se familiarize com o mundo jurídico. Conforme ensina Tárek Moysés Moussallem, compreender que o ser humano habita um mundo cultural que resgata eventos físicos por meio de interpretações sobre eles, construindo uma versão sobre os acontecimentos[1], é fundamental para entender a lógica na qual opera o mundo jurídico. Por exemplo, quando se questiona “que é direito”, o que se espera é uma única resposta que, depois de séculos de espera e de conjecturas, não foi dada. Melhor seria perguntar “quais os possíveis significados da palavra direito”, para o que seriam dadas várias respostas que nada mais são que interpretações possíveis sobre o mesmo fenômeno. Dentre essas várias respostas, serão aqui retidas duas, as quais irão acompanhar o estudante mais frequentemente.
A primeira representa o que atualmente se denomina direito positivo: um conjunto de normas jurídicas válidas em determinado momento e local, formando o que se pode chamar de ordenamento jurídico. A segunda representa o que se denomina ciência do Direito: ciência que tem por objeto o ordenamento jurídico e que geralmente é chamada de dogmática jurídica. É muito importante ter clara a distinção entre direito positivo e ciência do Direito[2].
A ciência pressupõe a existência de um saber metódico e sistematizado, isto é, um saber que requer uma coerência interna, baseado em uma sistematização que pressupõe a existência de um método, de um caminho, armado com princípios próprios, regras peculiares e técnicas ou instrumentos úteis, que permita melhor conhecer o objeto estudado[3]. No caso da ciência do Direito, o objeto a ser estudado é o ordenamento jurídico, que, preliminarmente, nada mais é que um conjunto de normas jurídicas válidas em determinado momento e local – a ciência do Direito ocupa-se do direito positivo.
A ciência do Direito é a metalinguagem: a linguagem sobre a linguagem do Direito, já que fala sobre o seu objeto, possuindo, então, natureza eminentemente descritiva. Já o direito positivo é a linguagem, o próprio objeto, possuindo natureza prescritiva. Daí que o objeto a ser estudado em um Curso de Direito seja o ordenamento jurídico, quer dizer: um conjunto de normas jurídicas que prescrevem um dever-ser, ou, melhor, regras de comportamento elaboradas por agentes credenciados e que ensejam a possibilidade de aplicação de uma sanção institucionalizada, isto é, que contará com o amparo do Estado para sua possível aplicação. 
Estuda-se, portanto, a ordem jurídica posta, isto é, o Direito positivo, considerado aqui e agora.
Nesse sentido, esta pequena introdução ao mundo jurídico é uma proposta para que se possa fazer a iniciação do estudante do Curso de Direito no mundo jurídico. À linguagem por ele comumente utilizada em seu dia-a-dia será incorporada, paulatinamente, a nova linguagem, a jurídica. Pretende-se, com isso, ter-se um texto que ajude o estudante a pensar o Direito, a viver o Direito, a entender o Direito. Para isso, são utilizados como fontes bibliográficas textos que devem ser lidos pelos estudantes durante o seu período de iniciação jurídica.
2. A importância do estudo do Direito 
A primeira questão, dentre as várias que são postas, tem a ver com a importância do estudo do Direito. Questiona-se, assim, qual a importância do Direito na sociedade? Tal pergunta é de extrema importância para que o estudante possa visualizar a relevância de cada matéria do Curso de Direito que lhe é apresentada nos dez semestres que cursará.
A importância do Direito é trazer ordem, certeza, paz, segurança e justiça, que são, pois, finalidades do Direito, não se podendo confundir com o próprio Direito, já que não se pode confundir o objeto com a sua finalidade. Portanto, o Direito é um instrumento que existe para evitar conflitos e, não sendo possível evitá-los, existe também para solucioná-los. Daí se dizer que a função precípua do Direito é trazer segurança jurídica, tendo como fim concretizar a justiça, isto é, o que é justo.
Para fazer isso, são firmados enunciados prescritivos, ou seja, frases que prescrevem alguma coisa, que determinam algo. No mundo jurídico, esses enunciados prescritivos podem ser transformados em normas jurídicas, isto é, em instrumentos que regulamentam as condutas e as relações entre as pessoas – por isso, esses enunciados prescritivos podem ser chamados também de enunciados normativos, no sentido de que prescrevem normas.
O ato de estabelecer normas jurídicas decorre da necessidade de regulamentar os comportamentos humanos, na busca por determinar uma interação intersubjetiva mais ordenada e harmônica, mais segura e justa. Portanto, em geral, as normas jurídicas são criadas a partir da observação prévia de fatos e atos humanos, o que permite afirmar que as normas jurídicas fundam-se na natureza social humana e existem para evitar uma situação instável em que impera a lei do mais forte, produzindo constante incerteza.
Debelar essa incerteza é a função do Direito, que se baseia, principalmente com o advento do Estado de Direito (rule of law), especialmente com a derrocada do Antigo Regime absolutista (government by men), no princípio da segurança jurídica, o qual, se devidamente observado, produz certeza na aplicação do Direito, tornando segura a vida das pessoas e suas relações intersubjetivas estáveis, possibilitando que se tenha confiança em seus conceitos, institutos e instituições. Portanto, o propósito da segurança jurídica é permitir haver confiança dos cidadãos no Direito ao qual estão submetidos, em seus institutos e instituições enquanto instrumentos de manutenção da ordem e da harmonia sociais.
Nesse sentido, toda sociedade funda-se em normas jurídicas, as quais regulamentam comportamentos em prol do bem comum. E, assim, pode-se afirmar que o Direito positivo é um conjunto de normas jurídicas que têm como objetivo determinar a vida social, ou, ainda, as relações intersubjetivas, resguardando os direitos e as liberdades das pessoas e atribuindo-lhes deveres e obrigações. Portanto, embora a ciência do Direito se ocupe do estudo do Direito positivo, é dizer, das normas jurídicas consideradas em seu conjunto, é conveniente que se esclareça que o Direito é um fenômeno muito mais que simplesmente normativo, é um fenômeno social, devendo ser observado, porque é forte a relação, de um ponto de vista socioaxiológico – ou seja, Direito é uma tríade (fato, valor e norma), e como tal deve ser quotidianamente visto.
