DIR110 Fichamento Luis Barroso Neoconstitucionalismo (Helson)

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RESUMO 
Neoconstitucionalimo e Constitucionalização do 
Direito 
(Luis Roberto Barroso) 
Elaborado por Helson 
 
Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do direito – Luis Barroso 
Resumo [ Helson ] 
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Parte I – Neoconstitucionalismo e a transformação do direito 
constitucional contemporâneo 
I Marco histórico 
 ... foi capaz de promover, de maneira bem sucedida, a travessia do Estado brasileiro 
de um regime autoritário, intolerante e, por vezes, violento para um Estado 
democrático de direito. 
 ... tem propiciado o mais longo período de estabilidade institucional da história 
republicana do país. 
Luis Roberto Barroso 
Uma constituição não é só técnica. Tem de haver, por trás dela, a capacidade de simbolizar 
conquistas e de mobilizar o imaginário das pessoas para novos avanços. 
II Marco filosófico 
 O grande pilar foi o pós-positivismo. Houve superação e talvez sublimação entre dois 
grandes paradigmas opostos: jusnaturalismo e positivismo. 
Jusnaturalismo x positivismo 
O jusnaturalismo moderno, desenvolvido a partir do século XVI, aproximou a lei da razão e 
transformou-se na filosofia natural do Direito. Fundado na crença em princípios de justiça 
universalmente válidos, foi o combustível das revoluções liberais e chegou ao apogeu com as 
Constituições escritas e as codificações. 
O positivismo buscava a objetividade científica, equiparando o Direito à lei, afastando a influência 
da filosofia e as discussões sobre legitimidade e justiça. O fracasso está associado ao fim do nazismo e 
do fascismo. 
 O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita (função social e interpretação), 
mas não despreza o direito posto. 
 Formação de uma nova hermenêutica constitucional 
 Desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o 
fundamento da dignidade humana. 
 Reaproximação entre ética e direito, com a fundamentação moral dos direitos 
humanos e com a busca da justiça fundada no imperativo categórico de Kant. 
III Marco teórico 
 Reconhecimento de força normativa à Constituição; 
o As normas constitucionais são dotadas de imperatividade, que é atributo de 
todas as normas jurídicas. 
o Sua inobservância há de deflagrar os mecanismos próprios de coação, de 
cumprimento forçado. 
 Expansão da jurisdição constitucional; 
o Modelo de supremacia da Constituição, envolvendo constitucionalização dos 
direitos fundamentais, cuja proteção passava a caber ao Judiciário (judicial 
review). 
o No Brasil, a expansão se deu verdadeiramente a partir da Constituição Federal 
de 1988, com a criação de novos mecanismos de controle concentrado de 
constitucionalidade (ADE e a arguição de descumprimento de preceito 
fundamental); 
 Desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional; 
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o As especificidades das normas constitucionais levaram a doutrina e a 
jurisprudência a desenvolver ou sistematizar um elenco próprio de princípios 
aplicáveis à interpretação constitucional. 
 Supremacia da Constituição; 
 Presunção de constitucionalidade das normas e atos do Poder Público 
 Interpretação conforme a Constituição 
 Unidade 
 Razoabilidade 
 Efetividade 
o Nova interpretação constitucional 
 Cláusulas gerais ou conceitos jurídicos 
 Princípios 
 Colisões de normas constitucionais 
 Ponderação 
 Argumentação 
Parte II – A Constitucionalização do direito 
I Generalidades 
 Efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se 
irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico. 
o Atributo da validade, explicitada pela pirâmide de Hans Kelsen 
o Legislativo: 
 Limita a discricionariedade e impõe determinados deveres de atuação; 
o Administração Pública: 
 Limita a discricionariedade, impõe deveres de atuação e fornece 
fundamento de validade para a prática de atos. 
o Judiciário 
 Serve de parâmetro para o controle de constitucionalidade 
 Condiciona a interpretação de todas as normas do sistema; 
o Particulares 
 Estabelece limitações à sua autonomia da vontade, em domínios como 
a liberdade de contratar ou o uso da propriedade privada. 
II Origem e evolução do fenômeno 
 Na Inglaterra predomina a supremacia do Parlamento, e não da Constituição; 
o Não há Constituição escrita e rígida; 
o Não há controle de constitucionalidade; 
 O marco inicial da constitucionalização do direito foi estabelecido na Alemanha, com a 
Lei Fundamental de 1949. Logo após houve julgamento pela Corte de vários 
dispositivos do BGB. 
