Ponto 3 - O quê é positivismo

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Prof. GIOVANNE SCHIAVON, Dr 		 ghbs2002@yahoo.com.br 
- Ponto 03 -
A TEORIA DO POSITIVISMO JURÍDICO[2: Material de estudo complementar, resultado de pesquisas desenvolvidas junto ao curso de doutoramento em filosofia. Possui propósitos didáticos e não pode ser comercializado de nenhuma maneira. Sua origem deve ser citada em qualquer uso que se faça desse. ]
1 INTRODUÇÃO. 2 DA TEORIA DO DIREITO NATURAL AO POSITIVISMO JURÍDICO. 3 CONCEITOS DE SISTEMA DO DIREITO FORMULADOS PELO POSITIVISMO JURÍDICO. 3.1 Conceitos de direito primariamente orientados à eficácia. 3.1.1 Aspecto externo. 3.1.2 Aspecto interno. 3.2 Conceitos de direito primariamente orientados à instauração normativa. 4 A CONTROVÉRSIA ENTRE JUSPOSITIVISMO INCLUSIVO E EXCLUSIVO.
1 INTRODUÇÃO
Vimos na segunda aula que a teoria do direito natural é um modelo compreensivo. Ou seja, um modelo que pretende conter uma explicação que esclareça todos os elementos do conceito de direito. Segundo essa proposta, a afirmação do modelo sugere que os conceitos de norma, obrigação, sanção são determinados de sorte a reproduzir um conjunto normativo ideal e sua legitimidade decorre da fidelidade a esse modelo.
A terceira aula apresenta que a teoria oposta à jusnaturalista é a doutrina do positivismo jurídico. O positivismo jurídico é também um modelo compreensivo que apresenta novas respostas às questões debatidas no âmbito do jusnaturalismo. Enquanto o jusnaturalismo afirma que a obrigatoriedade da norma jurídica decorre da justiça do conteúdo, para a teoria positivista a obrigatoriedade da norma é resultado da sua própria existência. Ou mais exatamente, enquanto para um jusnaturalista é, ou melhor dizendo, deveria ser, norma jurídica só o que é justo, para a doutrina oposta é justo o que é posto, pelo fato de haver sido decidido pela vontade social. Isso é que se acostumou chamar de positivismo jurídico.
2 DA TEORIA DO DIREITO NATURAL PARA O POSITIVISMO JURÍDICO
A retomada das especulações sobre a razão na Modernidade faz com que o homem domine a natureza em vez do contrário. No Renascimento, René Descartes afirma que Deus criou o universo e tal um relógio após dar corda esse anda sozinho. Há aqui a superação do direito natural teológico, que se desgastou com as discussões do cisma protestante. Agora a natureza explicada de modo racional é que fundamenta a vida social. 
Assim, a vinculação do Estado com a Igreja (e a afirmação de um direito natural teológico) resultou, por fim, na separação entre política e religião. No período subseqüente, os próprios pensadores se autodenominavam “modernos”, pois acreditavam resgatar algo perdido. Traziam “luz” aos acontecimentos. Consideravam, que os gregos na Antigüidade operavam a busca pela verdade racional, mas no século XV (final da Idade Média) a humanidade se via num período no qual apenas havia espaço para obediência cega.
Por isso os pensadores propunham uma nova era, acabar com o período das trevas, fazendo renascer a racionalidade, a busca da verdade e do pensamento, da razão, da arte, ... Começar novamente, recuperar os valores da Antigüidade e da cultura grega. Renascer, então, é recuperar o controle sobre a razão. O mundo moderno surge com uma nova compreensão do mundo e de articulação racional, que se caracteriza por uma visão antropocêntrica do universo, em substituição ao teocentrismo medieval. 
Nesse momento, a idéia de um contrato social foi resgatada como esquema interpretativo dos incipientes atos revolucionários. Vale explicitar, que a coerção foi tida como decorrente do novo conceito de subjetividade e de indivíduo.[3: HABERMAS, Jürgen. Teoría y praxis: estudios de filosofía social. Trad. Salvador Mas Torres; Carlos Moya Espí. 3. ed. Madrid: Tecnos, 1997, p. 90.]
Segundo o novo sentido de subjetividade, nenhum conhecimento deve ser aceito se não avaliado pelo crivo da racionalidade. Não se pode crer no que os pais ensinam, nem no que diz a sociedade e a Igreja, só se pode aceitar o que estiver de acordo com um julgamento pessoal racional. Os modernos são deístas, ou seja crêem em Deus porque sua razão assim o quer. 
Com o Renascimento, o ser humano já não poderia se submeter à força de instituições que o viam como um membro de um grupo, sem iniciativa ou vontade própria. A partir de então, o homem Moderno é sujeito de seu destino, assumindo o controle de sua vida de maneira livre e racional. Esse novo indivíduo que possui consciência de si, tal como se fosse um átomo. Possui a capacidade de viver sozinho, isolado da sociedade, não depende de nada nem de ninguém. Pode ser egoísta, pensa somente em si mesmo. É um egoísta racional, passa o tempo todo pensando como poderá obter vantagem a partir do outro.[4: HANSEN, Gilvan Luiz. Aspectos introdutórios acerca da reflexão habermasiana sobre a política. Crítica, Londrina, v. 4, n. 16, jul./ago. 1999, p. 474.]
