Direito Constitucional Trabalho sobre Controle de Constitucionalidade

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Direito Constitucional
Aluno: Malone Ferreira Pena Nº Insc: 201610990022
Controle de Constitucionalidade
 A ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental 
(ADPF) foi introduzida no direito brasileiro pela Constituição de 1988 e regulamentada pela Lei nº 9.882/99. Trata-se de instrumento- de controle concentrado, reservada a competência para o processo e julgamento ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, § 1. ). A ação possui caráter subsidiário, descabendo quando existir qualquer outro meio eficaz para sanar a lesividade (Lei 9.882/1999, art. 4. , § 1.). A subsidiariedade pressupõe a inexistência de outro instrumento processual-constitucional apto a resolver a questão jurídica com a mesma efetividade, imediaticidade e amplitude. Tendo em vista o caráter acentuadamente objetivo, o juízo de subsidiariedade há de ter em vista, especialmente, os demais processos objetivos, embora possam existir outros meios específicos igualmente eficazes na espécie, como, por exemplo, o procedimento para interpretação, revisão ou cancelamento de súmula vinculante (Lei 11.417 /2006). A existência de outro mecanismo jurídico que, mesmo após o seu esgotamento, tenha se mostrado incapaz de sanar a lesão não afasta o cabimento subsidiário. Embora a constitucionalidade seja questionada por parte da doutrina, o Supremo considera a ausência do requisito causa obstativa do ajuizamento. 
Ante o princípio da fungibilidade, presentes os requisitos para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade e ausente o caráter subsidiário, a ADPF pode ser conhecida como ADI e vice-versa. O mesmo fundamento justifica a admissibilidade de cumulação de pedidos diversos, quando a análise conjunta se revelar necessária para a devida resolução da controvérsia. 
 LEGITIMIDADE ATIVA E AMICUS CURIAE: A legitimidade ativa para a propositura da arguição de descumprimento de preceito fundamental é idêntica à das demais ações de controle normativo abstrato (Lei 9.882/1999, art. 2. , I). º São legitimados universais o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos políticos com representação no Congresso Nacional. As Mesas de Assembleias Legislativas e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, os governadores de Estado e do Distrito Federal e as confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional são legitimados especiais, sendo-lhes exigida a demonstração de pertinência temática.
 O projeto de lei dispunha que qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público poderia propor a arguição (Lei 9.882/1999, art. 2. , II). Contudo, o dispositivo foi vetado pelo Presidente da República, sob a alegação de que a inexistência de qualquer requisito específico a ser ostentado pelo proponente da arguição e a generalidade do objeto da impugnação presumivelmente elevariam de forma excessiva o número de ações a ponto de inviabilizar funcionalmente a atuação do Supremo Tribunal Federal. Nas razões do veto restou consignado caber ao Procurador-Geral da República, enquanto Advogado da Constituição, a formalização das questões constitucionais carentes de decisão e socialmente relevantes. Por isso, manteve-se a possibilidade de interessados, mediante representação, solicitarem a propositura ao Procurador-Geral da República, cabendo-lhe decidir sobre o cabimento do seu ingresso em juízo (Lei 9.882/1999, art. 2. II, § 1.).
A participação do amicus curiae, embora não tenha sido expressamente prevista na Lei nº 9.882/1999, tem sido admitida por analogia legis, aplicando-se o disposto no artigo 7., § 2. da Lei nº 9.863/1999. 
PARÂMETRO: A arguição só é cabível quando houver violação de preceito fundamental (Lei 9.882/1999, art. 1., caput), isto é, de norma (princípio ou regra) da Constituição imprescindível para preservar a identidade ou o regime adotado. Dentre os preceitos com caráter de fundamentalidade podem ser mencionados, a título exemplificativo, os princípios fundamentais (Título I). os direitos e garantias fundamentais (Título II), os preceitos que conferem autonomia aos entes federativos, os princípios constitucionais sensíveis (CF, art. 34, VII) e as cláusulas pétreas.