3. Fundamento do Direito 
Mas onde o Direito encontra o seu fundamento de existência e de validade? Para as chamadas correntes jusnaturalistas (assim denominadas porque se baseiam na natureza das coisas), há um conjunto de primeiros princípios que são inerentes à natureza humana, preexistentes à organização político-social dos seres humanos e independente da criação do legislador, ou seja, anteriores aodireito positivo. As correntes jusnaturalistas podem ser divididas em duas principais: a) de um lado, o jusnaturalismo teológico, para o qual o Direito decorre da revelação divina e, portanto, independente dos próprios seres humanos, assumindo caráter transcendental, o que liga os autores dessa corrente ao absolutismo; b) de outro lado, o jusnaturalismo racionalista, para o qual o Direito é inerente à condição humana, anterior às organizações político-sociais humanas, as quais apenas o concretizarão[4].
As correntes jusnaturalistas admitem, em geral, a correlação entre Direito e Justiça, produzindo, então, valorações sobre o Direito, considerando apenas como Direito o que é justo e negando ao Direito injusto o caráter de Direito[5]. Ao se fundamentarem sobre a existência de princípios inerentes à natureza humana, as correntes jusnaturalistas defendem que o Direito é imutável e atemporal, o que se explica tanto em relação às correntes teológicas quanto em relação às correntes racionalistas, pois o Direito seria independente das (matriz teológica) ou anterior às (matriz racionalista) organizações humanas, o que também permite aos seus defensores afirmar que existe um direito superior ao direito positivo.
Tradicionalmente, o Direito natural qualifica-se por ser eterno, atemporal, imutável, justo, não escrito e universal. Algumas dessas características, no entanto, serviram para a formulação de uma pesada crítica ao jusnaturalismo. Critica-se, por exemplo, o fato de se pretender um Direito eterno, atemporal, imutável e universal, ou seja, válido para todos os seres humanos em todas as épocas, independente do território que habitem – afirmar-se que o Direito não muda de acordo com critérios espaciotemporais é desconsiderar que os seres humanos se organizam de maneiras distintas, que as realidades sociais variam e que os anseios e os interesses humanos estão em constantes transformações. Exemplo atual é o da união estável entre pessoas do mesmo sexo, se o Direito fosse efetivamente imutável, esse tipo de relação familiar não seria possível. Critica-se, também, o fato de o Direito natural se pretender justo, já que, sob essa perspectiva, o Direito não se poderia afirmar como ciência, já que esta requer neutralidade axiológica, não se podendo dizer que seu respectivo objeto é verdadeiro ou falso, bom ou mau, justo ou injusto – diante disso, o jusnaturalismo se incompatibiliza com a ciência do Direito.
Outro grupo de correntes é aquele a que se pode chamar de juspositivista, para o qual o Direito é sempre positivo, decorrente de atos de vontade, de formulações humanas. O juspositivismo identifica o Direito positivo com o Direito estatal, escrito ou não escrito, ou seja, com o Direito criado e formulado pelo ente legitimado para isso, o Estado. Esse grupo de correntes não contempla juízos de valor sobre o objeto de estudo, garantindo, pois, uma neutralidade axiológica. Quem melhor desenvolveu esse isolamento do objeto da ciência do Direito foi Hans Kelsen, cuja teoria pode ser enquadrada no racionalismo dogmático ou normativismo jurídico.
O que Kelsen propugnava era o estudo do Direito a partir de métodos jurídicos, e não a partir de uma metodologia sociológica, filosófica, antropológica, teológica, filosófica etc. como se vinha fazendo – não que tais abordagens não fossem importantes, como o próprio jurista de Praga deixa claro[6]. Kelsen lançou a ideia de pureza metódica. Para ele, se a ciência do Direito tem como objeto o conjunto de normas jurídicas, então o estudo dessas normas tem de obedecer apenas a uma metodologia jurídica. A ideia de Kelsen foi, então, a de conferir neutralidade e objetividade à ciência do Direito, o que lhe traria autonomia enquanto ciência.
Em sua Teoria pura do Direito[7], Kelsen trabalha com duas categorias originárias do conhecimento: o ser (que se localiza no mundo ôntico, isto é, dos fatos, revelando aquilo a que se pode chamar de fontes jurídicas materiais) e o dever-ser (que se localiza no mundo deôntico, isto é, das normas, revelando aquilo a que se pode chamar de fontes jurídicas formais). Enquanto o ser é regido pela lei da causalidade, o dever-ser rege-se pela lei da imputação. Pela causalidade, todo efeito tem de ter uma causa, de maneira que é impossível o descumprimento de uma lei baseada na causalidade, assim, uma maçã cai da árvore porque sobre ela incide a lei gravitacional. Pela imputabilidade, não existe a previsibilidade de um efeito para uma causa, de maneira que com o descumprimento de uma lei baseada na imputação, pode ser que um efeito determinado surja; desde que haja uma imputação, ou seja, uma relação de determinação.
O Direito está sujeito à lei da imputação, em que uma norma determina a outra, estabelecendo relações normativas, as quais permitem determinar qual o fundamento de existência e de validade de cada norma – e para evitar as remissões infinitas, Kelsen estabeleceu um marco, uma norma básica pressuposta que determina até onde vai o campo do Direito e a partir de quando não se está mais no campo estritamente jurídico. Assim, cada norma é determinada por outra norma (determinante), buscando aquelas nesta sua validade jurídica, sucessivamente até alcançar a norma básica pressuposta, que é lógica (pois fecha o sistema jurídico), jurídica (pois determina a validade de outras normas) e não positiva (pois é tão-somente pensada).
As relações de imputação determinam a existência de um escalonamento de normas jurídicas e a existência de uma norma básica pressuposta sugere que o topo desse tipo de hierarquia seja um vértice, gerando, portanto, a figura de um triângulo ou pirâmide como representação da estrutura lógica da ordem jurídica. O topo da pirâmide normativa é ocupado, no nível lógico-jurídico não positivo, pela norma básica pressuposta, ao passo que, no nível jurídico-positivo, a Constituição é que ocupa a cúspide da pirâmide. Diante disso, tem-se que todas as normas jurídicas de um determinado ordenamento jurídico devem buscar sua validade, em última instância, na Constituição.
