Ponto 7 - fontes do direito (VI) - princípios gerais do direito

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Prof. GIOVANNE SCHIAVON		e-mail: ghbs2002@yahoo.com.br
- Ponto 07 -
Fontes do direito (VI) – Princípios gerais do direito�
Sumário. 1 Introdução. 2 Princípios Gerais de Direito. 3 São a Doutrina e a Analogia fontes do direito brasileiro?
1 INTRODUÇÃO
Nos pontos anteriores foi apresentado que o direito é constituído normas entre si relacionadas. Mas, qual elemento sintetiza a organização em sistema? De modo preliminar pode-se afirmar que o sistema jurídico é estruturado a partir de princípios. No sistema do direito descrito pelo positivismo jurídico, aparentemente, a aplicação da norma vincular-se-ia ao entendimento expresso pelo judiciário que deve ser mantido em casos similares por razões de coerência.
Na reconstrução dos argumentos positivistas, seus críticos argumentam que, embora seja correto o argumento de que o poder legislativo elabora as normas de modo inconstante e aleatório, ainda assim, é possível sustentar a racionalidade do direito por meio do esclarecimento dos discursos de aplicação. Do esclarecimento sobre a “teoria da argumentação jurídica”, dos princípios que regem a comunicação social. Nessa esteira, a afirmação da concepção do direito como um sistema unitário demanda o esclarecimento do papel dos princípios. 
2 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
Para afirmação da tese de que o ordenamento jurídico não é composto simplesmente por um conjunto de normas, mas por um conjunto organizado de normas, faz-se necessário refletir sobre as condições para poder-se afirmar a coerência do direito.
Esse problema não é puramente acadêmico, assevera Miguel Reale, segundo quem ao se negar a coerência da ordem jurídica positiva, terminar-se-ia concomitantemente, por negar a possibilidade de princípios gerais de direito. Ou seja, acolher-se-ia a tese de que o direito é composto por um conjunto de comandos desconexos que representam uma vontade momentânea e eventual do poder constituído. Por fim, eliminar-se-ia também a possibilidade da segurança jurídica, ou a crença em que as normas jurídicas representam a melhor solução para os casos concretos�.
Então, o conceito de sistema jurídico supõe que as normas de um ordenamento constituem uma totalidade ordenada, e, portanto, que seja lícito esclarecer uma norma obscura recorrendo aos “princípios”�. Nas palavras de Canaris, a concepção sistêmica do direito resgata a tese kantiana de que o ordenamento é a unidade de conhecimentos diversos sob uma idéia ou, “um conjunto de conhecimentos ordenado segundo princípios”�. 
Veja bem, ainda que os operadores do direito não consigam captar inicialmente todos os elementos de um sistema, ainda assim, pode-se continuar afirmando a existência do mesmo, posto que a racionalidade do direito sugere que seja possível a reconstrução da decisão judicial prolatada por referência aos princípios que a guia�. Desta sorte, o sistema não resta exclusivamente na afirmação da coerência entre as normas, mas é compreendido pela intencionalidade, pelos princípios, que revela�.
Enfim, a diversidade de fontes do direito não exclui a unidade das normas jurídicas. Muito pelo contrário, quando do estudo da teoria das fontes do direito já se apresentava o ordenamento como originado de fontes principais e subsidiárias. Por certo que, seja mais fácil visualizar essa unidade num ordenamento simples, isto é, um ordenamento em que todas as normas nascem de uma única fonte, porém, ainda assim, é possível encontrar unidade num ordenamento complexo.
2.1 Conceito de Princípio: Distinção entre princípios de ação e princípios do entendimento.
Nos capítulos X e XI do livro IV da “Ética a Nicômaco”, Aristóteles trata dos conceitos de sunesis, eusunesia e gnome, os quais são importantes para esclarecer a relação entre a prudência (modo de conhecimento da ação correta) e a atuação dos princípios da ação.
Pattaro sugere a tradução de “sunesis”, “eusunesia” e “gnome”, como “entendimento”, “bom entendimento” e “compreensão” respectivamente. Na Idade Média, entendimento e bom entendimento foram associados à “juízo”. Ou seja, não diz o que existe, ou o que se deve fazer, mas estabelece decisões ou julgamentos. A palavra compreensão, por sua vez, implica conhecimento em outro contexto. Na obra “Retórica”, indica sabedoria prática, um discernimento exato derivado inclusive da experiência. Então, o entendimento e a compreensão dizem respeito ao momento final de deliberação e sobre aquilo que é considerado pela consciência.
