Material 1 Adm pública indireta

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Serviços Públicos��
2. AUTARQUIA
2.1. Definição básica
Empresa ou órgão autônomo da administração puplica.
2.2. Introdução
Quando a Administração Pública deseja transferir a titularidade e a execução de uma determinada atividade ou serviço, cria, por lei, uma autarquia que passa a ser responsável por ela.
2.3. Conceito
 Vem do grego e significa: direção própria, autogoverno. “É definida como toda pessoa jurídica de Direito Público de capacidade exclusivamente administrativa”. Ou ainda, ”Serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”. Como se vê, não tem qualquer competência política e não se subordinam hierarquicamente a Administração Pública que as criou.
2.4. Classificação
Critério da pessoa jurídica criadora:
Federais - Ex. :Colégio Pedro II
Estaduais - Ex.: Departamento de Água e Energia Elétrica
Distritais
Municipais – Ex.: Hospital do Servidor Público
 b) Critério da estrutura jurídica:
Fundações públicas - Ex.: DNER
Corporações públicas - Ex.: OAB
2.5. Criação, instituição, funcionamento e extinção
Cria-se uma Autarquia, transformando uma dada entidade através de uma lei cuja execução se opera por um decreto que garante os meios necessários ao seu funcionamento. Deve ser inscrita no Cadastro Geral de Contribuintes ( CGC ), no Estado ( inscrição estadual ) e no Município ( inscrição municipal ). Sua extinção somente ocorre por lei sob a responsabilidade do Chefe do Executivo.
2.6. Controle ou tutela
Como não faz parte da tutela hierárquica da Administração Pública, só pode ser controlada nos casos previstos em lei. A tutela ordinária pode ser:
Preventiva: previne uma atuação ilegal (controle de legalidade) ou ação contrária aos interesses públicos (controle de mérito).
Repressiva: exercida sempre após a prática do ato autárquico e, também, nos dois sentidos, isto é, por controle de legalidade ou de mérito.
Extraordinário – para circunstâncias não previstas em lei
A autarquia, como pessoa jurídica de direito público também pode recorrer à justiça contra os atos da Administração Pública que as afete.
2.7. Responsabilidade estatal por atos da autarquia
A autarquia como pessoa jurídica responde por seus atos e danos causados a terceiros. A Administração Pública tem uma responsabilidade subsidiária, isto é, se forem esgotadas as forças da Autarquia, cabe à Administração suportar os encargos decorrentes de sua atuação; o que também ocorre em caso de extinção da autarquia.
2.8. Estrutura e servidores da autarquia
A estrutura da autarquia, semelhante à da Administração Pública, é hierárquica em forma de pirâmide, instituída por lei e detalhada por decreto. Também a criação de cargo, emprego ou função na autarquia é privativa do Presidente da República através de lei. Seus servidores são funcionários públicos concursados.
A Administração Pública, (federal, estadual ou municipal) é responsável pela criação dos regimes jurídicos e planos de carreira dos servidores das autarquias.
As autarquias, sempre que previsto em lei, podem admitir servidores por tempo determinado que não sejam concursados.
Os litígios entre a autarquia e seus funcionários é de competência do Justiça do Trabalho.
2.9. Privilégios
Todos os privilégios reconhecidos a favor da Administração Pública se estendem à autarquia.
2.10. Atos e contratos
Todos os atos da autarquia obedecem ao mesmo regime jurídico da Administração Pública. Por isso os contratos devem ser precedidos de licitação e atendidas as demais exigências legais (por ex.: nota de empenho).
2.11. Patrimônio 
O patrimônio da Autarquia é formado pela transferência de bens móveis e imóveis da Administração Pública através de contrato veiculado por instrumento público (escritura).
Esse patrimônio é impenhorável e imprescritível mas, se for necessário para que a Autarquia alcance seus fins, ele pode ser utilizado, onerado e alienado na forma estatutária, independente de autorização legislativa.
3. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
3.1. Conceito 
Para desempenhar atividades próprias da iniciativa privada, nos termos do artigo 173 da Constituição Federal, a Administração Pública pode valer-se da sociedade de economia mista, conforme de lhe permite o § 1º dessa disposição constitucional. Essa entidade é definida como sendo a sociedade mercantil-industrial cuja instituição, autorizada por lei, faz-se essencialmente , sob a égipe do Direito Privado, com recursos públicos e particulares, para a realização de imperativos necessários à segurança nacional e de interesses relevantes da comunidade. O Decreto-Lei federal n. 200/67, modificado pelo Decreto-Lei, também federal, n. 900/68, conceitua essa entidade no art. 5º. Esse conceito, no entanto, só é valido para a União. Assim, no âmbito federal, as sociedades de ecomonia mista hão de atender a essa conceituação.
A esse conceito respondem, na esfera federal, entre outras, as seguintes entidades: Empresa Brasileira de Telecomunicações (Embratel), Empresa Brasileira de Aeronáutica (Embraer) e Banco do Brasil S.A. No campo estatual de São Paulo, são exemplos de sociedade de ecomomia mista: Companhia Energética de São Paulo (CESP) e Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (Sabesp).
Distingue-se da empresa pública por exigir, na composição de seu capital, investimento particular. Das autarquias difere por ser pessoa jurídica de direito privado. Outras notas reforçam essa diferenciação, que, por ora, não merecem qualquer encômio. Essas, ao longo dos próximos tópicos , serão relevadas.