Obviamente, a teoria kelseniana não é perfeita, apresentando inúmeros problemas que têm sido apontados por vários teóricos do Direito. No entanto, é de se observar que, por outro lado, é a teoria mais aplicada no estudo do Direito – tanto é que durante os cinco anos de Curso de Direito o estudante se depara, principal e basicamente, com o estudo do ordenamento jurídico, ou seja, da norma jurídica, não com o estudo dos fatos que deram origem a essas normas ou com o estudo dos valores que sobre ela incidem – não que não os estude ou que eles não tenham importância, mas primeiro é necessário conhecer as normas para depois fazer juízos de valor sobre elas, imprimindo as suas considerações ideológicas, o que é inevitável.
É preciso notar, assim, que Kelsen não defendia que o jurista fosse uma máquina que vomitasse normas jurídicas, e sim que para o Direito poder ser considerado uma ciência era preciso que seu objeto (as normas jurídicas) fosse estudado a partir de um método jurídico, sem que sobre isso fossem injetados juízos de valor, mantendo-se a objetividade científica e a neutralidade axiológica. Assim, a neutralidade proposta por Kelsen é sobre a análise do objeto, não do jurista em si, este deve ser imparcial, o que não significa que deva colocar seu posicionamento ideológico entre parênteses e analisar o objeto, como, ademais, sugere o reducionismo fenomenológico. Kelsen, aliás, não defendia a existência de um Direito imutável, eterno e universal, e sim que é preciso um mínimo de acordo sobre qual o seu objeto e como se dão as relações internas a esse objeto, a fim de que não se crie uma Torre de Babel.
Além dessas duas principais correntes, há que se fazer menção ao tridimensionalismo jurídico, que, proposto por Miguel Reale, enxerga o Direito como uma relação entre norma, fato e valor. Para o jurista brasileiro, há “três aspectos básicos, discerníveis em todo e qualquer momento da vida jurídica: um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectivaciência); um aspecto fático (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direito como valor de Justiça)[8]”. A teoria do tridimensionalismo do Direito contrapõe-se à kelsenianismo: este enxerga uma contraposição entre fato (ser) e norma (dever-ser); aquela, segundo Miguel Reale, defende que a norma jurídica indica um caminho, que deve, porém, partir de um determinado ponto, o fato, e ser guiado por certo rumo ou direção, o valor[9].
Para a teoria tridimensional, o Direito não é só norma nem só fato, muito menos tão-somente valor, mas uma integração dos três. Ao que explica o falecido professor: “onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica etc.); um valor, que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor[10]”. Daí que se possa dizer que para a teoria tridimensional do Direito, a norma incide sobre o fato conforme uma determinada ordem de valores, ou seja, o valor é o que dá sentido ao fato, consubstanciando-se no elemento moral do Direito.
Assim, ao menos três respostas são aceitáveis para a questão anteriormente posta: “onde o Direito encontra o seu fundamento de existência e de validade?”. Por uma resposta jusnaturalista, o fundamento está em Deus ou na natureza humana. Por uma resposta kelseniana, o fundamento está em outra norma estabelecendo uma relação de imputação ou de determinação, que vai chegar sempre em uma norma básica pressuposta (também conhecida como norma hipotética fundamental). Por uma resposta realiana, ou, de maneira mais abrangente, culturalista, o fundamento do Direito está nas normas jurídicas que visam proteger valores.
4. Direito e Moral 
Mas o Direito se distingue de outras formas de controle social, como, por exemplo, a Moral. Embora se possam indicar outras, a nota distintiva essencial é a coercibilidade, que é atributo do Direito, não da Moral, ou seja, o Direito tem a possibilidade de coagir a observância das normas jurídicas, impingindo, em caso de seu descumprimento, sanções legítimas, inclusive com o uso legitimado da força física, aos indivíduos, enquanto que a Moral não possui tal característica, sendo, pois, incoercível, já que incompatível com o uso da força. Apesar de haver consenso sobre a distinção entre Direito e Moral, foram criadas teorias para explicar as relações entre esses dois tipos de controle social.
Uma dessas teorias é a teoria dos círculos, pela qual a relação entre Direito e Moral pode ser representada por: a) círculos concêntricos, em que o campo de abrangência da Moral é maior que o do Direito, inscrevendo-se este naquela, ou a ela se subordinando (a teoria é defendida, dentre outros, por J. Bentham); b) círculos secantes, pelo que os campos do Direito e da Moral possuiriam uma área de interseção (a teoria é defendida, dentre outros, por C. Pasquier); c) círculos independentes, em que Direito e Moral não se misturam, ou seja, o Direito não busca seu fundamento na Moral (a teoria é defendida, dentre outros, por H. Kelsen).
Outra teoria é a teoria do mínimo ético, pela qual o Direito representa um mínimo de preceitos morais declarados obrigatórios, podendo-se dizer que, para os defensores dessa teoria (G. Jellinek), o Direito se inscreve completamente no campo da Moral, de maneira que são círculos concêntricos. Essa teoria, assim como a teoria dos círculos concêntricos está sujeita a diversas críticas. Dentre elas, critica-se a expressão “mínimo ético”, que é no mínimo dúbia já que se o Direito possui um mínimo ético, isso levaria aos círculos secantes, não aos círculos concêntricos. Outra crítica se direciona ao fato de que existem normas jurídicas que não são morais (amorais), ou seja, que são indiferentes à Moral, que não influem na vida moral, bem como condutas lícitas juridicamente que são moralmente reprováveis (imorais), de modo que não há como dizer que os círculos do Direito e da Moral são concêntricos[11].