Compreensão, entendimento e razão intuitiva são faculdades naturais, enquanto que a sabedoria (“Sophia”) não é natural. De fato, enquanto produzidas pela natureza, é aceito que estas faculdades são aprimoradas com a idade, que são próprias da idade. Assim, como os ditos e as opiniões dos anciãos, ainda que não respaldadas por provas, são tidos como relevantes tal como as afirmações demonstradas, os mais velhos vêem o justo porque têm o olho da experiência.
Opera-se, por conseguinte, a distinção entre uma razão da experiência e a razão dos experimentos, dos princípios da ação e dos princípios do entendimento (da ciência). 
De um lado, a razão do entendimento não é comprovada, isto é, não sustentada em estatísticas, nem resultado da deliberação da maioria. Nesse sentido pode-se considerar que a “prudência” aristotélica é calculadora (“logistikon”) e o termo grego “logistikon”, a exemplo do inglês “to calculate” (numa de suas acepções importantes), não significa cálculo exato, matemático, mas um cálculo conjectural, sobre variáveis; um cálculo que comporta avaliações. Há cálculo quando se delibera ou se decide e se delibera só sobre aquilo que pode ser diverso de como é.
Assim, enquanto os princípios do entendimento (“episteme”) não variam, os princípios da ação, por sua vez, são percebidos quando variam as coisas, decorrem de operação de cálculo (“to logistikon”), de opinião (“doxastikon”), da alma, aquelas nas quais é presente a prudência. A prudência, a ação ética de Aristóteles, não versa sobre o universal, versa sobre a ação concreta, real. A ação que se ajusta à prudência em certas circunstâncias pode não sê-lo em outras. De fato, diversas circunstâncias reclamam e requerem o uso de princípios concorrentes diversos�.
Para se esclarecer a atuação dos princípios do entendimento, veja-se o relato de Michel Foucault sobre a aplicação do processo penal na maior parte dos países europeus, no início da Modernidade. Todo o procedimento da acusação até a sentença permanecia secreto:
[...] O processo se desenrolava sem ele [o acusado], ou pelo menos sem que ele pudesse conhecer a acusação, as imputações, os depoimentos, as provas. Na ordem da justiça criminal, o saber era privilégio da acusação [...] era impossível ao acusado ter acesso às peças do processo, impossível conhecer a identidade dos denunciadores, impossível saber o sentido dos depoimentos antes de recusar as testemunhas, impossível fazer valer, até os últimos momentos do processo, os fatos justificativos, impossível ter um advogado, seja para verificar a regularidade do processo, seja para participar da defesa. Por seu lado, o magistrado tinha o direito de receber denúncias anônimas, de esconder ao acusado a natureza da causa, de interrogá-lo de maneira capciosa, de usar insinuações. Ele constituía, sozinho e com pleno poder, uma verdade com a qual investia o acusado; e essa verdade, os juízes a recebiam pronta, sob a forma de peças e de relatórios escritos; para eles, esses documentos sozinhos comprovavam; só encontravam o réu uma vez para interrogá-lo antes de dar a sentença. A forma secreta e escrita do processo confere com o princípio de que em matéria criminal o estabelecimento da verdade era para o soberano e seus juízes um direito absoluto e um poder exclusivo [...]�
Nessa descrição de processo os princípios que regem a sua compreensão são: “o Estado desfruta de um poder absoluto na investigação”, “todos os recursos são lícitos na busca pela verdade”, “o interesse individual cede lugar ao interessecoletivo”. Tal relato difere da compreensão contemporânea, segundo a qual o processo encontra-se regido pelos princípios de que: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”; “ninguém será privado de liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”; “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes”; “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícitos”; “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”...�. Daí porque o relato inicial parece estranho, frente à percepção atual, os princípios que regem a compreensão do processo penal são outros.
Consoante ao afirmado, partindo do conceito de princípio do entendimento pode-se definir o princípio da ação como a determinação do que deve ser praticado por aplicação dos princípios do entendimento. Ou seja, os princípios gerais do direito são extraídos por meio da abstração mental daquilo que pode ser indicado como objetivo comum das diversas normas que compõem um determinado ramo do direito.
Nesse sentido, princípios gerais de direito contém normas que resultam da compreensão das regras que esclarecem ou determinam a atuação do sistema. Então, não havendo regras, o julgador deve decidir de modo a contemplar sua orientação, de sorte que: 
[...] a invocação dos princípios gerais de direito faz apelo às inspirações mais altas da humanidade civilizada, e joga com aquelas regras incorporadas ao patrimônio cultural e jurídico da nação, permitindo ao juiz suprir a deficiência legislativa com a adoção de um cânon que o legislador não chegou a ditar sob a forma de preceito, mas que se contém imanente no espírito do ordenamento jurídico�.