O direito, que até então, se constituíra em mera expressão de poder do soberano, se transformou em instrumento limitador do poder do Estado. Norberto Bobbio situa o início do direito Moderno numa célebre passagem de Hobbes, o qual, após um paralelo entre as vantagens do estado civilizado e as desvantagens do estado de natureza, termina com estas palavras: 
Fora do Estado, acha-se o domínio das paixões, a guerra, o medo, a pobreza, a incúria, o isolamento, a barbárie, a ignorância, a bestialidade. No Estado, acha-se o domínio da razão, a paz, a segurança, a riqueza, a decência, a sociabilidade, o refinamento, a ciência, a benevolência.[5: HOBBES, Thomas. De Cive, X, 1, apud BOBBIO, Norberto. Estudos sobre Hegel: direito, sociedade civil, Estado. Trad. Luiz Sérgio Henriques e Carlos Nelson Coutinho, 2a. ed., São Paulo, Brasiliense, Unesp, 1995, p. 41.]
A idéia mais generalizada parece ser de que o contrato social constitui-se em um procedimento do qual todos participam, apto a justificar moralmente a legalidade em formas do poder positivo e do poder legal. Isso por meio da razão, pois “só pode ter como conteúdo aquilo que todos, no uso da razão, podem querer ao defenderem seus respectivos interesses.”[6: HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, vol. II, p. p. 238.]
Assim, a crença no Estado natural racional atinge seu auge com os estudos de dois filósofos alemães: Kant e Hegel. Kant por seu trabalho em eliminar os aspectos metafísicos do direito (por aspectos metafísicos entenda suposições fundadas em pré-conceitos desligados de fundamentação, tal um ato de fé) e Hegel por apresentar o direito vinculado ao aspecto sócio-cultural. Quer dizer, para Hegel, se o indivíduo possui uma natureza, essa se origina na história de vida do grupo e não em programa inserido no seu espírito, antes do seu nascimento. Desde então, as propostas kantiana e hegeliana seguem como projetos alternativos para os estudos sobre a explicação do Estado e do Direito.
A partir dos estudos de Hegel, expressos na obra “Filosofia do direito” (1821), Max Weber descreve que o processo de racionalização presente na cultura ocidental desemboca em um “desencanto do mundo”. Entendido como uma perda da crença de que os valores se encontram respaldados por uma ordem imutável, acessível a todo o sujeito racional. É certo que lida-se com um fenômeno ambíguo, pois ao liberar o indivíduo das amarras da tradição, o poder soberano é deslocado para a vontade popular que deve ser incorporada pelo Estado. Nesse contexto, a vontade individual continua submetida à soberania, só que agora a um poder coletivo.[7: SCHIAVON, Giovanne H. Bressan. Modelos normativos de democracia e a política deliberativa de Habermas. Crítica. Londrina: UEL, 31, p. 51-76, abr. 2005. (ISSN 1413-4004)]
Vale notar que, ao destacar a existência do desencanto do mundo, Weber não pretende atacar a razão, mas questionar suas pretensões. Uma ilustração da Ilustração. Com a crítica weberiana ressalta-se que a legitimidade é o critério que confere autoridade e queos juízos sobre a legitimidade implicam uma referência a valores coletivos.
Tal afirmação abre espaço a que só os enunciados empíricos são suscetíveis de comprovação, e por isso verdadeiros, enquanto que os enunciados normativos remetem a uma crença ou consenso social. Ganha destaque, assim, uma perspectiva positivista, o empirismo jurídico, para o qual o direito nasce do objeto, que pode ser a norma jurídica, o fato social, ou o fenômeno jurídico produzido no meio social.
O positivismo jurídico como um todo, busca a afirmação da autonomia sistêmica do direito, um modelo de regras que se regulam a aplicação das normas. Regras originadas conforme a determinação de outras regras, a ponto de se auto-fundamentarem. De modo que, a dominação jurídica não radicaria em seu conteúdo, mas em sua autoridade, é uma relação de vontades expressando uma vontade mais forte imposta de modo neutro e imparcial em igualdade de condições para todos.
Esse direito, no qual legitimidade deriva da legalidade, adota metodologia descritiva, seu único desiderato é indicar positivamente qual a conduta correta. Conseqüentemente, o ordenamento jurídico resulta irremediavelmente separado da moral.
A razão de Estado sobrepõe-se à razão individual. Ao direito não compete, por exemplo, aprimorar o sistema social, apenas estabilizá-lo. Se antes o direito era descoberto pelo sujeito cognoscente fazendo uso da razão, agora seu conhecimento está restrito ao exame da lei, conferindo-se aura divina à lei dos homens.
Daí porque, na Modernidade, o Estado-nação unifica em seus órgãos a produção e aplicação do direito. Compartilha-se a presunção de que o processo político é desempenhado por representantes eleitos que legislam pela maioria de seus membros. Neste sentido, constitucionalismo é entendido como a pré-estrutura do processo político com certa garantia de legitimação que decorre da garantia de alguns direitos e da não interferência do Estado em áreas da vida privada delimitada pelos direitos fundamentais.
De sorte que, o liberalismo político surge como a teoria política apta a explicar a intervenção estatal operada através do modelo jurídico do positivismo. A teoria liberal se desenvolveu a partir da consideração de que o direito não deve ser explicado de modo metafísico ou ser vinculado a um conteúdo material predeterminado, mas sim em função de alguns direitos básicos a serem protegidos pela sociedade. Um Estado mínimo, com ênfase na proteção dos direitos civis e políticos. Para essa teoria, o direito é resultado de uma necessidade e pode ser explicado pela sua utilidade. Momento no qual o liberalismo converteu-se numa proposta utilitarista.[8: vd. BOBBIO, Norberto. Direito e estado no pensamento de Emanuel Kant. Trad. Alfredo Fait, 3 ed., Brasília: Universidade de Brasília, 1995; BARBIERI DURÃO, Aylton. La moralidad en la ilustración. Boletim. Londrina [UEL], n.35, p. 43-54, jul./dez., 1998.]