Por fim, pode-se apontar o posicionamento de L. L. Fuller[12], que em uma discussão acadêmica com H. L. A. Hart[13], afirmou não haver confusão entre Direito e Moral, e sim que o Direito tem uma Moral que lhe é ínsita, indispensável para manter a ordem, harmonia, paz, segurança, justiça e equilíbrio sociais. Esse entendimento se aproxima bastante dos círculos secantes. Mas, talvez, o mais sensato seja, afirmar-se que o Direito tem uma moral que lhe é inerente e, ao mesmo tempo, possui questões em comum com o campo da Moral.
Dicotomias úteis do Direito positivo 
Superada essa questão, há que se reafirmar que o que se estuda durante o Curso de graduação em Direito é o Direito positivo, o Direito posto, o ordenamento jurídico, o conjunto de normas jurídicas – não que o estudante não possa emitir juízos de valor sobre normas jurídicas, quando as interpreta, mas para que possa fazê-lo da melhor forma, é preciso que as conheça para que possam sobre elas registrar seu posicionamento. Daí que o que o estudante de Direito passa os seus cinco anos de graduação estudando é o que se convencionou chamar de Dogmática Jurídica, onde dogma “não significa verdade que não se discute, mas significa apenas o Direito posto[14]”, como aponta Miguel Reale.
É no que diz respeito ao Direito positivo que se baseia, a partir de agora, a presente introdução ao mundo jurídico. O que se introduz, a partir de agora, são elementos-chave para entender melhor como o Direito se desenvolve e se exprime. Nisso, apresentam-se as dicotomias mais comuns do Direito positivo, a seguir resumidas.
A primeira dicotomia classifica o Direito positivo em: 
a) Direito objetivo, em que se enxerga o Direito como uma realidade objetiva, ou seja, um conjunto de normas jurídicas regulamentadoras de condutas – trata-se, pois, da ordem normativa;
b) Direito subjetivo, em que se enxerga o Direito como uma realidade subjetiva, referindo-se, portanto, a um sujeito, significando que ele detém uma determinada posição favorável – trata-se, pois, de um conjunto de direitos[15]. Pode-se dizer que no primeiro caso o que se tem é um ramo do Direito que regulamenta comportamentos, como, por exemplo, o Direito de Sucessões e o Direito das Coisas, enquanto no segundo caso o que se tem é algo que se pode exercer, ou seja, um direito, assim, direito de suceder e direito de propriedade, por exemplo.
A segunda dicotomia classifica o Direito positivo (objetivo) em:
a) Direito público: consiste no Direito positivo que regulamenta as relações em que o Estado é parte, atuando em razão de sua soberania e de sua função enquanto garantidor do interesse público;
b) Direito privado: é o Direito positivo que disciplina as relações entre particulares, em que há o predomínio imediato de interesses de ordem privada.
A partir dessa dicotomia, pode-se dividir o Direito nos ramos a seguir:
1) Direito positivo público interno: Direito constitucional (regulamenta a estrutura e a organização do Estado, além de estabelecer uma carta de direitos), Direito administrativo (regulamenta a organização e o funcionamento da Administração Pública), Direito penal (tipifica e estabelece sanções a atos considerados como delitos), Direito financeiro (regulamenta a atividade financeira do Estado), Direito tributário (regulamenta as relações entre a Fazenda Pública e os contribuintes), Direito processual (regulamenta a organização judiciária e o processo judicial), Direito previdenciário (regulamenta as contribuições e os benefícios da seguridade social), Direito eleitoral (regulamenta as questões referentes ao sufrágio, escrutínio e voto);
2) Direito positivo público externo: Direito internacional público (regulamenta as relações entre Estados soberanos), Direito internacional privado (regulamenta os conflitos das leis no espaço),Direito dos tratados (disciplina a questão referente aos tratados e convenções internacionais);
3) Direito positivo privado: Direito civil (regulamenta as relações entre as pessoas, suas obrigações e das pessoas com as coisas), Direito comercial ou empresarial (regulamenta relações atinentes ao comércio e às atividades empresariais), Direito do trabalho (regulamenta as relações trabalhistas), Direito do consumidor (regulamenta as relações de consumo).
A terceira dicotomia classifica o Direito positivo em substancial, que é aquele que se refere ao Direito positivo material, e em adjetivo, que é aquele que se refere ao Direito positivo processual.
6. Fontes do Direito 
Superado esse ponto, antes de se passar ao que se pode chamar de teoria geral do direito, cumpre discorrer sobre as fontes do Direito. Com o termo “fonte” não se quer dizer propriamente aquele lugar no qual se origina o Direito, e sim aqueles lugares dos quais é possível extrair normas jurídicas, ou nos quais se pode buscar o fundamento de validade dessas normas, ou, ainda, indicando, segundo Miguel Reale, “os processos de produção de normas jurídicas[16]”. Quando se fala em fontes do Direito, refere-se a fontes do Direito objetivo. Costuma-se classificar as fontes em materiais (fundamentos éticos e sociais das normas jurídicas) e formais (mecanismos de introdução de normas jurídicas na ordem jurídica), subdividindo-se as formais em estatais (processo legislativo, jurisprudência e convenções e tratados internacionais) e em não estatais (prática costumeira, doutrina, convenções e negócios jurídicos).
As fontes materiais são os fatores sociais e os valores de determinada sociedade em uma determinada época que inspiram e influenciam a produção do Direito positivo, determinando tanto o surgimento quanto as mudanças e a extinção das normas jurídicas. Logo, fontes materiais, como aponta Paulo Dourado de Gusmão, “são as constituídas por fenômenos sociais e por dados extraídos da realidade social, das tradições e dos ideais dominantes, com as quais o legislador, resolvendo questões que dele exigem solução, dá conteúdo ou matéria às regras jurídicas[17]”, às fontes formais do Direito.
Assim, as fontes materiais são fontes pré-jurídicas, de maneira que, como aponta Miguel Reale, a expressão “fonte material” indica “o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos fatos econômicos que condicionam o aparecimento e as transformações das regras de direito. Fácil é perceber que se trata do problema do fundamento ético ou do fundamento social das normas jurídicas, situando-se, por conseguinte, fora do campo da Ciência do Direito[18]”.