Quando as outras fontes formais, mais diretas, falham, ou se mostram insuficientes, é a invocação dos princípios gerais do direito, com a qual o aplicador investiga o pensamento mais alto da cultura jurídica, juntamente com a fixação da orientação geral do ordenamento jurídico, e os traz ao caso concreto. Segundo a dogmática jurídica contemporânea, os princípios gerais do direito constituem-se em fonte subsidiária apta a justificar a afirmação de norma para caso cuja hipótese de aplicação vincula-se à ausência de texto legal sobre o assunto. 
Conforme tal orientação, a concepção sistêmica do direito implica que todo direito observe linhas de orientação genérica, premissas implícitas a que o legislador se sujeita, como sejam, as tendências democráticas ou totalitárias, a realização de uma economia capitalista ou socialista, a sujeição a dados morais essenciais, como a doutrina cristã ou a teoria marxista. Ainda que, conceitos morais ou religiosos não possam mais ser utilizados para justificar uma decisão judicial, em seu lugar a técnica jurídica recepcionou os princípios gerais do direito positivo. Nas palavras de Ferrara: 
[...] não se trata, pois, de vaguear por abstrações ou idealidades imprecisas ou de recorrer a exigências indeterminadas, mas de estabelecer os princípios cardeais do sistema positivo. [Isso porque...] todo o edifício jurídico se alicerça em princípios supremos que formam as suas ideais diretivas e o seu espírito, e não estão expressos, mas são pressupostos pela ordem jurídica�.
Descendo ao exame, encontram-se princípios dominantes em certos ramos do direito, como a proteção ao empregado no direito do trabalho ou a flexibilidade do crédito no direito mercantil. Aprofundando na análise, buscam-se inspirações específicas de certas províncias ou de determinadas instituições, como seja a idéia de amparo do contrato, como por exemplo: “pacta sunt servanda”�.
2.2 Origem e justificativa dos princípios gerais do direito
Discutiu-se no passado qual o significado dos princípios gerais do direito: para alguns tais princípios seriam uma reminiscência do direito natural�; para outros resultariam dos ensinamentos do direito romano; e para outros ainda dos princípios da moral ou às exigências da justiça e da eqüidade. Ferrara ensina que estes princípios podem ser encontrados por indução, remontando de princípios particulares a conceitos mais gerais, e por generalizações sucessivas aos mais elevados cumes do sistema jurídico. E é claro que quanto mais alto se leva esta indução, tanto mais amplo é o horizonte que se abrange. Na aplicação dos princípios gerais do direito passa-se sucessivamente dos mais particulares aos de mais vasto e superior conteúdo, e deve fazer-se o confronto da relação a regular com os princípios jurídicos a que tal relação há de subordinar-se�.
Já é velha a questão entre os juristas se os princípios gerais são normas. Os princípios gerais revelam, no pensamento de Norberto Bobbio, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. Em seu ensinamento, os princípios gerais do direito contém normas como todas as outras fontes do direito. Para sustentar essa tese os argumentos são dois: se os princípios gerais são extraídos da compreensão que as leis oferecem do ordenamento, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se se abstrai da espécie animal obtém-se sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com que finalidade são extraídos em caso de lacuna? Para regular um comportamento não-regulamentado: mas então servem ao mesmo escopo a que servem as normas expressas. E, termina com uma pergunta, por que não deveriam ser normas?�
Em síntese, os princípios geram do direito revelam normas, de sorte que, havendo regra específica essa afastará a possibilidade de invocação do princípio geral do direito. Hipótese diferente é a situação de não existir tal regra. Nesse caso deverá o julgador investigar qual o princípio que rege a situação e decidir conforme esse.
4 São a doutrina e a analogia fontes do direito?
Por último, discute-se o caráter de fonte da razão jurídica que se revela na doutrina de modo geral. Num sentido estrito, a communis opinio doctorum, isto é, posições doutrinárias dominantes (doutrina dominante), não chega, no sistema romanístico, a ser fonte do direito. Sua autoridade, porém como base de orientação para a interpretação do direito, é irrecusável. Há, porém, casos de verdadeira construção doutrinária do direito que, embora não possam ser generalizados, apontam para exemplos em que a doutrina chega a atuar como verdadeira fonte. Mesmo assim, nenhum tribunal se sente formalmente obrigado a acatá-las�.