Efetivamente, ao lado dos novos modelos jurídicos (positivismo) e político (liberalismo) surge uma nova ética: o utilitarismo. O utilitarismo propõe que o direito seja aplicado de modo neutro, como a maximização do bem estar social líquido. Ou seja, deve se fazer um “cálculo custo x benefício” com o qual a menor restrição à liberdade deve gerar o máximo de ganho social.[9: Em sua formulação clássica, utilitarismo é encontrado mais precisamente nos trabalhos de dois filósofos ingleses, Jeremy Bentham (1748-1832) e John Stuart Mill (1806-1873). O princípio básico do utilitarismo foi formulado da maneira que segue: Uma pessoa deve agir de modo a produzir o maior saldo de bem sobre o mal, para todos os considerados. vd. RAWLS, John. Teoría de la justícia. 2 ed. Trad. María Dolores González. México: Fondo de Cultura Económica, 1997, p. 34-8. Uma reflexão sobre o modelo jurídico, o positivismo dos utilitaristas, é encontrado no texto: HART, Herbert. O positivismo e a separação do direito e a moral. In. HART. Herbert L. A. Derecho y moral: Contribuciones a su análisis. Trad. Genaro R. Carrió. Buenos Aires: Depalma, 1962.]
O liberalismo ao postular tratamento igual para indivíduos considerados formalmente iguais, incorpora à organização estatal o raciocínio de direito privado do “pacta sunt servanda” (os pactos devem ser cumpridos). Base sob a qual a atuação do Estado dirige-se não para o conteúdo do negócio, mas para a garantia do pactuado.
O equilíbrio político passa a ser explicado em termos econômicos. Já havia ensinado Adam Smith, no clássico “The Wealth of Nations” (A riqueza das nações), que o equilíbrio econômico surge do trabalho individual em busca do seu bem. Assim, cada indivíduo sempre busca o melhor para si e individualmente progride, o que beneficia o grupo, por ser este compreendido como a reunião de todos. Nessa linha, o Estado não deve dizer quando vender, mas sim, garantir que, uma vez negociado, o produto seja entregue e criar bases para cobrança do preço. A atividade econômica, então, seria regulada através de um pensamento objetivo: cada um busca o melhor para si e a demanda regula a oferta.[10: Nessa perspectiva, valoriza-se a autonomia das partes, uma vez que, acredita-se que o mercado possui a capacidade de se auto-regular, o Estado atua limitando os excessos, consequentemente os interessados nessa regulamentação, seriam somente os próprios concorrentes. Razão pela qual afirmava-se que o atuação do direito dirigia-se para garantir um direito subjetivo de cada concorrente ao livre desenvolvimento de sua “personalidade econômica”.]
O ponto central do paradigma tradicional é que no Estado de Direito todos são iguais perante a lei, o que implica na previsibilidade dos julgamentos. De antemão, todos devem saber qual é seu espaço de ação. Desse conhecimento decorre da exigência da delimitação clara da legalidade. A lei representa a vontade geral e baliza a interferência estatal nos negócios privados.
3 CONCEITOS DE SISTEMA DO DIREITO FORMULADOS PELO POSITIVISMO JURÍDICO
As definições dadas ao direito por autores associados ao positivismo jurídico afirmam que o direito é um conjunto de normas formuladas e postas em vigor por seres humanos. Assim, o positivismo jurídico rejeita a dependência do ordenamento jurídico de elementos metafísicos e imutáveis, tais como mandamentos divinos ou imperativos da razão humana.
No sentido de caracterizar o “conceito do direito”, Herbert Hart, reúne cinco significados de “positivismo”:[11: HART, Herbert. O positivismo e a separação do direito e a moral. In. HART. Herbert L. A. Derecho y moral: Contribuciones a su análisis. Trad. Genaro R. Carrió. Buenos Aires: Depalma, 1962, p. 16.]
1) a pretensão de que as leis são ordens de seres humanos;
2) a pretensão de que não existe conexão necessária entre o direito e a moral, ou entre o direito que é e o direito que deve ser;
3) a pretensão de que a análise (ou estudo do significado) dos conceitos jurídicos é: a) algo que vale fazer, e b) algo que deve ser diferenciado das indagações históricas sobre as causas ou origens das normas, das indagações sociológicas sobre a relação entre o direito e os outros fenômenos sociais, e da crítica ou avaliação do direito, seja em termos da moral, objetivos sociais, “funções” ou outros.
4) a pretensão de que um sistema jurídico é um “sistema lógicamente fechado” no qual as decisões jurídicas corretas podem ser deduzidas por meios lógicos de normas jurídicas predeterminadas, sem referência a propósitos sociais, linhas de orientação, standards morais.
5) a pretensão de que os juízos morais não podem ser estabelecidos ou defendidos, como os juízos de fato, por argumentos, provas ou demonstrações racionais (teorias “não cognoscitivas” na ética).