3.2. Natureza
As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado. Obedecem ao regime jurídico instituído por esse ramo do Direito, por expressa disposição constitucional. De fato, estatui o § 1º do art. 173 da Constituição Federal que as sociedades de economia mista sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Sua natureza é, pois, de sociedade ou empresa privada mercantil-industrial. Ao lado dessa imposição, e como se isso não bastasse, estabelece o parágrafo único do art. 27 do Decreto-Lei federal n. 200/67 que se assegurarão às sociedades de ecomonia mista condições idênticas às do setor privado.
Apesar disso, é incontroverso que essas sociedades submetem-se a certas regras jurídicas e de caráter administrativo. Essa realidade não lhes retira a natureza privada e a essência mercantil-industrial, mas lhe atribui qualificação peculiar. Não fosse assim, seriam tão-só sociedades mercantis ou industriais, não sociedades de economia mista (Celso Antônio Bandeira de Mello, Prestação, cit., p. 103). E, mais adiante, esse notável administrativista afirma que a sociedade que “nasce da conjugação destas disposições não é, realmente, uma sociedade comercial como outra qualquer; é um ser distinto novo: é justamente a sociedade de ecomonia mista” (p. 108).
3.3. Fins
As sociedades de economia mista destinam-se, por força da Constituição Federal (art. 173) e da legislação ordinária (Decreto Lei federal n. 200/67), à organização e exploração de atividades econômicas, quando necessárias aos imperativos de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo. São exemplos dessas entidades, na área de atuação da União, a Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobrás) e o Banco do Brasil S.A. Nestes termos e condições , parece-nos que os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municípios podem criar essas sociedades. A intervenção na atividade econômica não é mais privativa da União, como era na vigência da Constituição anterior. Quando são criadas e organizadas para esse desempenho, por evidente, não integram a Administração Pública indireta da União, do Estado-Membro, do Distrito Federalou do Município. Tanto é assim que foram reguladas, na Constituição Federal, no Título VII, que trata Da Ordem Econômica e Financeira. 
Isso não significa que não possam ser criadas e organizadas para a prestação e exploração de serviços públicos. Essa possibilidade, diga-se, é inferida do § 6º do art. 37 da Lei Maior. Ademais, se assim não se entedesse, a prática desmentiria qualquer outra assertiva, já que para esse fim foram criadas, no âmbito de cada uma das três esferas de governo (União, Estado-Membro, Município), as mais importantes dessas sociedades, conforme atestam os seguintes exemplos: Rede Ferroviária Federal S.A., Ferrovia Paulista S.A. De sorte que, se criadas e organizadas para a prestação e exploração de serviços públicos, integram a Administração Pública indireta. Submetem-se aos princípios e regras constituicionais, notadamente as consignadas no Capítulo VII, que trata Da Administração Pública, pertencente ao Título III – Da Organição do Estado.
3.4. Criação, forma, registro e extinção
A criação de sociedade de economia mista, para qualquer fim (prestação de serviço público, intervenção no domínio econômico), depende de lei autorizada, conforme exige o inc. XIX do art. 37 da Constituição da República, que nesse particular não faz qualquer distinção, embora, impropriamente, esse inciso prescreva que somente por lei específica poderão ser criadas sociedades dessa espécie. A expressão criadas, constante nessa norma, também alcança a transformação de uma entidade já existente em sociedade de economia mista e a aquisição do controle acionário de uma pessoa jurídica pela Administração Pública. A criação de subsidiárias dessas sociedades e a sua participação em empresa privada também dependem de lei autorizadora (art. 37, XX, da CF). A Constituição paulista vai mais além e exige prévia autorização legislativa para a fusão, cisão, incorporação e extinção desse tipo de sociedade (art. 115, XXI). A par disso, são constituídas nos moldes das sociedades mercantis. Assim, de posse da lei, promoverá a Administração Pública a competente escritura pública de instituição e o competente arquivamento no Registro de Comércio. Quando se tratar de transformação ou de aquisição do controle acionário, também hão de ser arquivados os respectivos atos.
No âmbito da União, as sociedades de economia mista devem atender à forma da sociedade anônima, consoante prescreve o inc. 111 do art. 5º do Decreto-Lei federal n. 200/67. Destarte, deverá obedecer, na sua constituição, essencialmente, ao regime dessa sociedade, estabelecido pela Lei federal n. 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas). Nas esferas estatual e municipal, as sociedades de economia mista podem ter qualquer forma, dado que o disposto no inc. III do art. 5º do referido Decreto-Lei não alcança os Estados-Membros, os Municípios nem o Distrito Federal. 
Para o funcionamento da sociedade de economia mista não basta a sua criação, pois exige-se a inscrição de seus atos constitutivos no Registro do Comércio. Após esse registro deve-se promover sua inscrição junto aos órgãos federais, estaduais, distritais e municipais. 
Quanto à extinção das sociedades de economia mista, alerte-se que esta poderá ocorrer por insolvência e determinação legal. Não podem, por conseguinte, extingui-las a Administração Pública, seus dirigentes ou a assembléia geral. Essas sociedades estão sujeitas à falência, embora o art. 242 da Lei das Sociedades Anônimas prescreva, com duvidosa constitucionalidade, regra contrária, e, pois, lhes assegura a não-sujeição ao regime falimentar a que se submetem as demais sociedades anônimas. Nesse sentido também é a inteligência de Eros Roberto Grau (RDP, 79:103). Por outro lado, a sua extinção há de ser por lei ou por ela autorizada. O que torna constitucional a autorização constante do art. 178 do Decreto-Lei federal n. 200/67, para o Executivo, por ato seu, liquidar, ou incorporar a outras, sociedade de economia mista que venha causando prejuízos. Essa lei, cremos, só pode ser de iniciativa do Executivo, dado a extinção desfaz instrumento de ação do Poder Executivo. Não fosse assim haveria, a toda luz, quebra do princípio da independência dos Poderes (art. 2º da CF). Ademais, o art. 61, §1º, II, e, da Carta Magna, prescreve que é privativa do Presidente da República a iniciativa de leis para a criação de órgãos da Administração Pública. Por órgãos deve-se entender as entidades da Administração Pública indireta (autarquia, sociedade de economia mista, empresa pública e fundações). Se não for assim, ficará sem sentido a locução Ministério, que não teria qualquer razão para estar aí consignada. Estes poderiam ser criados, estruturados e ter suas atribuições indicadas, dado que são órgãos públicos.