O preceito fundamental só pode ser invocado como parâmetro se vigente, pois normas constitucionais revogadas não podem servir como referência para o controle normativo abstrato. 
 HIPÓTESES DE CABIMENTO: Lei nº 9.882/1999, art. L° A arguição prevista no § 1. do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal. estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. No âmbito legislativo foram consagradas duas hipóteses de cabimento: I) a arguição autônoma,nas modalidades preventiva (evitar lesão) e repressiva (reparar lesão); e II) a arguição incidental.
 	A arguição autônoma tem por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público (Lei 9.882/1999, art. 1. , caput). Trata-se de ação típica do controle normativo abstrato, proposta diretamente perante o Supremo Tribunal Federal, independentemente de qualquer controvérsia. A pretensão é deduzida em juízo mediante um processo constitucional objetivo, cuja: finalidade precípua é · proteger os preceitos fundamentais ameaçados ou lesados por ato do Poder Público. A arguição incidental será cabível quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição, contestados em face de um preceito constitucional fundamental (Lei 9.882/1999, art. 1. , parágrafo único, I). Não se trata de ação autônoma, por surgir no curso de processo judicial concreto, em razão de controvérsia constitucional relevante, requisito de admissibilidade a ser comprovado quando de sua propositura (Lei 9.882/1999, art. 3. , V). A arguição incidental permite que uma questão constitucional relevante envolvendo a interpretação e a aplicação de um preceito constitucional fundamental possa ter um trânsito direto e imediato de qualquer órgão judicial para o Supremo Tribunal Federal, desde que não tenha sido definitivamente julgada. Nesse caso, ocorrerá uma "cisão" entre a questão constitucional e as demais questões suscitadas pelas partes no caso concreto, cabendo à Corte Constitucional a apreciação apenas da primeira, uma vez que a competência para decidir acerca da pretensão deduzida continua sendo dos órgãos judiciais ordinários (CUNHA JR., 2008b). A legitimidade ativa é a mesma da arguição autônoma (Lei 9.882/1999, art. 2. º, I), não se admitindo o ajuizamento pelas partes envolvidas na controvérsia. 
OBJETO A arguição de descumprimento de preceito fundamental foi concebida com o intuito de viabilizar a impugnação, em sede de controle normativo abstrato, de atos estatais antes insuscetíveis de apreciação direta pelo Supremo Tribunal Federal. A partir dessa perspectiva, o termo descumprimento deve ser compreendido de modo mais amplo que a inconstitucionalidade, a fim de abranger uma ampla gama de atos dos poderes públicos incompatíveis com preceitos constitucionais fundamentais. Na Lei nº 9.882/1999 há referência ao objeto da arguição autônoma como sendo "ato do Poder Público" (art. 1. , caput) e da arguição incidental, "lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição" (art. 1. , parágrafo único, I). A interpretação desses dispositivos é controversa. Segundo André Ramos Tavares (2002), o objeto da arguição incidental deve se restringir às leis e atos normativos, não abrangendo outras espécies de ato dos poderes públicos, como ocorre na arguição autônoma. Em sentido diverso, Dirleyda Cunha Jr. (2008b) argumenta não ter sentido a mesma ação, embora com modalidades distintas, ter diferentes objetos, razão pela qual os dispositivos devem ser interpretados em conjunto de modo a se haurir uma orientação única. Sob essa óptica, o objeto de ambas as ações abrange os atos do Poder Público - isto é, leis e atos com ou sem caráter normativo - emanados da esfera federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.
Não são admitidos como objeto atos tipicamente regulamentares, enunciados de súmula comuns ou vinculantes, propostas de emendas à Constituição, vetos do chefe do Poder Executivo, nem decisões judiciais com trânsito em julgado. 