Robert Alexy reconhece que não há uniformidade nos argumentos positivistas, porém acredita ser possível identificar que o problema central da polêmica quanto ao conceito do direito é a relação direito e moral. Então, todas as teorias positivistas sustentam a tese da separação, ou seja, que o direito deve ser definido de forma tal que não incluanenhum elemento moral. De modo que qualquer conteúdo que passar pelo crivo da “norma fundamental” isenta de substrato moral, pode ser considerado direito. Assim exposto, o conceito positivista de direito possui dois elementos originários: o da legalidade conforme ao ordenamento (ou derivada da autoridade) e o da eficácia social. De modo que, afirma que as numerosas variações do positivismo jurídico resultam das diversas interpretações e do peso que se dê a estes dois elementos definidores.[12: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge M. Seña. 2 ed. Barcelona: Gedisa, 2004, p. 13.][13: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge M. Seña. 2 ed. Barcelona: Gedisa, 2004, p. 13-4.]
Por outro lado, todas as teorias não positivistas sustentam a tese da vinculação. Segundo a qual o conceito de direito deve ser definido de maneira tal que contenha elementos morais. Mas, vale uma advertência, nenhum não positivista que mereça ser tomado a sério elimina totalmente do conceito de direito os elementos da legalidade conforme ao ordenamento e da eficácia social. Então, o que os diferencia dos positivistas é a concepção de que o direito deve ser definido de forma tal que, além das características apontadas pelos positivistas – relativas a fatos, se incluam também elementos morais. Uma vez mais, aqui são possíveis as mais diversas interpretações e destaques.[14: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge M. Seña. 2 ed. Barcelona: Gedisa, 2004, p. 14.]
Em síntese, a questão consiste em saber como uma dada teoria explica o critério definidor do juízo de “correção” ou de “adequação” de uma norma a um dado sistema. É possível apontar que a resposta é encontrada pelo manuseio de três elementos teóricos: a) legalidade conforme ao ordenamento; b) eficácia social; c) correção material. Aquele que não conceda nenhuma importância à legalidade conforme ao ordenamento e à eficácia social e tão só aponte a correção material obtém um conceito de direito puramente jusnaturalista em sentido de fundamentação (tal o presente na Antiguidade). Chega a um conceito puramente positivista quem exclua totalmente a correção material e aponte só a legalidade conforme o ordenamento e/ou a eficácia social. Entre estes dois extremos são concebíveis muitas formas intermediárias.[15: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge M. Seña. 2 ed. Barcelona: Gedisa, 2004, p. 21.]
Os elementos da eficácia social e da legalidade conforme ao ordenamento podem não só ser combinados reciprocamente de maneira muito diferente mas também ser interpretados diferentemente. Esta é a razão pela qual existe uma imensa variedade de conceitos de direito positivistas. Podem ser divididos em dois grupos principais: conceitos de direito primariamente orientados à eficácia e conceitos de direito primariamente orientados à instauração normativa. O advérbio “primariamente” deixa claro que, de modo geral, a orientação só representa um destaque, vale dizer, que o outro não é excluído totalmente.[16: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge M. Seña. 2 ed. Barcelona: Gedisa, 2004, p. 21-2.]
3.1 Conceitos de direito primariamente orientados à eficácia
As definições do conceito de direito orientadas à eficácia se encontram, sobretudo, na variedade das teorias sociológicas e realistas do direito. Se diferenciam conforme acentuem o aspecto interno ou externo de uma norma ou de um sistema normativo.[17: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge M. Seña. 2 ed. Barcelona: Gedisa, 2004, p. 22.]
3.1.1 Aspecto externo (possibilidade de coação, ou aplicação forçada pelos órgãos estatais)
O aspecto externo de uma norma consiste na regularidade de sua observância e ou da aplicação da sanção por não cumprimento e/ou da sanção quando do descumprimento. O decisivo é o comportamento observável, ainda quando requeira ser interpretado. A linha principal das definições sociológicas do direito apontam para isso. 
Segundo Thomas Hobbes o direito é legítimo por garantir um espaço de ação individual através da estruturação da relação jurídica em termos de direitos subjetivos decorrentes de direitos objetivos. 
Exemplares são as definições de Max Weber, quando afirma:[18: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge M. Seña. 2 ed. Barcelona: Gedisa, 2004, p. 22.]
Uma ordem significará: [...] direito quando está garantida externamente pela probabilidade da coação (física ou psíquica) através de uma equipe própria de pessoas dedicadas a tal fim mediante a imposição de sua observância ou o castigo do comportamento dirigido a sua violação.
Com a Modernidade, segundo Weber, o direito assume uma racionalidade teleológica (de resultado). Se “o direito é igual para todos”, deve ser encontrado numa fórmula reconhecido por todos (lei) e ser geral e abstrata. Não importa se o conteúdo é bom ou mau. Nessa linha de idéias, afirma a legitimidade do direito a partir das suas qualidades formais.
Então, a autonomia científica do direito decorre de que: 1) toda decisão jurídica concreta representa a "aplicação" de um preceito abstrato a um "fato" concreto; 2) que seja possível encontrar, em relação com cada caso concreto, graças ao emprego da lógica jurídica, uma solução que se apóia nos preceitos abstratos em vigor; 3) o direito objetivo vigente é um sistema "sem lacunas" de preceitos jurídicos ou encerra tal sistema no estado latente ou, pelo menos, tem que ser tratado como tal para os fins da aplicação do mesmo a casos singulares; 4) tudo aquilo que não seja possível "construir" por referência às normas carece de relevância para o direito; 5) a conduta dos homens que formam uma comunidade tem que ser necessariamente concebida como "aplicação" ou "execução" ou, pelo contrário, como "infração" de preceitos jurídicos.[19: WEBER, Max. Sociología del derecho. Edição e estudo preliminar de José Luis Monereo Pérez. Granada: Comares, 2001, p. 22-3.]