3.5. Capital
O capital da sociedade de economia mista é composto de recursos públicos e de recursos privados. O substrato material só pode ser resultante dessa composição, e, em tais termos, absolutamente necessário. Ademais, da composição deve, obrigatoriamente, participar a Administração Pública ou uma entidade da Administração indireta, com a maior parte do capital votante ou, nos termos do inc. III do art. 5º do Decreto-Lei federal n. 200/67, com a maioria das ações com direito a voto. Vê-se, assim, que, se para existir essa sociedade é necessária essa conjugação de capitais, não é essencial que a Administração Pública ou a entidade da Administração Pública indireta tenha a maioria do seu capital. Basta, tão-só, que uma ou outra tenha a maioria das ações com direito a voto ou, no mínimo, 51% dessas ações. 
Assim, atendida essa exigência, tem-se uma sociedade de economia mista. Não se terá se isso não acontecer e, mesmo que aconteça, se não houver, por parte da Administração Pública ou da entidade de sua administração indireta, a intenção de criar ou assumir a sociedade como instrumento de realização de suas finalidades. A mera condição de acionista, decorrente de penhora, herança ou outra razão, não pode instaurar uma sociedade de economia mista. A assunção da Administração Pública a essa condição há de ser deliberada.
3.6. Patrimônio
O patrimônio da sociedade de economia mista pode ser utilizado, onerado e alienado nos termos de seus atos constitutivos, independentemente de prévia autorização legislativa, desde que para alcançar seus objetivos. Destarte, o patrimônio dessas entidades garante as obrigações assumidas, dado que no plano obrigacional equiparam-se às entidades privadas, conforme consignado no art. 173, § 1º, da Lei Maior. Ademais, dito patrimônio não é prestigiado pelas cláusulas de inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade. Aliás, a penhora e execução desse patrimônio estão expressamente prevista no art. 242 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei federal n. 6.404/76). Pode, assim, induvidosamente, ser penhorado, e a execução observa as regras do Direito Comum (arts. 646 e s. CPC), salvo se sua credora for a Fazenda Pública. Nesta hipótese, a execução observará a Lei federal n. 6.830/80, conhecido por Lei da Execução Fiscal.
Inicialmente, esse patrimônio é formado com a transferência de bens da Administração Pública, que observará, para a legitimidade desse ato, o que estabelece a legislação pertinente. Na extinção da sociedade, a Administração Pública, depois de satisfeitas todas as obrigações da entidade, receberá o remanescente na proporção de seu capital. 
Se prestadores de serviços públicos, terão proteção especial para os serviços e bens a eles afetados, como qualquer concessionário de serviço público tem em razão do princípio da continuidade do serviço público, conforme lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (Prestação, cit., p. 142), ditada em relação às empresas públicas, e que têm aqui absoluta pertinência. 
3.7. Servidores
Os servidores das sociedades de economia mista a ela se vinculam, por força do prescrito no art. 173, § 1º, da Constituição Federal, por um liame regido pela CLT. Ingressam nos quadros da entidade mediante concursopúblico de provas ou de provas e títulos. Para esse fim é irrelevante discutir se são prestadoras de serviço público ou interventoras na atividade econômica. Atente-se que o concurso, não obstante sua necessidade para legitimar o ingresso do servidor nessas sociedades, não atribui, em tese, ao admitido qualquer direito que não esteja previsto no regime celetista. De sorte que, ainda que permaneçam vinculados à sociedade por muito tempo não adquirem estabilidade, assim como não adquirem efetividade, mesmo que ocupantes de cargo, emprego ou função pertencente a plano de carreira. 
Tais servidores, apesar de regidos pela Consolidação, não podem acumular cargos, empregos ou funções. Com efeito, o inc. XVII do art. 37da Constituição Federal estabelece que a proibição de acumular estende-se a cargos, funções ou empregos em autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, salvo, é natural, as hipóteses em que a Constituição, no caput. encarrega-se de excepcionar. A par dessa vedação, outra alcança, em relação aos cargos de direção, os Deputados e Senadores. De fato, ex vi do art. 54 da Constituição Federal, esses parlamentares não podem aceitar ou exercer, desde a diplomação, cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que possam ser demissíveis ad nutum, nessas sociedades, e, desde a posse, não podem ocupar, nessas entidades, cargo ou função do qual possam ser exonerados ad nutum.
De outro lado, é assegurado ao servidor dessas sociedades, como aos demais celetistas, o direito de greve . Este aliás, será exercido nos termos e condições definidas na Lei federal n. 7.783, de 28-6-1989, que dispõe sobre o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais e regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. Quando prestadoras de serviços públicos, a greve de seus servidores será exercidade nos termos da lei complementar, prevista no art. 37, VII, da Lei Maior. 