LIMINAR: Para a concessão de medida liminar exige-se a maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal (seis ministros), salvo em caso de extrema urgência, perigo de lesão grave ou recesso, quando a medida acauteladora poderá ser concedida pelo relator, ad referendum do plenário (Lei 9.882/1999, art. 5., § 1.º). O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias (Lei 9.882/1999, art. 5., § 2. ). A liminar poderá determinar a suspensão da tramitação de processos, de efeitos de decisões judiciais ou de qualquer outra medida relacionada com a matéria objeto da arguição, salvo se decorrentes da coisa julgada (Lei 9.882/1999, art. 5. º, § 3. º).
DECISÃO
 Lei nº 9.882/1999, art. 10. Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. § 1. O presidente do Tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente. § 2.º Dentro do prazo de dez dias contado a partir do trânsito em julgado da decisão, sua parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União. § 3. A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público. Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 12. A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em arguição de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível, não podendo ser objeto de ação rescisória. Art. 13. Caberá reclamação contra o descumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na forma do seu Regimento Interno, Para a realização do julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental exige-se, assim como nas ações diretas e nas ações declaratórias, a presença de, no mínimo, dois terços (oito ministros) dos membros do Supremo (Lei 9.882/1999, art. 8.). A decisão deve ser tomada pela maioria absoluta (seis ministros) dos membros do Tribunal. 22 Nas ações de controle normativo abstrato, as decisões do colegiado são irrecorríveis e não podem ser objeto de ação rescisória (Lei 9.882/1999, art. 12). Em que pese a omissão legislativa quanto ao cabimento de embargos declaratórios, esses devem ser admitidos em caso de obscuridade, contradição ou omissão. Como já ressaltado quando da análise das ações diretas e ações declaratórias, os prazos recursais são sempre singulares, não se aplicando, subsidiariamente, a regra que estabelece prazo em dobro para manifestações processuais da Fazenda Pública ou do Ministério Público (NOVO CPC, arts. 180 e 183). A decisão do Supremo deve fixar as condições assim como o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental, os quais serão comunicados às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados (Lei 9.882/1999, art. 10, caput). A decisão tem eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público (Lei 9.882/1999, art. 10, § 3. º). Prevalece o entendimento de que a decisão não vincula o Poder Legislativo, embora a exegese conjunta desses dois dispositivos pareça indicar o reconhecimento, por parte do próprio legislador ordinário, de uma primazia do Supremo Tribunal Federal para dar a última palavra sobre como os preceitos fundamentais deverão ser interpretados e aplicados. A fim de evitar o engessamento da Constituição e permitir a adaptação a futuras transformações sociais e políticas, foram mantidas abertas as vias para possíveis mudanças de entendimento do Tribunal, cujo plano não fica vinculado pelo entendimento contido no aresto.
Os efeitos temporais da decisão, em regra, são retroativos (ex tunc), embora seja admitida a modulação temporal, por voto de dois terços dos membros, quando presentes razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social (Lei 9.882/1999, art. 11). Na arguição incidental, por haver uma conjugação do controle concreto com o abstrato, a decisão final terá duas implicações. A primeira, de natureza endoprocessual, faz com que o deslinde da questão constitua antecedente lógico do julgamento da própria causa geradora do incidente, vinculando as partes e o órgão julgador. A segunda, de caráter extraprocessual, decorre da eficácia contra todos e do efeito vinculante, fazendo com que a decisão proferida pelo Supremo atinja também particulares que não participaram da relação processual, bem como o Poder Executivo e os demais órgãos do Poder Judiciário (BERNARDES, 2000). Na hipótese de descumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, cabe reclamação (Lei 9.882/1999, art. 13).