 Na Itália, o processo de constitucionalização do direito foi responsável pela 
descodificação do direito civil. 
 Na França, aos poucos foram incorporados ao debate constitucional francês temas 
como a impregnação da ordem jurídica pela Constituição, o reconhecimento de força 
normativa às normas constitucionais e o uso da técnica da interpretação conforme a 
Constituição . 
III A Constitucionalização do direito no Brasil 
O direito infraconstitucional na Constituição 
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 A CF1988 simboliza a travessia democrática brasileira, contribuindo para a 
consolidação do mais longo período de estabilidade política da história do país. 
 O texto final expressa uma mistura heterogênea de interesses legítimos de 
trabalhadores, classes econômicas e categorias funcionais, cumulados com 
paternalismos, reservas de mercado e privilégios corporativos. 
 Todos os principais ramos do direito infraconstitucional tiveram aspectos seus, de 
maior ou menor relevância, tratados na Constituição. 
o Desde princípios gerais às regras miúdas. 
o Na medida em que os princípios e regras específicos de uma disciplina 
ascendem à Constituição, sua interação com as demais normas daquele 
subsistema muda de qualidade e passa a ter um caráter subordinante. 
A constitucionalização do direito infraconstitucional 
 A constitucionalização do direito infraconstitucional não tem como sua principal marca 
a inclusão na Lei Maior de normas próprias de outros domínios, mas, sobretudo, a 
reinterpretação de seus institutos sob uma ótima constitucional. 
 À luz de tais premissas, toda interpretação jurídica é também interpretação 
constitucional. Seja de forma direita ou indireta a Constituição deve sempre ser 
aplicada. 
o Diretamente, quando uma pretensão se fundar em uma norma do próprio texto 
constitucional. Ex. Pedido de reconhecimento de imunidade tributária; 
o Indiretamente, quando uma pretensão se fundar em uma norma 
infraconstitucional: 
 Antes de aplicar a norma, o intérprete deverá verificar se ela é 
compatível com a Constituição, porque se não for, não deverá fazê-la 
incidir. 
 Ao aplicar a norma, o intérprete deverá orientar seu sentido e alcance 
à realização dos fins constitucionais. 
 A Constituição figura hoje no centro do sistema jurídico, de onde irradia sua força 
normativa, dotada de supremacia formal e material. 
 Funciona assim, não apenas como parâmetro de validade para a ordem 
infraconstitucional, mas também como vetor de interpretação de todas as normas do 
sistema. 
A constitucionalização do direito e seus mecanismos de atuação prática 
 Repercussão sobre os diferentes Poderes estatais: 
o Legislador e administrador 
 Imposição de deveres negativos e positivos para que observem os 
limites e promovam os fins ditados na Constituição; 
o Judiciário 
 Exercida difusamente por juízes e tribunais; 
 Exercida concentradamente pelo STF, quando o paradigma for a 
Constituição. 
 Supremacia formal e axiológicaenvolve diferentes técnicas e possibilidades 
interpretativas: 
o Reconhecimento da revogação das normas infraconstitucionais anteriores à 
Constituição, quando com ela incompatíveis; 
o Declaração de inconstitucionalidade de normas infraconstitucionais posteriores, 
quando com ela incompatíveis; 
o Declaração de inconstitucionalidade por omissão, com a consequente 
convocação à atuação do legislador; 
o Interpretação conforme a Constituição, que pode significar: 
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 Leitura da norma infraconstitucional da forma que melhor realize o 
sentido e o alcance dos valores e fins constitucionais a ela 
subjacentes; 
 Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, que 
consiste na afirmação de uma interpretação alternativa, compatível 
com a Constituição. 
 Consenso de que cabe ao judiciário o controle de constitucionalidade, mas que 
não se admite o judiciário inovar com a criação de uma norma jurídica 
inexistente. 
 A interpretação conforme a Constituição pode envolver: 
o Determinação de sentido de norma; 
o Sua incidência a uma determinada situação de fato; 
o A exclusão, por inconstitucional, de uma das normas que podem ser extraídas 
do texto. 
 Nessas situações não há declaração de inconstitucionalidade do 
enunciado normativo. 