Por fim, diga-se que o julgamento dos litígios entre as sociedades de economia mista de qualquer nível (federal, estadual, distrital e municipal) e seus empregados cabe, nos termos do art. 114 da Lei Maior, à Justiça do Trabalho. É irrelevante para a determinação da competência da Justiça do Trabalho saber se a sociedade de economia mista é prestadora de serviço público ou interventora no domíno econômico. No âmbito dos Estados-Membros e Municípios, essa competência é da Justiça do Trabalho, em relação às causas trabalhistas; e da Justiça Comum, no que se refere às demais pendências. 
Alerte-se que essas sociedades, quando federais, conforme art. 26, parágrafo único, f, do Decreto-Lei federal n. 200/67, não podem, em termos de despesas com pessoal, exceder o teto fixado pela União. A isso não estão obrigados os Estados e os Municípios. Para fins penais, os servidores dessas entidades submetem-se ao disposto no parágrafo único do art. 327 do Código Penal que, para esses fins, equipara ao funcionário público ou, como hoje quer a Constituição Federal, servidor público civil, todos os que exercem cargo, emprego ou função em entidade paraestatal ou, como preferimos, entidade governamental, grupo que, induvidosamente, compreende a sociedade de economia mista.
3.8. Prerrogativas
Não possuem essas sociedades, em razão de sua natureza, privilégio de qualquer espécie. 
Isso não significa que não possam ter, em certas circunstâncias, os que a lei instituidora ou outra estabelecer, salvo no que concerne aos privilégios de natureza fiscal, se não extensivos às empresas do setor privado (art. 173, § 2º, da CF). Certamente não haverá qualquer afronta se lhe forem outorgados certos privilégios em razão do fato de serem prestadoras de serviços públicos.
3.9. Atos e Contratos
Os atos dos dirigentes das sociedades de economia mista, se prestadoras de serviços públicos, são, em algumas hipóteses, atos administrativos. Por essa razão podem ser atacados por mandato de segurança (Lei do Mandado de Segurança, art. 1º § 1º), e, se lesivos aos interesses das sociedades, por ação popular (Lei de Ação Popular, art. 1º). Afora isso, seus atos são regidos nos termos do Direito Privado, do mesmo modo que são regulados os atos das demais empresas do setor privado.
Suas contratações, nos termos do Decreto-Lei federal, n. 2.300/86, necessitam de prévia licitação para serem legítimada. A realização do certame obedece a regulamento próprio, editado em observância dos princípios da licitação, e na sua falta à lei sobre essa espécie de procedimento da entidade a que se vincula a sociedade de economia mista. Atende-se que, se interventora no domínio econômico, a aquisição de bens necessários ao atingimento de seus fins e a alienação do produto de sua atividade não necessitam de qualquer espécie de procedimento licitatório. Assim, não há razão para se promover o certame para a compra de óleo bruto para ser refinado pela Petrobrás, nem para a venda da gasolina por ela produzida.
3.10. Regime tributário
O regime tributário das sociedades de economia mista é o mesmo das empresas privadas, consoante o que estabelece o art. 173, § 1º, da Carta Constitucional, sejam federais, estaduais ou municipais. Com efeito, prevê esse dispositivo que a sociedade de economia mista ficará sujeita ao mesmo regime tributário aplicável às empresas privadas. Se prestadoras de serviços públicos, a restrição não se coloca. Nessa hipótese, podem receber privilégios tributários, sem que esses também devam prestigiar as empresas particulares.
3.11. A sociedade de economia mista e terceiros.
O relacionamento das sociedades de economia mista com terceiros obedece ao regime comum das empresas privadas, dado que não são portadoras de prerrogativas de autoridade ou de benesses governamentais. Seus bens não são, como já vimos, prestigiados pela inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade, e, nessas condições, garantem seus credores. Seus débitos podem ser executados. Se insolventes, podem requerer concordata e ter a sua falência decretada, conforme se infere do §1º do art. 173 da Constituição da República. Assim, não se lhes aplica o disposto no art. 242 da Lei das Sociedades Anônimas, que retira essas entidades do regime de falência, pois contraria o regime de direito privado a que se submetem por força dessa previsão constitucional.
Se prestadoras de serviço público, não cremos possam requerer concordata, nem ter sua falência decretada, em razão do princípio da continuidade do serviço público. Ademais, aplica-se-lhes o art. 242 da Lei das Sociedades Anônimas. Por esse dispositivo, as sociedades de economia mista não se sujeitam ao regime falimentar quando criadas para prestar serviço público. De igual modo pensa Eros Roberto Grau (RDP, 79:103).
3.12. Controle
O controle da atuação das sociedades de economia mista é exercitado pela Administração Pública a que estão vinculadas, sob dois aspectos: o administrativo e o financeiro, previsto no art. 26 do Decreto-Lei federal n. 200/67. Em razão disso, ficam sob a supervisão, na esfera federal, do Ministério a que estão ligadas (art. 19), e, no campo do Estado e do Município, ficam sob a responsabilidade da Secretaria a que se vinculam.
Os titulares dessas Pastas (Ministros, Secretários), responsáveis pelo controle e para bem desempenhá-lo, indicam ou nomeiam os dirigentes das sociedades de economia mista. Recebem relatórios, boletins, balanços, balancetes e outros dados e informações que lhes permitem avaliar o desempenho dessas pessoas governamentais e acompanhar a execução dos planos de atividade e programas de governo. A par disso, cabe-lhes aprovar as contas, os relatórios e balanços e fixar despesas de pessoal, de administração e publicidade. Esse controle, amplo como se vê, permite-lhes, ainda, a realização de auditoria e periódica avaliação do rendimento e produtividade da sociedade de economia mista e, se for o caso, a intervenção (Decreto-Lei federal n. 200/67, art. 26, incisos e parágrafo). 