Espécies de Arguição de descumprimento de preceito fundamental
Preventiva e repressiva Caberá, preventivamente, arguição de descumprimento de preceito fundamental perante o Supremo Tribunal Federal com o objetivo de se evitar lesões a princípios, direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal, ou, repressivamente, para repará-las, quando causadas pela conduta comissiva ou omissiva de qualquer dos poderes públicos. Nessa hipótese, o nosso ordenamento jurídico foi menos generoso que o argentino, pois somente possibilita a arguição quando se pretenda evitar ou cessar lesão, decorrente de ato praticado pelo Poder Público, a preceito fundamental previsto na Constituição, diferentemente do direito de Amparo argentino, que é admissível contra toda ação ou omissão de autoridades públicas ou de particulares, que de forma atual ou iminente, lesionem, restrinjam, alterem ou ameacem, com arbitrariedade ou manifesta ilegalidade, direitos e garantias reconhecidos pela Constituição, pelos tratados e leis. Independentemente dessa restrição, o mecanismo previsto pelo § 1º, do art. 102, da CF e regulamentado pela Lei nº 9.882/99, possibilita uma maior efetividade no controle das ilegalidades e abusos do Poder Público e na concretização dos direitos fundamentais. O Supremo Tribunal Federal poderá, de forma rápida, geral e obrigatória – em face da possibilidade de liminar e da existência de efeitos erga omnes e vinculantes – evitar ou fazer cessar condutas do poder público que estejam colocando em risco os preceitos fundamentais da República, e, em especial, a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e os direitos e garantias fundamentais. Note-se que, em face do art. 4º, caput e § 1º, da Lei nº 9.882/99, que autoriza a não admissão da arguição de descumprimento de preceito fundamental, quando não for caso ou quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade, foi concedida certa discricionariedade ao Supremo Tribunal Federal, na escolha das arguições que deverão ser processadas e julgadas, podendo, em face de seu caráter subsidiário, deixar de conhecê-las quando concluir pela inexistência de relevante interesse público,sob pena de tornar-se uma nova instância recursal para todos os julgados dos tribunais superiores e inferiores.
Dessa forma, entendemos que o STF poderá exercer um juízo de admissibilidade discricionário para a utilização desse importantíssimo instrumento de efetividade dos princípios e direitos fundamentais, levando em conta o interesse público e a ausência de outros mecanismos jurisdicionais efetivos.
Importante ressaltar que essa discricionariedade concedida ao Supremo Tribunal Federal decorre do fato de que toda Corte que exerce a jurisdição constitucional não é somente um órgão judiciário comum, mas sim órgão político diretivo das condutas estatais, na medida em que interpreta o significado dos preceitos constitucionais, vinculando todas as condutas dos demais órgãos estatais e como tal deve priorizar os casos de relevante interesse público.
Como ressalta Bernard Schwartz, ao analisar esse poder de escolha da Corte Suprema norte-americana, “o seu poder facultativo de determinar os casos em que ela própria pode julgar resultou no fato de que ela deixou de ser simplesmente um órgão judiciário comum. É um tribunal de recurso especial, apenas para a solução de questões consideradas como envolvendo um interesse público substancial e não os interesses exclusivos de algumas pessoas privadas”.408Arguição de descumprimento de preceito fundamental por equiparação
Essa hipótese de arguição de descumprimento de preceito fundamental, prevista no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.882/99, distanciou-se do texto constitucional, uma vez que o legislador ordinário, por equiparação legal, também considerou como descumprimento de preceito fundamental qualquer controvérsia constitucional relevante sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. O texto constitucional é muito claro quando autoriza à lei o estabelecimento, exclusivamente da forma pela qual o descumprimento de um preceito fundamental poderá ser arguido perante o Supremo Tribunal Federal. Não há qualquer autorização constitucional para uma ampliação das competências do STF. Controvérsias entre leis ou atos normativos e normas constitucionais, relevantes que sejam, não são hipóteses idênticas ao descumprimento pelo Poder Público de um preceito fundamental, e devem ser resolvidas em sede de controle de constitucionalidade, tanto difuso quanto concentrado. O legislador ordinário utilizou-se de manobra para ampliar, irregularmente, as competências constitucionais do Supremo Tribunal Federal, que conforme jurisprudência e doutrina pacíficas, somente podem ser fixadas pelo texto magno. Manobra essa eivada de flagrante inconstitucionalidade, pois deveria ser precedida de emenda à Constituição. 