 Conciliação do princípio da supremacia da Constituição e o princípio 
da presunção de constitucionalidade; 
IV Alguns aspectos da Constitucionalização do direito 
Direito Civil 
 Marco inicial é a Revolução Francesa, que definiu o objeto do Direito Constitucional 
(Constituição de 1791) e do Direito Civil (Código Civil Napoleônico de 1804); 
 1ª fase: Separação total 
o Constituição era considerada uma carta política que regia as relações entre 
Estado e Cidadãos. 
 Sem força normativa própria, dependia do legislador. 
o Código Civil era o documento jurídico que regia as relações entre particulares 
 Atendia aos anseios da burguesia (proteção da propriedade e 
liberdade de negociação) 
 2ª fase: Publicização do direito privado 
o Com o advento do Estado social e a percepção crítica da desigualdade 
meterial entre os indivíduos, o direito civil começa a superar o individualismo 
exarcebado, deixando de ser o reino soberano da autonomia da vontade. 
o O Estado passou a interferir nas relações particulares, em nome da função 
social, objetivando a proteção do lado mais fraco da relação jurídica 
(consumidor, locatário, empregado) – dirigismo contratual. 
 3ª fase: Constitucionalização do direito civil 
o Ontem os códigos, hoje a Constituição. 
o Constituição como centro do sistema jurídico, atuando como filtro axiológico. 
 Regras impondo o fim da supremacia do marido no casamento; 
 Plena igualdade entre os filhos; 
 Função social da propriedade; 
o Difusão dos princípios por todo o ordenamento. 
 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana – art. 1º, III, CF; 
 Relacionado aos direitos fundamentais 
o Individuais 
o Políticos 
o Sociais 
 Imposição de limites e atuações positivas ao Estado. 
 Atendimento das necessidades vitais básicas; 
 Despatrimonialização 
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 Repersonalização do direito civil 
 Aplicabilidade dos direitos fundamentais às relações privadas 
 Superar a rigidez da dualidade público-privado ao admitir a 
aplicação da Constituição às relações particulares, inicialmente 
regidas pelo Direito Civil. 
 Livre iniciativa e da autonomia da vontade x direito 
fundamental. 
 Aplicabilidade direta e imediata 
o Afigura-se mais adequado para a realidade brasileira 
o Igualdade ou desigualdade material entre as partes; 
 Empresa grande abrir mão de direito x 
empregado abrir mão de direitos; 
o Manifesta injustiça ou falta de razoabilidade do critério; 
 Escola não admite filhos de pais divorciados 
o Preferência para valores existenciais sobre os 
patrimoniais 
o Risco para a dignidade da pessoa humana 
 Não se sujeitar a sanções corporais. 
Direito Administrativo 
 Direito Constitucional e Direito Administrativo têm origem e objetivos comuns: o 
advento do liberalismo e a necessidade de limitação do poder do Estado. 
 O Direito Constitucional passou longo tempo destituído de força normativa e 
aplicabilidade direta e imediata. 
 O Direito Administrativo desenvolveu-se como ramo jurídico autônomo e arrebatou a 
disciplina da Administração Pública. 
 Três aspectos a serem considerados acerca da constitucionalização do direito 
administrativo: 
o Vasta quantidade de normas constitucionais voltada para a disciplina da 
Administração Pública; 
o Transformações sofridas pelo Estado brasileiro nos últimos anos; 
o A influência dos princípios constitucionais sobre as categorias do direito 
administrativo. 
 O direito administrativo na Constituição Federal de 1988 
o Contém verdadeiro estatuto dos servidores públicos; 
o Dissocia a função administrativa da atividade de governo 
o Enunciação expressa de princípios setoriais do direito administrativo, que na 
redação original eram os da legalidade, impessoalidade, moralidade e 
publicidade. A EC 19/98 acrescentou o princípio da eficiência. 
 Alterações importantes nos domínios administrativo e econômico: 
o Extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro; 
o Flexibilização de monopólios estatais; 
o Desestatização. 
 Atuação do Estado foi direcionada para: 
o Campo da regulação e fiscalização dos serviços delegados à iniciativa privada; 
o Surgiram as agências reguladoras. 
 Destaca a prevalência dos princípios, sejam eles específicos ou genéricos. 
 Resumindo 
o Redefinição da ideia de supremacia do serviço público sobre o interesse 
privado 
 Público 
 Primário - sintetizado em valores como justiça, segurança e 
bem-estar social; 
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 Secundário - interesse da pessoa jurídica de direito público 
(União, Estados e Municípios) 
 O secundário não prevalece a priori sobre o interesse privado. 