Por último, deve ser dito queesse amplo e minudente controle não dispensa o que é realizado pelo Tribunal de Contas respectivo, nos termos da Lei federal n. 6.223/75, alterada pela Lei, também federal, n. 6.525/78, recepcionadas em tudo que não conflitar com a Constituição Federal.
Ademais, nos termos do art. 70 da Lei Maior, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dessas entidades, no que concerne à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, cabe ao Congresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas da União. O mesmo sistema é utilizado nos Estados-Membros e Municípios.
3.13. Responsabilidade
A União, os Estados-Membros e os Municípios não respondem por atos e obrigações assumidos pelas respectivas sociedades de economia mista, nem pelos danos que seus servidores, nessa qualidade, causarem a terceiros, porque pessoas distintas dessas entidades e em face da natureza privada que possuem essas sociedades. Às sociedades de economia mista cabe responder pelas obrigações contraídas e satisfazer, nos termos do art. 15 do Código Civil (responsabilidade subjetiva), os prejuízos que seus servidores, nessa qualidade, venham causar a terceiros ou à própria Administração Pública. Destarte, nem mesmo subsidiariamente a Administração Pública a que se vinculam responde por tais obrigações. Diga-se, ainda, que o STF, no RE 64.800 (RTJ, 47:763), decidiu que o Município não é responsável por dívida de empresa estatal sob seu controle. Por tudo, no entanto, responderá, se por ato seu der causa à extinção da sociedade que vimos estudando.
Se prestadoras de serviço público, pelas mesmas razões respondem pelos danos que seus servidores, nessa qualidade, causarem a terceiros ou à própria Administração Pública a que se vinculam, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal (responsabilidade objetiva), e pelas obrigações assumidas até a exaustão de seu patrimônio. Após esse exaurimento, responde pelo remanescente a Administração Pública. Por esse expediente o credor tem totalmente solvido o seu direito. Essa responsabilidade da Administração Pública é, portanto, subsidiária.
3.14. Sociedade de economia mista estadual, distrital e municipal
Restou patente, do que até agora foi dito, que não há qualquer vedação que impossibilite os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municípios de terem, para a realização de suas finalidades, sociedade de economia mista. Com efeito, se aos Estados-Membros, ao Distrito Federal e aos Municípios atribui-se competência para organizar e prestar serviços de suas respectivas alçadas, é natural que se admita que possam escolher os meios ou os instrumentos para a correspondente execução. Destarte, podem instituir essas sociedades para organizar e explorar, nas respectivas áreas de competência, os serviços públicos que estão sob sua responsabilidade ou para prestação de atividades econômicas que venharm a assumir em razão de relevante interesse coletivo. Além do que o art. 173 menciona a palavra Estado, expressão que compreende a União, os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municípios.	
4. EMPRESA PÚBLICA
4.1. Conceito
O art. 173 da Constituição da República estatui que, ressalvados os casos por ela previsto, a exploração direta da atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. De outro lado, os §§ 1º e 2° dessa regra estabelecem que a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividades econômicas sujeitam-se ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias, e que essas entidades não poderão gozar de privilégios fiscais não-extensivos às do setor privado. Assim, o Estado (União, Estado-Membro, Distrito Federal e Municípios) só poderá desempenhar atividades econômicas (Mercantis-Industriais) através, essencialmente, das empresas públicas e da sociedade de economia mista e, assim, nos termos e condições do que será estabelecido em lei. Essencialmente porque mediante outras entidades, como as fundações privadas e as subsidiárias da sociedade de economia mista e empresas Públicas o Estado pode explorar a atividade econômica. 
A empresa Pública, a única que hora nos interessa, pode ser considerada como sendo a sociedade mercantil.industrial, constituída mediante autorização de lei e essencialmente sob a égide do Direito Privado, com capital exclusivamente da Administração Pública ou composto, em maior parte, de recursos dela adivinhos e de entidades governamentais, destinada a realizar imperativos da segurança nacional e relevantes interesses da comunidade. O decreto lei federal n.200/67, modificado pelo decreto-lei, também Federal n. 900/68 define essa entidade no art. 5°. Esse conceito, no entanto, só é válido para as empresas públicas federais. Essas empresas só serão legitimamente constituídas se observarem esse novo figurino, cabendo, obrigatoriamente, ao Estado ( União, Estado-Membro, DF, Municípios) reexaminar se as atuais empresas públicas destinam-se a realizar imperativos de segurança nacional ou relevantes interesses coletivos, mantendo assim consideradas e privatizando as que desgarrem desta destinação. A manutenção das empresas que não cumprem imperativos da segurança nacional ou que não realizam relevantes interesse coletivos afronta o disposto no art. 173 da Lei Maior.
A esse conceito responde na esfera federal, entre outras, o Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES). São exemplos de entidades que atendem a esse regime na área de atribuições do Município da capital de São Paulo: a Companhia de Engenharia de Tráfego (CET) e a Empresa Municipal de Urbanização (Emurb).
A empresa pública distingue-se da sociedade de economia mista por não admitir que o seu capital seja composto de recursos particulares. Das autarquias, difere por ser pessoa jurídica de direito privado. Esses os principais dados diferenciadores dessas entidades.