Contudo, as normas nem sempre são tão claras, o que desorganiza o sistema exposto aqui. Para reorganizá-lo, Weber afirma que a obediência à norma jurídica é um valor em si. Vale considerar que, ter-se-ia norma como valor e não valor como norma. A norma existe para impor uma conduta, por isso a sua observância é um valor. 
Na mesma linha, segundo Habermas, Hobbes tinha em mente uma maximização da segurança jurídica ao obrigar ao soberano a emitir as ordens através do ‘medium’ direito. No sentido de que é possível prever as intervenções estatais na vida, liberdade e propriedade. Tal possibilidade por si, já constitui um “valor” que concorre com outros valores (por exemplo, com a participação, em igualdade de chances, nas decisões políticas, ou com a distribuição eqüitativa das compensações sociais):
Todavia, o lugar privilegiado que esse valor ocupa no direito formal burguês não se justifica pelo fato de a calculabilidade [previsibilidade] das conseqüências jurídicas das próprias ações ser funcional para a organização do intercâmbio social numa economia de mercado [...] é uma questão de ponderação moral de princípios distintos. Tais colisões têm que ser decididas sob o ponto de vista moral da possibilidade de universalização de interesses.[20: HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. II, p. 198-9.]
Pode-se considerar com Habermas que a idéia de sistema, por si só, não é capaz de explicar a eficácia legitimadora da legalidade. Por maior que seja a autoridade reclamada pelas ciências na sociedade moderna, as normas do direito só se tornam legítimas a partir do momento em que os seus significados e conceitos são explicitados, sua consciência é examinada e os motivos uniformizados. 
Em síntese, podemos constatar que as qualidades formais do direito, pesquisadas por Weber, sob condições especiais, só poderiam ter garantido a legitimidade da legalidade na medidaem que se tivessem comprovado como “racionais” num sentido prático moral Moderno. Weber não reconheceu esse núcleo moral do direito formal burguês enquanto tal, porque sempre entendeu as idéias morais como orientações valorativas subjetivas. 
Na Antigüidade, os valores eram tidos como conteúdos não racionalizáveis, inconciliáveis com o caráter formal do direito. Ele não fez distinção entre valores que, no interior de determinadas tradições e formas culturais de vida, se recomendam como mais importantes que outros valores, e a validade deontológica de normas que obrigam indistintamente todos os destinatários.[21: Ibid., p. 200-1.]
Também no campo da jurisprudência do direito anglo-saxão, especialmente no instrumentalismo pragmático, se encontram conceitos de direito orientados à eficácia, vale dizer, que apontam para o aspecto externo. Um exemplo famoso é a definição das predições de Oliver Wendell Holmes:[22: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge M. Seña. 2 ed. Barcelona: Gedisa, 2004, p. 23.]
The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law.
Robert Alexy considera que as definições deste tipo apontam primariamente à perspectiva da prática do direito, do advogado. Em síntese, trata da possibilidade de aplicação forçada pelas instituições sociais ou tribunais.[23: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge M. Seña. 2 ed. Barcelona: Gedisa, 2004, p. 23.]
3.1.2 Aspecto interno (disposição psíquica)
O aspecto interno de uma norma consiste na motivação – de qualquer tipo que seja essa – de seu cumprimento e/ou aplicação. O decisivo é a disposição psíquica. Um exemplo que aponta a isso é a definição de Ernst Rudolf Bierling, na qual desempenha um papel central o conceito de reconhecimento:[24: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge M. Seña. 2 ed. Barcelona: Gedisa, 2004, p. 23.]
Direito no sentido jurídico é, em geral, aquilo que as pessoas que convivem em alguma comunidade reconhecem reciprocamente como norma e regra desta convivência.
Outra variante de uma definição de direito na qual desempenha um papel essencial o aspecto interno sob a forma de uma expectativa normativa de comportamento se encontra em Niklas Luhmann:[25: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge M. Seña. 2 ed. Barcelona: Gedisa, 2004, p. 23-4.]
Podemos definir o direito como estrutura de um sistema social que se baseia na generalização congruente de expectativas normativas de comportamento.
Dimoulis explica que a primeira fase do pensamento de Luhmann admitia expressamente que a criação do direito decorre da decisão de titulares de poder que expressam valores e expectativas sociais. Então, o conceito de positivismo orientado à eficácia aprecia o aspecto fático como elemento indicador da existência do direito. Outra vertente de positivismo vai associar a existência do direito à regularidade conforme o ordenamento.[26: DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico. São Paulo: Método, 2006, p. 156.]
3.2 Conceitos de direito primariamente orientados à instauração normativa
Enquanto que nos conceitos de direito orientados à eficácia predomina a perspectiva do observador, nos conceito de direito orientados à instauração normativa figura, em primeiro plano, a perspectiva do participante, especialmente a perspectiva do juiz.[27: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge M. Seña. 2 ed. Barcelona: Gedisa, 2004, p. 24.]
Um exemplo clássico de um conceito de direito orientado à instauração normativa se encontra em John Austin. Segundo Austin, o direito é constituído por comandos:
Every law or rule [...] is a command.[28: AUSTIN, John. 1885, p. 88.]