O intérprete deve proceder à ponderação desses interesses, à 
vista dos elementos normativos e fáticos relevantes para o 
caso concreto. 
o Vinculação do administrador à Constituição e não apenas à lei ordinária. 
 Supera-se a ideia restrita de vinculação positiva do administrador à lei; 
 O administrador pode e deve atuar tendo por fundamento direto a 
Constituição e, independentemente, de qualquer manifestação do 
legislador ordinário. 
 Princípio da legalidade transmuda-se para princípio da 
Constitucionalidade ou Princípio da juridicidade, compreendendo sua 
subordinação à Constituição e à lei, nessa ordem. 
o Possibilidade de controle judicial do mérito do ato administrativo. 
 Antes a atuação dos magistrados estava limitada aos aspectos de 
legalidade do ato (competência, forma e finalidade). Atualmente, 
estende-se ao mérito (motivo e objeto), aí incluídas a conveniência e 
oportunidade de sua prática. 
 Utilização de princípios como moralidade, eficiência, razoabilidade, 
proporcionalidade como controle da discricionariedade administrativa. 
 Questão da privatização do direito público: estaria o direito 
administrativo submetida a ramos como direito das obrigações? 
 Inversão da publicização do direito privado. 
 O autor afirma que não é nem uma coisa nem outra. É a 
Constitucionalização de ambos. 
 Áreas de confluência entre os dois ramos do direito. 
 A distinção passa a ser antes quantitativa do que qualitativa. 
??? 
Direito público vs. DireitoPrivado – qualitativo -> quantitativo. ??? 
Direito Penal 
 Impacto sobre a validade e a interpretação das normas de direito penal, bem como 
sobre a produção legislativa na matéria. 
o Porque a Constituição prevê um amplo catálogo de garantias (art. 5º). 
o Porque a Constituição impõe o dever de criminalizar algumas condutas, assim 
como impede a criminalização de outras. 
o Algumas tipificações previamente existentes tornaram-se questionáveis à luz 
dos novos valores constitucionais ou da transformação dos costumes. 
 Debate sobre a aplicação de penas privativas de liberdade 
o Somente deveriam ser empregadas em hipóteses extremas, quando não 
houvesse meios alternativos eficazes para a proteção dos interesses 
constitucionalmente relevantes (Valéria Caldi de Magalhães, 2005) 
 Ao mesmo tempo em que o funda e autoriza, a Constituição reduz e limita o direito 
penal, na medida em que só autoriza a criminalização de condutas que atinjam de 
modo sensível para a vida em comunidade. 
o Papel de atuar como última ratio, quando absolutamente necessário e sem a 
possibilidade de outros mecanismos aptos a impedir ou punir aquelas lesões. 
 
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V Constitucionalização e Judicialização das Relações Sociais 
 A irradiação dos valores constitucionais pelo sistema jurídico se dá pela jurisdição 
constitucional, que abrange a aplicação direta da Constituição a determinadas 
questões. 
o Declaração de inconstitucionalidade de normas incompatíveis; 
o Interpretação conforme a Constituição 
o Todas as instâncias do poder judiciário interpretam a Constituição. 
 Podem inclusive recusar a aplicação da lei ou ato normativo que 
considerem inconstitucional. 
 Aumento da demanda por justiça na sociedade brasileira: 
o Redescoberta da cidadania 
o Conscientização das pessoas em relação aos próprios direitos; 
o Criação de novos direitos no texto constitucional; 
o Ampliação da legitimação ativa para tutela de interesses (representação ou 
substituição processual); 
o Nesse cenário, juízes e tribunais passaram a desempenhar um papel simbólico 
importante no imaginário coletivo. 
 Virtuosa ascensão institucional do judiciário 
o Razões: 
 Recuperação das liberdades democráticas; 
 Garantia para magistrados; 
o Consequência 
 Juízes e tribunais deixaram de ser um departamento técnico 
especializado e passaram a desempenhar um papel político, dividindo 
espaço com o Legislativo e o Executivo. 
 Aumento de poderes para o judiciário; 
 Resumo 
o Constitucionalização, aumento da demanda por justiça e ascensão institucional 
do Judiciário implicaram uma judicialização de questões políticas e sociais; 
 Exemplos: 
o Reforma da previdência (contribuição de inativos) 
o Relação entre os poderes (limites de atuação de CPI; investigação MPF x 
Polícia Federal) 
o Direitos fundamentais (aborto) 
o Corriqueiras (cobrança de assinaturas telefônicas, reajuste de plano de saúde). 