Portanto, as fontes materiais não são objeto de estudo da ciência do Direito, e sim de ciências afins ao Direito, dentre elas a Sociologia e a Filosofia. Influenciam, portanto, nos atos de vontade que criam fontes formais, sejam elas estatais ou não estatais, bem como nos atos de vontade do operador jurídico ao interpretar e ao aplicar as normas jurídicas.
O objeto de estudo da ciência do Direito são, portanto, as fontes formais, que podem ser estatais ou não estatais. As fontes formais podem ser entendidas como a forma pela qual o Direito positivo, escrito ou não escrito, pode ser conhecido. As fontes formais não estatais englobam os costumes, a doutrina e os negócios jurídicos.
Os costumes, resultado da prática consuetudinária, são talvez a forma mais antiga de expressar o Direito, pois este é um fato social. Atualmente, os costumes se apresentam como fonte subsidiária para a aplicação e para a interpretação do Direito. Pode-se definir o costume como uma prática social reiterada, uniforme e contínua, isto é, como um uso social que determina, de maneira razoável, moral, sociável e justa, comportamentos tornando-se, com o tempo, obrigatório e exigível, adquirindo, pois, natureza jurídica, de norma jurídica. A fonte é, assim, a prática consuetudinária, e o costume é o seu resultado, adquirindo foro jurídico, ou seja, de costume jurídico, com força de norma jurídica.
Há que se observar, no entanto, que a prática consuetudinária, quando legislada, deixa de ser costume e passa a se apresentar como norma jurídica que decorre de lei. Assim, o costume difere da lei não só pelo primeiro ser uma fonte não estatal e a segunda uma fonte estatal, mas principalmente porque o costume é uma fonte não escrita de normas jurídicas enquanto a lei é uma fonte escrita de normas jurídicas. Ronaldo Poletti traz algumas distinções básicas importantes entre a lei e o costume: (a) quanto à origem, as leis têm origem certa, sendo, por isso, predeterminadas, ao passo que os costumes têm origem incerta, não sendo, por isso, predeterminados; (b) quanto à forma de elaboração, as leis contam com um processo previamente estabelecido, enquanto os costumes são criados de maneira imprevista; (c) quanto ao âmbito de eficácia, a lei é geral, abrangendo maior número de situações e pessoas, ao passo que o costume é particular, abrangendo situações e pessoas específicas; (d) quanto à forma, as leis são escritas e os costumes não são escritos; (e) quanto à vigência, as leis pode simplesmente deixar de produzir efeitos ou ser revogada por outra lei, enquanto os costumes simplesmente deixam de viger por terem perdido sua coercibilidade natural; (f) quanto à razão de sua existência, as leis são fruto de uma ação racional, de um ato de vontade pensado, e os costumes decorrem de uma ação espontânea, normalmente impensada; (g) quanto à execução, as leis têm uma execução imediata e geral, de maneira que a sua prova de existência se dá com a sua publicação, além de terem presunção de vigência, ao passo que os costumes precisam ser provados e admitem prova em contrário quanto à sua vigência[19].
Diante de sua posição no ordenamento jurídico de fonte subsidiária da legislação (das leis em sentido amplo), o costume pode se apresentar de três maneiras: (a) secundum legem, que é o “costume interpretativo, que dá a usual interpretação de uma lei[20]”, e que se confunde com a própria legislação, que o reconhece expressamente; (b) praeter legem, que é o costume com nítido caráter supletivo, ou seja, que preenche eventuais lacunas legais; (c) contra legem, que é o costume contrário à lei, comum quando a lei cai em desuso ou quando não é observada.
A rigor, o costume contra legem não pode ser admitido, já que apenas uma lei pode modificar ou revogar (parcial ou integralmente) outra (art. 2º, LINDB). No entanto, há que se abrandar tal rigor para permitir, em casos excepcionais e fundados na justiça, que o costume contra legem seja aceito, notadamente quando a realidade fática e a realidade jurídica estão desajustadas. Fala-se, então, em consuetudo abrogatoria, que, de acordo com Paulo Nader, “se caracteriza pelo fato de a prática social contrariar as normas de Direito escrito[21]”. Essa questão se confunde com o problema das leis em desuso, que é chamado de desuetudo, em que, para Paulo Nader, “a caracterização do desuso não se dá apenas com a não aplicação da lei pelos órgãos competentes. É imperioso que o descaso da autoridade seja à vista da ocorrência dos fatos que servem de suporte à lei. Quando esta cai em desuso[22], realizam-se os fatos descritos no suposto ou hipótese da norma jurídica, sem haver, contudo, a aplicação da consequência ou disposição prevista[23]”.
Para tanto, “o desuso deve estar generalizado na área de alcance da lei por um prazo de tempo suficiente para gerar, no povo, o esquecimento da lei[24]”. As causas do desuso podem ser as mais variadas, as quais são passíveis de reunião em dois grandes grupos: um em que o desuso decorre da própria lei, outro em que o desuso advém de interesses que são externos à lei, embora sobre ela tenham influência[25]. Dentre as causas internas, isto é, decorrentes da própria lei, pode-se falar em leis anacrônicas – que, sem eficácia social, porque não acompanharam o desenvolvimento da sociedade, permaneceram no sistema jurídico, porque o legislador dele não as retirou –; em leis artificiais– quando a norma jurídica não corresponde à prática social, ou seja, quando é fruto de elucubração teórica que não encontra na sociedade prática que lhe corresponda e permita sua incidência; em leis injustas; e em leis defectivas – quando à lei faltam recursos de aplicabilidade, ou seja, quando a norma jurídica depende de um complemento que ainda não existe no mundo jurídico, seja pela inexistência de lei regulamentadora, seja pela inexistência de outro tipo de fonte jurídica que contribua para sua aplicação prática.
Além do costume, também se perfilha como fonte formal não estatal, a doutrina. Trata-se do resultado da atividade científica dos juristas, isto é, de especialistas no estudo do Direito. A doutrina sistematiza normas, fornece conceitos, interpreta a legislação, cria classificações, emite juízos de valor, aponta a necessidade de reformas do ordenamento jurídico. A doutrina tal qual o costume é uma fonte subsidiária, servindo tanto para a aplicação quanto para a interpretação do Direito, especialmente a partir dos princípios gerais do direito, que são, em sua grande maioria, criações de juristas, e que dependem, para se tornarem fontes jurídicas, da sedimentação costumeira ou de seu uso pelos magistrados.