Uma ordem é definida pelo fato de estar garantida por uma sanção:
A command is distinguished from other significations of desire, not by the style in which the desire is signified, but by the power and the purpose of the party commanding to inflict an evil or pain in case the desire be disregarded.[29: AUSTIN, John. 1885, p. 89.]
Nem todo comando é jurídico, mas só aquele que emana de uma instância politicamente superior:
Of the laws or rules set by mem to mem, some are established by political superiors, sovereign and subject: by persons exercising supreme and subordinate government, in independent nations, or independent political societies [...] to the aggregate of the rules thus established, or some aggregate forming a portion of that aggregate, the term law, as used simply and strictly, is exclusively applied.[30: AUSTIN, John. 1885, p. 86 s.]
Resumindo, pode-se dizer que Austin explica o direito como a totalidade das ordens de um soberano respaldadas por sanções. É impossível uma doutrina mais orientada para a instauração normativa. Sem embargo, na teoria de Austin, os elementos da eficácia apresentam com um papel nada irrelevante. Assim, Austin combina elementos da instauração e da eficácia ao definir o soberano como a pessoa que é habitualmente obedecida:
If a determinate human superior, not in a habit of obedience to a like superior, receive obedience from the bulk of a given society, that determinate superior is sovereign in that society [...][31: AUSTIN, John. 1885, p. 221.]
No século XX, os representantes mais importantes de um positivismo jurídico orientado à instauração normativa são Hans Kelsen e Herbert Hart. Kelsen define o direito como uma “ordem normativa coativa”, cuja validade é fundada numa norma fundamental pressuposta:[32: KELSEN, op. cit., p. 45 ss.]
Por conseguinte, deve atuar conforme às normas faticamente promulgadas conforme essa Constituição, que sejam, em termos gerais, eficazes.[33: KELSEN, op. cit., p. 219.]
O status desta norma básica será considerado mais adiante. Aqui basta assinalar que se trata de uma norma totalmente neutra pelo que define seu conteúdo, de uma norma puramente pensada que, segundo Kelsen, tem que ser pressuposta se se quer interpretar uma ordem coativa como ordem jurídica. Aqui é tão só relevante o fato de que a definição de Kelsen está primariamente orientada à instauração normativa, inclui ainda o elemento da eficácia:
Instauração e eficácia são na norma fundamental condições de validade; eficácia no sentido de que tem que agregar à instauração a fim de que a ordem jurídica como um todo, por igual na norma jurídica isolada, não perca sua validade.[34: KELSEN, op. cit., p. 219.]
Para o positivismo jurídico de Kelsen, a norma jurídica é explicada de modo formal. É formal no sentido em que considera que algo é norma jurídica independentemente do seu conteúdo (ou matéria). Ou seja, um comando (ou garantia) é jurídico sem se atentar para o fato de que ele tenha este ou aquele conteúdo, mas sim por possuir uma estrutura lógico-lingüística que pode ser preenchida com os mais diversos conteúdos.
Assim como a estrutura do juízo científico "S é P" vale tanto para a proposição: "Sócrates é mortal" quanto para a proposição "A baleia é um mamífero", também a estrutura da norma jurídica "Se é A, deve-ser B" vale para a prescrição "Se matou alguém, deverá sofrer a pena de prisão". Então, Adrian Sgarbi explica que Kelsen não reproduz a distinção segundo a qual a moral pode ser definida por ser um conjunto normativo composto por sanções internas, enquanto que o caráter específico do direito é ser composto por sanções externas. Segundo sua interpretação o caráter específico do direito é ser composto por normas que imputam à conduta contrária às suas proposições um ato de coerção socialmente organizado.[35: SGARBI, Adrian. Clássicos de teoria do direito. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006, p. 36.]
Outra explicação do direito orientada para a instauração normativa é encontrada na obra de Herbert Hart. Para ele, o direito é um sistema de regras que pode ser identificado recorrendo à regra de reconhecimento (rule of recognition). A função desta regra corresponde à da norma fundamentalde Kelsen. Sem embargo – como se verá mais adiante – seu status é de um tipo totalmente distinto. Sua existência é um fato social (social sources of the law):[36: Hart formula a distinção entre ponto de vista interno e externo. Sobre esta distinção vide: HIERRO, Liborio L. Por qué ser positivista? Doxa [Cuadernos de Filosofía Del Derecho], 25, Disponível em: http://publicaciones.ua.es/LibrosPDF/0214-8676-25/08.pdf]
The rule of recognition exists only as a complex, but normally concordant, practice of the courts, officials, and private persons in identifying the law by by reference to certain criteria. Its existence is a matter of fact.
Em síntese, os partidários de um conceito de positivismo orientado à instauração normativa elevam a norma de reconhecimento, ou a legalidade conforme ao ordenamento, como critério definidor da existência do direito.
Nesse sentido, pode-se incluir a segunda fase do pensamento de Luhmann presente na obra Das Recht der Gessellschaft (O direito da sociedade) de 1993. O conceito-chave é o fechamento operacional (operative Geschlossenheit) do sistema jurídico (como de qualquer outro sistema). O direito define sua validade e autodetermina seus conteúdos. Autocria-se e se autor-reproduz com elementos por ele definidos. Em seguida, se auto-observa e se autodescreve, não sendo possível estabelecer relações causais entre o sistema jurídico e seu “ambiente”, isto é, com sistemas que funcionam de forma diferente.[37: DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: Introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006, p. 154.]