 Embora o Judiciário atue por métodos de argumentação de natureza jurídica, a 
natureza de sua função é inegavelmente política. 
 Os seus membros não são escolhidos por processos eletivos, por isso, preservado das 
paixões políticas, cabe ao juiz decidir com imparcialidade, baseado na Constituição e 
nas leis. 
 O poder dos juízes e tribunais como todo poder democrático é representativo. É dizer, 
é exercido em nome do povo e deve contas à sociedade. 
 A jurisdição constitucional envolve a interpretação e aplicação da Constituição, tendo 
como uma de suas principais expressões o controle de constitucionalidade das leis e 
atos normativos. 
o Origem: Constituição de 1891 – Primeira Constituição Republicana 
o Ampliação: Emenda nº 16/65 – Controle principal e concentrado. 
 Discussão sobre legitimidade dessa atuação, na medida em que órgãos e agentes 
públicos não eleitos têm o poder de afastar ou conformar leis elaboradas por 
representantes escolhidos pela vontade popular. 
o Corrente 1: Tradicional – assenta raízes na soberania popular e na separação 
de Poderes. A Constituição, expressão maior da vontade do povo, deve 
prevalecer sobre as leis, manifestações das maiorias parlamentares. 
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O judiciário desempenharia sua função de aplicar o Direito, afirmando a 
supremacia da Constituição, negando validade à lei inconstitucional. 
Corrente 2: Realidade mais complexa da interpretação jurídica – procura 
legitimar o desempenho do controle de constitucionalidade com base na 
preservação das condições essenciais de funcionamento do Estado 
democrático. Ao juiz cabe assegurar valores substantivos e a observância 
dos procedimentos adequados de participação e deliberação. 
o A legitimidade está em se manter a supremacia da Constituição, mas não a 
hegemonia do Judiciário, em detrimento das políticas públicas de competência 
do executivo e legislativo. 
 Discussão mais ampla: Ativismo x contenção judicial ; Constitucionalismo popular 
x supremacia judicial; 
o Nos E.U.A atualmente critica-se o que se denomina de supremacia judicial, em 
prol do conceito ainda impreciso de constitucionalismo popular, que pressupõe 
a retirada dos temas relativos à constituição dos tribunais. 
 Considerações acerca das tensões entre constitucionalismo e democracia: 
o Democracia não se resume ao princípio majoritário, ao governo da maioria, 
pois deve-se considerar outros princípios que devem ser preservados e direitos 
de minoria a serem respeitados. 
o No geral, o processo político majoritário se move por interesses, ao passo que 
a lógica democrática se inspira em valores. Nesses casos, só resta o judiciário 
para preservá-los. 
o O papel da corte constitucional é assegurar que todos os elementos (limitação 
de poderes e respeito aos direitos fundamentais – soberania popular e governo 
da maioria) convivam em harmonia, cabendo para tanto estancar a vontade da 
maioria quando atropele o procedimento democrático ou vulnere direitos 
fundamentais da minoria. 
 Minorias legislativas que tiveram suas pretensões garantidas de ver a 
instauração da CPI dos Bingos. 
o Resguardar o processo democrático e promover os valores constitucionais, 
superando o déficit de legitimidade dos demais Poderes. 
o Além disso, assegurar a estabilidade institucional, principalmente em países 
cujo processo democrático não foi ainda consolidado. 
 Dificuldades encontradas no Brasil 
o O texto prolixo da Constituição, a disfuncionalidade do Judiciário e a crise de 
legitimidade que envolve o Executivo e o Legislativo tornam a tarefa complexa. 
Conclusão 
 O novo direito constitucional desenvolveu-se na Europa ao longo da segunda metade 
do século XX, e no Brasil, após a Constituição de 1988. 
 Floresceu no ambiente filosófico do pós-positivismo. 
 Plano teórico: 
o Reconhecimento de força normativa à Constituição 
o Expansão da jurisdição constitucional 
o Novas categorias de interpretação 
 Irradiação dos valores abrigados nos princípios e regras das Constituição por todo o 
ordenamento jurídico. 
 Compatibilização das normas inferiores com a Constituição. Controle de 
constitucionalidade.