Por fim, quanto às fontes formais não estatais, há que se falar sobre os negócios jurídicos enquanto fontes jurídicas. O negócio jurídico típico é o contrato, que faz lei entre as partes, ou seja, estabelece entre os contraentes um conjunto de normas jurídicas individuais, que, no entanto, devem estar de acordo com as normas jurídicas abstratas e gerais decorrentes das fontes jurídicas formais estatais. Excepcionalmente um negócio jurídico ensejará a criação de normas jurídicas gerais, como acontece, por exemplo, no Direito brasileiro, com as convenções e os acordos coletivos de trabalho.
As fontes formais estatais englobam o processo legislativo, a jurisprudência e os tratados e convenções internacionais.
O processo legislativo é a principal fonte formal dos ordenamentos jurídicos modernos e seu o produto são as leis, que em sentido amplo se referem às diversas espécies normativas (ou legislação) e, em sentido estrito ou técnico, têm a ver com a produção decorrente da atividade do poder legislativo. O resultado do processo legislativo pode ser primário, se tem a aptidão para inovar na ordem jurídica, criando, assim, direitos e obrigações, e pode ser secundário, se não possui tal aptidão, servindo para dar eficácia ou executividade às leis. Assim, a legislação pode ser primária ou secundária.
A legislação primária comporta as seguintes espécies: a) lei constitucional, que é aquela que se sobrepõe a todas as demais normas do ordenamento jurídico, refletindo suas regras e princípios, sendo exemplos a Constituição e as emendas constitucionais; b) a lei complementar, utilizada para certas matérias constitucionalmente especificadas, em virtude de exigir um quórum de aprovação qualificado; c) a lei ordinária, que é o ato legislativo típico; d) a lei delegada, que é elaborada pelo Presidente da República ou por comissão ou Casa do Congresso, devendo haver permissão (ou delegação) pelo poder legislativo, obedecendo-se determinados limites; e) as medidas provisórias, que não são leis, mas têm força de lei, consistindo em normas expedidas pelo Presidente da República no exercício de competências constitucionais, devendo observar os critérios da urgência e da relevância, além de serem imediatamente submetidas ao Congresso para apreciação e, se for o caso, conversão em lei; f) o decreto legislativo, que é editado pelo Congresso sobre matéria de sua exclusiva competência e promulgado pelo presidente do Senado, sem necessidade de submissão ao Presidente da República; g) as resoluções do Senado Federal, que têm força de lei ordinária e que dizem respeito a assuntos de seu interesse peculiar.
Por sua vez, a legislação secundária abrange, por exemplo, as seguintes espécies: a) os decretos regulamentares, que são normas jurídicas expedidas pelo poder executivo para regulamentar uma lei, facilitando sua execução ou sua aplicação; b) as instruções ministeriais, que são expedidas pelos Ministros de Estado, para executar leis, decretos ou regulamentos sobre temas específicos de sua pasta ministerial; c) as circulares, que são normas jurídicas que ordenam a realização de serviços administrativos; d) as portarias, que são normas gerais expedidas por órgão superior para observância de órgãos inferiores a ele subordinados; e) as ordens de serviço, que determinam a execução de serviços determinados.
Vistas quais as fontes formais estatais primárias e secundárias, é necessário tratar sobre o processo legislativo, que é a verdadeira fonte formal estatal[26], podendo ser definido, segundo Maria Helena Diniz, como “um conjunto de fases constitucionalmente estabelecidas, pelas quais há de passar o projeto de lei, até sua transformação em lei vigente[27]”. Em regra, as espécies normativas seguirão o seguinte procedimento: a) iniciativa: ato que desencadeia o início do trâmite de um projeto de lei; b) discussão: quando as comissões se pronunciam sobre o projeto, podendo ser apresentadas emendas; c) deliberação ou votação: quando o poder legislativo se manifesta favorável ou desfavorável ao projeto; d) sanção ou veto: quando o chefe do executivo recusa o projeto, submetendo-o a uma nova apreciação pelo legislativo, ou concorda com o projeto, quando se dará a: e) promulgação do projeto: quando este se transforma em lei, passando a existir juridicamente, de modo que se pode exigir sua aplicação e seu cumprimento; f) publicação: quando a lei se torna pública, isto é, de conhecimento da comunidade. Além do processo legislativo, há que se observar a devida técnica legislativa, que consiste no conjunto de procedimentos e de normas específicas para a elaboração, para a redação e para a alteração das leis em sentido amplo.
Outra fonte formal estatal é a jurisprudência, que pode ser conceituada como um conjunto de decisões uniformes e reiteradas dos tribunais sobre determinadas matérias, ou seja, decisões sobre interpretação e aplicação de normas jurídicas. Além de ementários de jurisprudência, os tribunais têm uma súmula de jurisprudência que contém enunciados, vinculantes ou não. Esses enunciados são chamados, normalmente, na prática jurídica, embora sem muita técnica, de súmulas, que podem ter duas naturezas, ou ser orientadoras ou ser vinculantes, a depender do tribunal que as edita e de seu processo de aprovação; além das súmulas, há tribunais que editam orientações jurisprudenciais.
Como resultado do modo como os tribunais interpretam os institutos jurídicos, as decisões judiciais (e o conjunto delas, a jurisprudência) são uma importante fonte formal estatal do Direito, já que elas promovem uma atualização da legislação de acordo com as configurações sociais atuais, além de preencherem eventuais lacunas deixadas pelo legislador. Assim, pode-ser ver a jurisprudência como um suplemento da legislação.