4.2. Natureza
As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado. Essa submissão ao regime de empresas privadas é imposta pela Constituição da República. Com efeito prescreve o § 1° do art. 173 nessa Carta que as empresas públicas sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto as obrigações trabalhistas e tributárias. Sua natureza é, pois, de empresa privada mercantil-industrias. A par disso, estabelece o parágrafo único do art. 27 do decreto-lei federal n. 200/67 que se assegurarão as empresas públicas condições idênticas as de setor privado. Embora seja assim, é óbvio que sobre elas incide regras de Direito Público, sob pena de não constituírem outra coisa senão empresas privadas. Isto, no entanto não as desnatura em relação ao regime privado que deve observar. 
4.3. Fins
As empresas públicas destinam-se, por força do texto constitucional (art.173) e da legislação ordinária ( decreto-lei federal n. 200/67), a organização e exploração de atividades econômicas a que o Estado seja levado a desempenhar em face do imperativo do interesse nacional ou de relevante interesse coletivo. Preordenam-se à organização e exploração de atividades que não se caracteriza como serviço público ou, deferida a iniciativa dos particulares. Quando assim atuam, por certo, não integram a Administração Indireta do Estado.
Isto não significa que não possam ser criadas para a organização e exploração de serviços públicos. Aliás, essa possibilidade infere-se do disposto do § 6° do art. 37 da CF.
Com efeito, só se respondem objetivamente se prestadoras de serviço público, é natural que possam ser instituídas para o desempenho dessa atividade. Nessa hipótese integram a Administração Indireta do Estado. Para esse fim foram criadas, no âmbito de cada uma das três pessoas políticas (União, Estado-Membro e Municípios), as mais expressivas empresas públicas. São exemplos a empresabrasileira de Correios e Telégrafos (EBCT) e a empresa brasileira de infra-estrutura aeroportuária (INFRAERO), todas na esfera Federal. Repita-se que com essa destinação caracterizam-se como entes da Administração Indireta do Estado. A criação para um ou outro desses fins trás variadas e enormes conseqüências.
4.4. Criação, forma e registro em extinção
A criação de empresas públicas para qualquer fim (prestação de serviços públicos, intervenção no Domínio econômico) depende de lei autorizadora, consoante exige o disposto no inciso XIX do art. 37 da Constituição Federal, que nesse particular não faz qualquer distinção. A expressão criadas constante nesse preceptivo, abarca a transformação de entidade governamental (autarquia, sociedade de economia mista) ou particular (empresa mercantil) em empresa pública. A expressão em apreço deve, portanto ser tomado em sentido amplo. Exemplo disso ocorreu com a Caixa Econômica Federal, que era autarquia; hoje é empresa pública. No caso a lei não criou, apenas transformou. A transformação eqüivale, pois, a criação. Atente-se que a necessidade de lei para transformação, fusão, cisão, incorporação e privatização de empresas públicas é exigência expressa no inciso XXI do art. 115 da Constituição de SP. A lei também é necessária para criação de subsidiária dessas empresas, bem como para sua participação de empresa privadas ( art. 37, XX, da CF).
A empresa não só autoriza a criação, como faculta a escolha da modalidade societária a que deverá amoldar-se. De fato, prescreve a parte final do inciso II do art. 5° do decreto-lei federal n. 267 que a empresa pública poderá “reverter-se de qualquer das formas admitidas em direito”. Assim, poderá ser organizada sobre forma de sociedade anônima, sociedade por cota de responsabilidade limitada ou outra qualquer acolhida por nosso direito, que não se contenta com a criação e exige a inscrição de seus atos constitutivos nos competentes registros. Assim, esses atos devem ser arquivados no registro do comércio, se a empresa pública estiver sido constituída sob regime de uma das sociedades mercantis, e no registro de título e documentos, se instituidade como sociedade civil, após esses arquivamento, deve ser promovidas as competentes inscrições e registros nos órgão públicos federais, estaduais e municipais. Só após o atendimento das exigências a empresa pública estará em condições de funcionar, isto é, e desempenhar suas atividades. 
A extinção da empresa pública independentemente de seu fim, também depende de lei. De fato o que é criado por lei, só por lei pode ser desfeito. O ato de desfazimento há de guardar a mesma hierarquia do de constituição. Vigora, no caso, o paralelismo de forma. Embora seja assim, o art. 168 do decreto-lei federal n. 267, violando a Constituição Federal, autoriza a incorporação ou liquidação, por ato do executivo, das empresas públicas que venham acusando prejuízo continuado. Essa lei só pode ser, cremos de iniciativa do executivo, dado se tratar do desfazimento de um instrumento de realização de seus desígnios. A aceitar-se pudesse ser essa lei de iniciativa parlamentar, estar-se-ia admitindo intervenção do Legislativo no Executivo e conseqüente quebra do sentido de independência dos poderes “CF, art. 2°”. Não bastasse isso, o art. 61, § 1°, II, e, da Lei maior da república, prescreve que é privativa do Presidente da República iniciativa de lei para criação de órgão da Administração Pública, por órgãos, deve-se entender as atividades da administração indireta (autarquia, sociedade de economia mista, empresa pública). Se não for assim, ficará sem sentido a locução Ministério, que não teria qualquer razão para estar aí consignada. Eles poderiam ser criados, estruturados e ter suas atribuições dados que são órgãos públicos.