ADC
O controle normativo abstrato surge no sistema constitucional brasileiro com a representação de inconstitucionalidade, introduzida pela Emenda Constitucional nº 16/1965. Com a Constituição de 1988 são instituídas, ao lado da agora denominada ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 102, I, "a", primeira parte), a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental (CF, art. 102, § 1. ), a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (CF, art 103, § 2. º) e a ação declaratória de constitucionalidade (CF, art 102, I, "a", segunda parte). A ação declaratória, formalizada pela Emenda Constitucional nº 03/93, foi concebida com o objetivo de abreviar o tempo para manifestação do Supremo nos casos de controvérsia judicial relevante acerca da constitucionalidade de lei ou ato normativo federal Trata-se, a rigor de ação direta "com sinal trocado, tendo ambas caráter dúplice ou ambivalente."2 Embora dirigidas a finalidades opostas, por terem a mesma natureza devem ser processadas e julgadas em conjunto quando houver identidade com o objeto, admitindo-se, ainda, a cumulação de ações. Nos termos do artigo 24 da Lei nº 9.868/1999, proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.
Controle difuso de constitucionalidade
Consagrado no sistema brasileiro desde a primeira Constituição Republicana de 1891, o controle difuso (ou aberto) pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal dentro do âmbito de sua competência. A finalidade principal do controle difuso-concreto é a proteção de direitos subjetivos. Por ser apenas uma questão incidental analisada na fundamentação da decisão, a inconstitucionalidade pode ser reconhecida inclusive de ofício, ou seja, sem provocação das partes. Sua análise ocorre na fundamentação da decisão, de forma incidental (incidenter tantum), como questão prejudicial de mérito. O órgão jurisdicional não a declara no dispositivo, tão somente a reconhece para afastar sua aplicação no caso concreto. A pretensão é deduzida em juízo através de um processo constitucional subjetivo, cuja legitimidade ativa é atribuída a qualquer pessoa cujo direito tenha sido supostamente violado em um caso concreto. Admite-se como parâmetro qualquer norma formalmente constitucional, mesmo se já revogada, desde que vigente ao tempo da ocorrência do fato (tempus regit actum). O objeto pode ser qualquer ato emanado dos poderes públicos. Não existem restrições quanto à natureza do ato questionado (primário ou secundário; normativo ou não normativo), nem quanto ao âmbito de sua emanação (federal, estadual ou municipal). Não importa, ainda, se o ato já foi revogado, se exauriu seus efeitos ou se é anterior à constituição em vigor. No controle difuso-concreto, o importante é verificar se, no momento do fato, houve a violação de direito subjetivo por ato do poder público incompatível com a constituição em vigor. No tocante aos efeitos da decisão, há aspectos relevantes a serem destacados. O reconhecimento da inconstitucionalidade, em regra, produz efeito apenas para as partes nele envolvidas no processo (eficácia inter partes), sem atingir terceiros que não participaram da relação processual. Sob a perspectiva temporal, o reconhecimento da inconstitucionalidade, em regra, tem efeitos retroativos (ex tunc), por prevalecer o entendimento de que a lei inconstitucional é um ato nulo (teoria da nulidade). A possibilidade de modulação temporal dos efeitos da decisão, prevista expressamente apenas no controle abstrato (Lei 9.868/1999 e Lei 9.882/1999), também é admitida, embora excepcionalmente, no controle difuso-incidental quando justificada por razões de segurança jurídica ou de interesse social. Para afastar a aplicação da norma inválida apenas após o trânsito em julgado da decisão (efeitos ex nunc) ou a partir de um momento futuro nela fixado (efeitos pro futuro), o Supremo Tribunal Federal aplica, por analogia, a regra contida no artigo 27 da Lei nº 9.686/1999. A despeito das divergências sobre o tem3/ o Supremo também admitiu a modulação temporal dos efeitos da decisão em controvérsia envolvendo a não recepção de normas pré-constitucionais.
Bibliografia
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. GEN. Ed: 33º. 2018. 
NOVELINO, Marcelo, Direito Constitucional. Salvador .JusPodvm. Ed. 11º. 2016.