Sob esse aspecto, pode-se afirmar que os juízes detêm poder normativo, já que criam normas jurídicas, tanto quando integram (preenchendo lacunas) ou corrigem antinomias (conflitos de normas) quanto quando realizam a subsunção do fato à norma. Ou seja, eles, os magistrados, têm o poder de criar normas jurídicas gerais e abstratas (normalmente quando lhes são submetidos processos objetivos, isto é, para decidirem sobre normas), bem como de criar normas jurídicas individuais e concretas (quando lhes são submetidos processos subjetivos, nos quais decidem casos concretos, com base na realidade social que lhes é apresentada pelas partes interessadas).
Por fim, dentre as fontes formais estatais figuram também tratados e convenções internacionais, que são, segundo Valerio de Oliveira Mazzuoli, “incontestavelmente, a principal e mais concreta fonte do Direito Internacional Público na atualidade, não apenas em relação à segurança e estabilidade que trazem nas relações internacionais, mas também porque tornam o direito das gentesmais representativo e autêntico, na medida em que se consubstanciam na vontade livre e conjugada dos Estados e das Organizações Internacional, sem a qual não subsistiriam. Além de serem elaborados com a participação direta dos Estados, de forma democrática, os tratados internacionais trazem consigo a especial força normativa de regularem matérias das mais variadas e das mais importantes[28]”. De acordo com Mazzuoli, “os tratados internacionais são superiores às leis internas[29]”, devendo-se, acresça-se, observar que os tratados e as convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados com quórum e procedimento de emenda constitucional, terão a mesma força dessas emendas, enquanto aqueles que não forem, serão considerados como fontes supralegais, isto é, possuindo uma hierarquia intermediária entre a Constituição e as leis; os demais tratados e convenções entram no sistema jurídico nacional com força de lei.
Introdução ao Direito Exercício n01 / 2018
Roteiro do exercício: elaboração em dupla de alunos e entrega ao final da aula:
Constitua sua dupla e por sorteio retire a numeração de sua dupla junto ao professor
Responda as questões propostas com base no texto acima, em 60min, logo após o sorteio dos números da duplas.
Na hora seguinte inicia-se a apresentação de resposta dos grupos por ordem de numeração recebida, cada dupla terá no máximo cinco minutos para ler sua resposta. 
O trabalho realizado e apresentado valerá 0,5 pontos; a não conclusão do trabalho ou a ausência no dia acarretara na perda da pontuação, registrada pela assinatura da dupla no dia do trabalho, recolhida pelo professor.
 Identificacão: Dupla no. _________, composta pelos alunos
1-___________________________________________________________________ e
2-___________________________________________________________________
Leia o texto, marque o seu tema e elabore o que se pede num pequeno texto resumo a ser lido por um dos componentes da dupla informando sobre:
	grupo
	 Resumo de pontos abordados pelo autor, por meio de elaboração de texto que contenha
	01
	Resumo sobre Direito:a)-Conceito de direito, b)- objeto do direito, c)-conceito de norma jurídica, d)- conceito de ordenamento jurídico, e)- importância do direito
	02
	Resumo sobre: a)-finalidade do direito, b)-funcão do direito, c)- principio do direito, d)- conceito do principio, e) importância do principio
	03
	Resumo sobre : a)-instrumento do direito; b)- fundamento do instrumento do direito, c)- objetivo do instrumento; d)- conceito de direito face ao instrumento;, e)- natureza do direito
	04
	Resumo sobre: a)-conceito de Direito positivo; b)- Objeto do direito positivo; c)- Conceito de Ciência Jurídica; d)- objeto da ciência jurídica. E)- relação entre direito positivo e ciência jurídica
	05
	Resumo sobre fundamento teórico do direito positivo: a)- conceito da teoria do juspositivismo; b)-corrente positivista da norma fundamental, c)- autor e importância, d)- representação da validade das norma, 
	O6
	Resumo sobre fundamento teórico do direito positivo: a- conceito da corrente do tridimensionalismo jurídico; b)- autor e importância; c) representação da validade das normas 
	07
	Resumo sobre fundamento teórico do direito natural: a) conceito d a teoria do jusnaturalismo; c)-corrente teológica, d)- corrente racionalista, e) relação entre direito e justiça. 
	08
	Resumo sobre a relação do direito e moral: a) conceito de Moral e de direito; b)- diferença entre moral e direito; c)- fundamentação teórica dos círculos- J Benthan, C Pasquier, Kelsen 
	09
	Resumo sobre relação de direito e moral: a)- Teoria de Jellinek, b)- teoria de L.L. Fuller, c)- importância da Moral para o direito d) relação entre ética e direito
	10
	Resumo sobre dogmática jurídica: a)-conceito, b)- importância para direito positivo, c)- dicotomia do direito positivo d) conceito de direito objetivo, direito material e)- conceito de direito subjetivo, direito adjetivo
	11
	Resumo sobre dicotomia do direito positivo: a) Conceito de Direito privado. b- Ramos de direito privado e seus respectivos conceitos 
	12
	Resumo sobre a dicotomia do direito positivo: conceito de direito publico; b)_ conceito de direito publico interno . c)- ramos do direito publico interno e seus respectivos conceitos
	13
	Resumo sobre a dicotomia do direito positivo: a)_conceito de direito publico externo. b)- ramos do direito publico externo e seus respectivos conceitos, d)- instrumentos do direito público externo
	14
	Resumo sobre fonte s do direito positivo: a) conceito de fonte, b)- classificação das fontes do direito, c) conceito de fonte material do direito, d)- espécies de fontes materiais 
	 15
	 Resumo sobre fontes do direito positivo: a)-conceito de fonte formal de direito, b)- conceito e instrumentos da fonte formal estatal, cd importância da jurisprudência e tratados internacionais; b) desuso da norma
	16
	 Resumo sobre processo legislativo: a)- conceito de processo legislativo, b)-conceito de legislação primária e legislação secundária, c)- leis em espécie
	17
	 Resumo sobre processo legislativo: a)- fases do processo legislativo e seus respectivos conceitos, 
	18
	Resumo sobre fontes do direito positivo: a)- conceito de fonte formal não estatal b)-conceito das espécies das fonte formais não estatais
	19
	 Resumo sobre fontes do direito positivo: a)- conceito de fonte subsidiária, b)- espécies de fonte subsidiárias, c) conceito de cada espécies de fonte subsidiária e sua aplicação 
	20
	 Resumo sobre as fontes subsidiárias do direito positivo: a) importância do costume; b) classificação do costume e a sua aplicação 
	