4.5. Patrimônio
O patrimônio da empresa pública pode ser utilizado, onerado e alienado no termo de seus atos constitutivos, independentemente de prévia autorização legislativa, desde que para alcançar seu objetivo, observada, no que couber, a lei ou o regulamento licitatório a que se submete. Aos bens que o compõem, não se assegura qualquer privilégio. Nesses termos, são eles quem garantem as obrigações assumidas pela empresa pública, já que no plano obrigacional dessa entidade equipara-se as entidades privadas (art. 173 § 1° da CF). podem por conseguinte, ser penhorados, e a execução observa as regras do direito comum, salvo se sua credora for a Fazenda pública. Nessa hipótese, a execução observará a lei Federal 6.830/80 chamada lei da execução fiscal. 
De início, patrimônio é formado, quase sempre, com a transferência de bens de entidade política que essa empresa se vincula. Essa transferência , salvo na esfera federal, há de obedecer ao que se dispuser a respeito da legislação pertinente. Com a extinção da entidade, seus bens passam a integrar o patrimônio das administrações públicas que as constituíram e na proporção de suas entradas, umas vez liquidadas as responsabilidades.
Se prestadoras de serviços público, terão uma proteção especial para os serviços e bens neles afetados, como qualquer concessionário de serviço público tem, em razão do princípio de continuidade do serviço público. Se falida, a empresa reverterão para o poder Público. Como ficou dito, o Estado nessa hipótese garantirá os créditos de origem contratual dos concorrentes a massa, até o limite do valor dos bens revertidos, e responderá, integralmente apenas pelos danos que a empresa falida haja causado a terceiros no próprio exercício do serviço público.
4.6. Servidores 
Os servidores da empresa pública, ou seja, o seu pessoal, a ela se vinculam, por força do que dispõem o art. 173 § 1° da CF, por um liame celetista. Estão, seus empregados, submetidos ao regime da CLT. Ingressam nos quadros da entidade de via concurso público de provas ou de provas e títulos. Para esse fim é irrelevante saber se são prestadoras de serviço público ou interventores na atividade econômica. Observe que os concursos, não obstante sua necessidade para legitimar o ingresso do servidor nessa empresa, não atribui ao admitido qualquer direito que não esteja previsto no regime celetista. De sorte que, ainda que permaneçam vinculados a empresa por muito tempo, não adquirem estabilidade assim como não adquirem efetividade mesmo se ocupantes de cargo, emprego ou função integrante do plano de carreira. 
Tais servidores, apesar de regido pela Consolidação não podem acumular cargos, empregos ou funções. Com efeito o inciso XVII, do art. 37 da CF estabelece que a proibição de acumular estende-se a cargos, funções, ou empregos em autarquias, empresas públicas e sociedade de economia mista, salvo, é evidente as hipóteses em que a constituição no caput encarrega de excepcionar. A par dessa vedação, outra alcança em relação aos cargos de direção, os deputados e senadores. Com efeito, nos termos do art. 54 dessa carta, esses parlamentares não podem aceitar, desde a diplomação, a cargo, função ou emprego dessas empresas, e, desde a posse, não pode ser titular de cargo ou função no qual possam ser exonerados ad nutum da Administração Pública a que se vinculam tais empresas. De outro lado, o direito a greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei. Hoje esse direito está regulado pela lei federal n. 7.783 de 28/06/1989, que dispõem sobre exercício do direito de greve, define as atividades essenciais e regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. O julgamento de litígios entre as empresas públicas de qualquer nível (Federal, Estadual, Distrital, Municipal) e seus empregados cabe, nos termos do art. 114 da Lei Magna à Justiça do Trabalho. É irrelevante para a determinação para a competência da justiça do Trabalho saber se a empresa pública é prestadora do serviço público ou interventora do domínio econômico.
Por fim, diga-se que seus servidores se submetem-se, para fim penais, no § único do art. 327 do Cód. Penal, que equipara aos funcionários públicos ou hoje como quera constituição Federal, servidor público civil, todas as pessoas que exercem cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, ou, como preferirmos, entidade governamental, grupo que, sem dúvida, compreende a empresa pública.
4.7. Prerrogativas 
Não possuem as empresas públicas, em razão a sua natureza, privilégio de qualquer espécie. Isso não significa que não possam ter os que a lei instituidora, ou outra, estabelecer, salvo no que concerne a privilégios tributários senão extensivos às empresas do setor Privado (art. 173, § 2°). A restrição não se põem se forem prestadoras de serviços públicos. Nessa hipótese, poder-se-lhes outorgar qualquer prerrogativa, pois escapam, por essa razão, da restrição desse dispositivo constitucional. 
4.8. Atos e Contratos
Os atos dos dirigentes dessas empresas são, em algumas hipóteses, atos administrativos, podendo, por essa razão, ser atacados por mandato de segurança lei do mandato de segurança, (art. 1° § 1°) e, se lesivos aos interesses da empresa, por ação popular (lei de ação popular art.1°). Regra geral são atos de direito privado.
Suas contratações, nos termos do decreto lei federal n. 2300/86 (art.860) necessitam de prévia licitação para serem legítimas. A realização na licitação observa regulamento próprio editado em observância dos princípios da licitação, e, na sua falta, da lei de licitação da entidade pública a que se vincula. Atente-se que, se interventoras no domínio econômico, a aquisição de bens necessários a própria atividade e alienação dos bens resultantes do desempenho de sua atividade não exige qualquer espécie de procedimento licitatório. Assim, não há porque fazer uma licitação para aquisição de chapas de alumínio para fabricação de aviões pela EMBRAER nem para venda de aviões. 