O direito opera de forma fechada, auto-referencial, seguindo seu peculiar código de comunicação que permite classificar uma ocorrência segundo a alternativa lícito (Recht – valor positivo) e ilícito (Unrecht – valor negativo). Quando não são dadas essas respostas, não se trata de uma questão jurídica. Com efeito, a justificativa básica da abordagem autopoiética é que, se o sistema jurídico (ou qualquer outro) se abrisse ao seu ambiente, adotando elementos e códigos de outros sistemas para poder se comunicar com eles, o sistema seria destruído, isto é, não seria possível defini-lo como algo diferente do ambiente.[38: DIMOULIS, op. cit., p. 154-5.]
O autor não nega, evidentemente, que o sistema jurídico não poderia existir sem a existência da sociedade (ou da vida na Terra). Mas insiste no fato de que as relações entre o direito e os demais sistemas sociais são estabelecidas autopoieticamente pelo próprio direito que “aprende” (kognitive Offenheit) nos termos que ele mesmo fixa, sob pena de ser assimilado pela sociedade ou por outros sistemas.[39: DIMOULIS, op. cit., p. 155.]
O direito só pode responder dessa forma levando em consideração seus próprios elementos que funcionam como parâmetros de decisão. De modo que, o direito positivo constitui uma comunicação legal operativamente fechada na qual as decisões legais-normativas se referem exclusivamente à comunicação legal anterior. O sistema jurídico se autodescreve.[40: DIMOULIS, op. cit., p. 155.]
O fechamento operativo indica que a definição do direito exclui a introdução de elementos externos, oriundos de outros sistemas, como a moral e a política. O fechamento normativo (normative Geschlossenheit) impede que normas morais sejam reconhecidas como juridicamente válidas. Caso contrário, seria impossível tomar decisões jurídicas em razão das infinitas controvérsias sobre o conteúdo da moral. O direito pode evidentemente assimilar ou incorporar valores morais, mas, nesse caso, transforma-os em elementos jurídicos, isto é, modifica “explicitamente” sua natureza: de moral para jurídica. [41: DIMOULIS, op. cit., p. 155.]
Da mesma forma, Luhmann considera que o direito se separa claramente da política. Se isso não ocorrer, o direito opera em “estado de corrupção”, se expondo ao risco da autodestruição. O sistema jurídico perderia sua identidade se declarasse que algo é lícito não porque é juridicamente lícito, mas porque foi cometido por uma pessoa poderosa.[42: DIMOULIS, op. cit., p. 156.]
Assim exposto o positivismo, as discussões do positivismo a partir dos anos 70 assumiram um novo problema: a controvérsia entre positivismo inclusivo e exclusivo.
4 A CONTROVÉRSIA ENTRE POSITIVISMO INCLUSIVO (fraco) E EXCLUSIVO (forte)
Então, a teoria do direito pode ser classificada pela explicação adotada sobre a relação do direito com a moral. O jusnaturalismo afirma a vinculação do direito com a moral, enquanto que o positivismo jurídico defende sua separação. Aqueles que apóiam a tese da vinculação do direito com a moral, segundo Robert Alexy, podem ser resumidos em pelo menos dois grupos: tese da vinculação forte e tese da vinculação fraca. A tese da vinculação forte afirma que só é jurídica a norma que corresponde aos ditames morais. Nesse sentido, o jusnaturalismo da Antigüidade parece fazer essa derivação. A tese da vinculação fraca, por sua vez, afirma que os argumentos morais são necessários em situação dos “casos extraordinários” (Alexy) ou nos “casos difíceis” (Dworkin) .[43: Sobre esses conceitos vide: LA TORRE, Massimo. On two distinct and opposing versions of natural Law: “exclusive” versus “inclusive”. Ratio Juris, v. 19, n. 2, 2006, pp. 197-216. ]
Os autores positivistas da atualidade, por sua vez, podem ser reunidos sob duas perspectivas. Positivismo na versão fraca (“inclusive positivism”) rejeita que a vinculação seja necessária, mas pode ocorrer. Positivismo na sua versão forte (“exclusive positivism”) afirma que as questões morais assumem a forma de deveres (argumentos positivos) enquanto que o direito é composto por obrigações (argumentos negativos). Daí não ser possível a vinculação de um conjunto ao outro (tese de Raz).[44: vide VILLA, Vittorio. Inclusive legal positivism, legal interpretation, and value-judgements. Ratio Juris, v. 22, n. 1, march, 2009, pp. 110-27.]
Em tempo, embora o positivismo jurídico exclusivo seja associado a Joseph Raz, os termos “exclusive legal positivism” ou “hard positivism” não aparecem na sua obra, que prefere as expressões “strong social thesis” e “sources thesis”. A despeito disso, Raz afirma que a moral não pode ser utilizada em nenhuma hipótese como critério de identificação do direito positivo, tanto no sentido de constatação de sua validade como no sentido de realização de sua interpretação.[45: DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: Introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006, p. 135.]