	
	
	
	
	
CONTROLE DA ENTREGA DO TRABALHO NO DIA _________/______/_________ Curso______________________ turma :________________________
	GRUPO NO. 
	 TEMA
	ELABORACÃO
	APRESENTACÃO
	 ASSINATURA DO PRIMEIRO COMPONENTE DA DUPLA
	ASSINATURA DO SEGUNDO COMPONENTES DA DUPLA
	NOTA
	OBSERVACÃO
	01
	DIREITO
	
	
	
	
	
	
	02
	DIREITO
	
	
	
	
	
	
	03
	DIRETO
	
	
	
	
	
	
	04
	DIRETO POSITIVO
	
	
	
	
	
	
	05
	DIREITO NATURAL
	
	
	
	
	
	
	06
	JUSPOSITIVISMO
	
	
	
	
	
	
	07
	JUSNATURALISMO
	
	
	
	
	
	
	08 
	DIREITO E MORAL
	
	
	
	
	
	
	09
	DIREITO E MORAL
	
	
	
	
	
	
	10
	DOGMATICA JURIDICA
	
	
	
	
	
	
	11
	DIREITO PUBLICO E PRIVADO
	
	
	
	
	
	
	12
	DIREITO PUBLICO INTERNOE RAMOS
	
	
	
	
	
	
	 13
	 DIREITO PUBLICO EXTERNO E RAMOS
	
	
	
	
	
	
	14
	 FONTE DO DIREITO FONTE MATERIAL
	
	
	
	
	
	
	15
	 FONTES FORMAL . FONTE FORMA ESTATAL
	
	
	
	
	
	
	16
	PROCESSO LEGISLATIVO
	
	
	
	
	
	
	17
	FASES DO PROCESSO LEGISLATIVO
	
	
	
	
	
	
	18
	FONTES NÃO ESTATAL
	
	
	
	
	
	
	19
	FONTE SUBSIDIÁRIA
	
	
	
	
	
	
	20
	O COSTUME