4.9. Regime Tributário
O Regime Tributário das empresas Públicas é o mesmo das empresas privadas, consoante o que estabelece o § 1° do art. 173 da Carta Constitucional, sejam federais, estaduais ou municipais. Com efeito prevê esse dispositivo que a empresa pública ficará sujeita ao mesmo regime tributário aplicado às empresas privadas. Se prestadoras de serviços públicos, a restrição não se coloca. Nessa hipóteses, pode ser agraciadas com privilégios tributários, sem que essas prerrogativas também devam prestigiar as entidades privadas.
4.10. A Empresa Pública e Terceiros 
Esse relacionamento observa o regime comum das pessoas de direito privado, dado que não são portadoras de prerrogativas de autoridade ou de benesses governamentais. Seus bens não são prestigiados pelas cláusulas de inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade. Seus haveres servem de garantia aos credores. Seus débitos podem ser executados. Se insolventes, podem requerer concordata e ter sua falência decretada. 
Se prestadoras de serviço público, terão proteção especial para o serviço de bens a ele vinculados. Nessa hipótese, em caso de falência, os bens aplicados em serviço público passarão para Administração Pública a que se subordina. Esta garantirá os débitos até o valor dos bens recebidos, se decorrente da prestação do serviço público.
4.11. Controle
O controle da atuação das empresas públicas é feito sob dois aspectos: o administrativo e o financeiro. De fato, esses controle estão previstos no decreto lei federal n.2000/67 (art. 26). As empresas públicas ficam sob a supervisão na esfera federal, do ministério (art.19) a que estão vinculadas e, no âmbito do Estado e do Município, sob a responsabilidade das Secretarias a que estão ligadas. 
Os titulares dessas pastas (Ministro, Secretário), responsáveis pelo controle das empresas públicas, indicam ou nomeiam seus dirigentes, recebem relatórios, boletins, balanços, balancetes e outras informações e dados que lhes permitem avaliar o desempenho dessa pessoas e acompanhar a execução dos planos de atividades e dos programas de governo. Ao lado disso, cabe-lhes aprovar as contas, os relatórios e balanços, a fixação de despesas de pessoal, de administração e publicidade. Esse controle, amplo, como se vê, permite-lhes, ainda, a realização de auditoria periódica, avaliação do rendimento e produtividade da empresa e intervenção, se for do interesse público ( art. 26, incisos e parágrafo). Por esse fim, diga-se que esse amplo e minudente controle não dispensa o que é realizado pelo Tribunal de Contas respectivo, nos termos da lei federal, n.6223/75, alterada pela lei, também federal, n.6535/78 recepcionadas em tudo que não conflitar com a constituição federal. Sobre a recepção da legislação existente pela nova carta federal.
A demais, nos termos do art. 70 da Lei Maior, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dessas entidades, no que concerne a legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, cabe ao Congresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas da União. O mesmo sistema é utilizado pelos Estados-Membros e Municípios. 
4.12. Responsabilidade 
A União, os Estados Membros e os Municípios não são responsáveis pelos atos praticados e obrigações contraídas pelas respectivas empresas públicas, nem pelos danos que seus servidores nessa qualidade, possam causar a terceiros, dados serem entidades que com essas pessoas políticas não se confundem. A empresa pública cabe responder pelas obrigações assumidas e satisfazer nos termos do art. 15 do Código Civil (subjetivamente), os prejuízos que os seus servidores, nessa qualidade causaram a terceiros. Assim, nem mesmo subsidiariamente a Administração Pública a que se vincula responde por tais obrigações. Por tudo responderá a administração pública se por ato seu der causa à extinção da empresa pública e em razão disso assumir ativo e passivo da empresa. 
Desse modo não ocorre se ela for prestadora de serviços público. E nessa hipótese, responderá objetivamente (CF, art. 37, § 6°) até o exaurimento de seu patrimônio. Esgotado este, cabe a administração pública a que se vincula responder por remanescente, se decorrente de dano originado da prestação do serviço público colocado sob sua responsabilidade. Vê-se que a responsabilidade é, no caso, subsidiária. Se vier a falir, o serviço e os bens a ele ligados reverterão para administração pública, em relação a continuidade do serviço, e responderá a ela pelas obrigações assumidas pelas empresa pública até o limite ou valor dos bens recebidos, se não decorrente da execução dos serviços, porque, se dela originados, a responsabilidade é total. 
4.13. Empresas públicas estaduais, distritais e municipais
Nenhuma vedação, cremos, a quanto a instituição de empresas públicas e estaduais, distritais e municipais. Se aos Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios se atribui competência para organizar e prestar serviços de sua alçada, é natural que se admita que essa execução possa ser por intermédio de empresa pública. Assim, podem instituir essa empresas para serviços públicos para organizar e explorar respectivos campos de atuação, ou seja, para oferecer serviços públicos. Podem, também, criar essas empresas para intervir no domínio econômico. A possibilidade de serem, tanto uma como outra, criadas pelos Estados, Distrito Federal e Municípios é inserida no disposto do artigo 114 da CF. De fato, se cabe a justiça do Trabalho conciliar e julgar dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e os entes da administração pública indireta, onde sem dúvida, se aloja a empresa pública, há que se inferir a permisão para a criação de empresas públicas estaduais, distritais e municipais. A demais, no que se refere a intervenção econômica, diga-se que o art. 173 da Lei Maior menciona a palavra Estado, expressão que abrange todos os entes da Federação (União, Estados-Membros, Distrito Federal, Municípios).
A criação, forma, registro, funcionamento e extinção das empresas públicas estaduais, distritais e municipais dar-se-ão, mudado o que for necessário, nos termos e condições dispostos no ítemVII, n. 4, deste.
 
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