À razão jurídica pertencem as questões referentes à analogia e à doutrina. A analogia é uma forma típica de raciocínio jurídico pelo qual se estende a facti species de uma norma a situações semelhantes para as quais, em princípio, não havia sido estabelecida. Não é, propriamente, fonte do direito, mas instrumento técnico de que se vale o juiz para suprir a lacuna�.
A analogia consiste no processo lógico, pelo qual o aplicador do direito estende o preceito legal aos casos não diretamente compreendidos em seu dispositivo. Pesquisa a vontade da lei, para levá-la às hipóteses que a literalidade de seu texto não havia mencionado. Para que tenha cabimento, é necessário que se verifique uma omissão um vazio no texto legal, pois que se este é abrangente do caso de espécie focalizado far-se-á meramente a aplicação textual; e, ainda, que a hipótese guarde relação de semelhança com aquela que o legislador imediatamente previu�.
À luz do que foi apresentado, responda:
1.- O que é sistema?
2.- Um sistema pode ser definido de modo formal, pela afirmação de coerência das normas entre si, ou de modo substancial, pela afirmação da existência de princípios de entendimento. Como te parece a afirmação dos princípios gerais do direito, como esses são identificados?
3.-Os princípios gerais do direito são fonte formal do direito? Explique.
4.- O que são doutrina e analogia?
5.- A analogia é fonte do direito? Explique.
6.- A doutrina é fonte do direito? Explique.
Para saber mais:
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Apres. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. Rev. Cláudio de Cicco. 6 ed. Brasília: UnB, 1995.
FERRARA, Francesco. Interpretação e aplicação das leis. Trad. Manuel A. Domingues de Andrade. 3 ed. Coimbra: Armênio Amado, 1978.
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001
PATTARO, Enrico. Al origem de la noción ´Principios generales del derecho´. Lineamento histórico filosófico. Boletín Mexicano de derecho comparado. N. 59, maio-agosto, 1987. Disponível em: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/59/art/art5.pdf
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Los principios generales del derecho: Un mito jurídico? Revista de estudios politicos (Nueva Época), n. 98. Octubre-Diciembre, 1997, Disponível em: http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/3/REPNE_098_011.pdf 
� Este material foi elaborado para servir como material de estudo complementar, possui propósitos didáticos e não pode ser comercializado de nenhuma maneira. 
� REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito: Para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 100.
� BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. Rev. Cláudio De Cicco. 6 ed. Brasília: UnB, 1995, p. 76.
� CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 2. ed. Trad. A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 10.
� BOBBIO, op. cit., p. 79-80.
� CANARIS, op. cit., p. 30-1.
� As matrizes aristotélicas, dos princípios da ciência e dos princípios da ação, foram recebidas no pensamento jurídico e canalizadas, em última instância, na noção de “princípios gerais do direito”. Tal se deu através de duas vias mestres: o direito romano e a sua recepção pela dogmática jurídica do séc. XIX. Para um panorama mais completo vd. PATTARO, Enrico. Al origem de la noción ´Principios generales del derecho´. Lineamento histórico filosófico. Boletín Mexicano de derecho comparado. N. 59, maio-agosto, 1987. Disponível em: � HYPERLINK "http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/59/art/art5.pdf" ��http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/59/art/art5.pdf� Quando Ronald Dworkin sugere a existência de princípios como norma, usa a acepção dos princípios da ação, vd. DWORKIN, R. Levando os direitos à sério.
� FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: história da violência nas prisões. 9. ed. Trad. Lígia M. Pondé Vassallo. Petrópolis: Vozes, 1987, p. 35-6. Para visualizar esse período indica-se a leitura do livro de Umberto Eco, “O nome da rosa”, disponível também em vídeo.
� vd. na Constituição Federal brasileira, art. 5o. incs. LIV, LV, LVI, LVII e LX.
� PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 12a. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. (Volume I: Introdução ao Direito Civil – Teoria Geral de Direito Civil), p. 55.
� FERRARA, Francesco. Interpretação e aplicação das leis. Trad. Manuel A. Domingues de Andrade. 3 ed. Coimbra: Armênio Amado, 1978, p. 159-60.
� “os pactos devem ser cumpridos” vd. PEREIRA, op. cit. p. 55; GUSMÃO, op. cit., p. 136.
� vd. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 243.
� FERRARA, op. cit., p. 160.
� BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Apres. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. Rev. Cláudio de Cicco. 6 ed. Brasília: UnB, 1995, p. 158-9.
� FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 246.
� FERRAZ JR, op. cit., p. 247.
� PEREIRA, op. cit., p. 53.