Segundo o positivismo jurídico exclusivo o direito é estabelecido única e exclusivamente por fatos sociais. Para constatar sua existência e conteúdo é suficiente observar as condutas humanas que o criam como convenção social. Mesmo quando o juiz cria uma nova norma para preencher lacunas, ou por qualquer outro motivo, e decide de acordo com crenças morais, não se tem uma influência da moral no direito. Mas uma decisão humana que constitui um fato social. Essa decisão não cria direito porque é justa, moral ou adequada, mas porque a pessoa (ou grupo) que formulou essa vontade possui autoridade para tanto. Ainda que a norma jurídica se refira expressamente à moral, isso não juridifica a moral. O único elemento juridicamente relevante é a norma que foi criada por uma fonte autorizada, independente de seu conteúdo e das intenções de seu criador. [46: DIMOULIS, op. cit., p. 135.]
Se exerce “autoridade” quando são reunidas duas condições. Primeiro, os destinatários do comando obedecem porque confiam na autoridade ou se sentem intimidados – e não porque agiriam da mesma forma se a autoridade não tivesse emitido o comando. Quando o destinatário respeita, por exemplo, a norma que proíbe o furto porque não quer ofender a propriedade alheia - e não porque confia nas orientações do legislador ou porque se sente intimidado pela ameaça de sanção – atua de maneira que coincide com o mandamento legal, mas sua decisão não foi influenciada poreste mandamento. Em tal caso, o legislador não exerce autoridade na visão de Raz.[47: DIMOULIS, op. cit., p. 136. ]
Segundo, as ordens da autoridade são obedecidas independentemente do juízo de valor que o destinatário faz sobre estas. Isso significa que as razões que oferece a autoridade conseguem “vencer” as razões do próprio interessado que acaba seguindo a autoridade mesmo contra sua convicção. Em virtude disso, Raz considera que a atuação da autoridade facilita a vida social, já que as pessoas obedecem prontamente, sem sopesar argumentos a favor e contra determinada conduta.[48: DIMOULIS, op. cit., p. 136.]
O positivismo jurídico inclusivo, por sua vez, é adotado por muitos autores contemporâneos. Tais como, David Lyons (1935-), Jules Coleman (1944-), Wilfrid Waluchow (1953-) e Neil MacCormick (-2009). Dimoulis inclui na lista Herbert Hart posto que no posfácio presente na última edição do livro “O conceito de direito” considerou que sua visão sobre o direito corresponde àquilo que foi designado como “soft positivism”.[49: DIMOULIS, op. cit., p. 137.]
Então, os partidários do positivismo jurídico inclusivo consideram que os valores morais não são sempre decisivos para definir e aplicar o direito. Apesar disso explicam que, em certas sociedades, pode haver uma convenção social impondo levar em consideração a moral para determinar a validade e para interpretar normas jurídicas. Isto significa que os adeptos do positivismo jurídico inclusivo expõem a (possível) existência de sistemas jurídicos que adotam critérios de juridicidade de cunho moral.[50: DIMOULIS, op. cit., p. 137.]
Pode-se lembrar aqui da análise hartiana sobre a identificação do direito com base na regra secundária de reconhecimento. Tratando do sistema jurídico inglês, Hart formula o núcleo da regra de reconhecimento com a frase: “What the Queen in Parliament enacts is Law”. Porém, essa pode (em tese) incluir requisitos de validade que impõe levar em consideração qualidades substanciais das normas. Nessa perspectiva, a moral pode se tornar diretamente relevante no sistema jurídico. Isso ocorre quando a regra de reconhecimento inclui valores morais. Em tais situações, uma norma jurídica só é válida se for submetida e aprovada em “exame moral”.[51: DIMOULIS, op. cit., p. 138-9.]
Assim sendo, o positivismo jurídico inclusivo considera que o direito positivo pode fazer depender a validade e a forma de aplicação das normas de qualidades morais, conforme decisão do aplicador. Adota-se, assim, uma teoria da validade do direito que pode incorporar elementos materiais. 
O problema prático subjacente às controvérsias sobre o conceito de positivismo inclusivo e exclusivo é a forma de exercício do poder discricionário do aplicador do direito. De um lado, Joseph Raz, a exemplo do que Kelsen ensina, afirma que se um problema jurídico não pode ser respondido mediante padrões que derivam de fontes legais, não há resposta jurídica. De outro, Waluchow defende que o positivismo jurídico excludente não consegue explicar as Constituições definidoras de “direitos fundamentais” (Carta de Direitos ou “Bill of Rights”). Nessas, o significado moral seria inerente à interpretação do direito.
Questões que devem ser respondidas manuscritas e encaminhadas pelo EUREKA:
1 – Conceitue positivismo.
2 – Explique como se justifica a afirmação positivista de que: ... “o conteúdo da norma deve representar exatamente o que as palavras enunciam e ser aplicado com esse sentido a qualquer pessoa”. Há algum princípio constitucional que pode ser relacionado à essa doutrina?
3 – Explique a distinção entre conceitos de direito orientados à eficácia e conceitos orientados à instauração normativa.
4 – O quê são aspecto interno e aspecto externo do direito?
Referências bibliográficas
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge M. Seña. 2 ed. Barcelona: Gedisa, 2004.
DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: Introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006.
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, 2 v.
HIERRO, Liborio L. Por qué ser positivista? Doxa Cuadernos de Filosofía Del Derecho, 25, Disponível em: http://publicaciones.ua.es/LibrosPDF/0214-8676-25/08.pdf
SGARBI, Adrian. Clássicos de teoria do direito. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006.
RAZ, Joseph. The autority of Law: Essays on Law and Morality. Disponível em: https://www.questia-online-library.com/read/26357471
WEBER, Max. Sociología del derecho. Edição e estudo preliminar de José Luis Monereo Pérez. Granada: Comares, 2001.