Controle de Constitucionalidade

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Controle de Constitucionalidade
Conceito de Inconstitucionalidade:
“Visão antiga” – “Constitucional é o ato que foi criado por autoridade competente e sob a forma da Constituição; inconstitucional é o ato criado em desconformidade com o ordenamento constitucional”. (Bittar)
Visão estritamente positivista: “receita”
Visão Pós- positivismo: “a relação que se estabelece entre uma coisa a Constituição – e outra coisa – um comportamento que lhe está ou não conforme, que ela é ou não compatível, que cabe ou não em seu sentido”.
*Não é uma relação logica, mas relação de caráter normativo e valorativo.
Incompatibilidade vertical
Os atos infraconstitucionais não são compatíveis com o que está na Constituição. São valores não aceitos e não previstos.
O comportamento somente é inconstitucional se for oriundo do Poder Público; os particulares cometem ato ilícito.
Pressupostos para a Inconstitucionalidade
Constituição Rígida – Não é alterada de forma simples
Supremacia da Constituição – entre os conflitos de leis quem resolve é a constituição
Quais atos podem ser inconstitucionais?
Atos Executivos (Decretos, Norma regulamentadora, etc.);
Leis Federais (Ordinárias e complementares);
Leis Estaduais
Leis Municipais
Medidas Provisórias
Emendas à Constituição (?) – É permitido o controle de constitucionalidade em casos de emendas à constituição
Constituição em seu texto originário (?) – A Constituição em seu texto originário mesmo que tenha divergências é mantido, pois não pode ser objeto de controle.
Consequências do ato Inconstitucional 
A norma é considerada nula (não anulável).
*ato nulo desde o seu nascimento não possui efeito. Anulável a partir daquela data não possuirá mais efeito. Ato será eliminado do ordenamento jurídico, como se não tivesse existido. 
Tipos de Inconstitucionalidade 
Formal X Material
Ação X Omissão
Preventivo X Repressivo
Originária X Superveniente
Formal X Material
Formal (Nomodinamica)- Vícios relativos à formação do ato, pouco importando o seu conteúdo. 
*Nomodinamica =. Houve ato inconstitucional durante a criação
Material (nomoestatica) – Vícios relativos ao próprio conteúdo do ato.
*Nomoestatica= ocorre quando a inconstitucionalidade se encontra no conteúdo da norma. Seria inconstitucionalidade material.
- Observação: Lembrar que o controle em face de leis anteriores à Constituição vigente é somente material, não formal. (Pode rolar pegadinha)
Teoria do bloco de constitucionalidade
Art. 5º, §2º e §3º + Princípios Implícitos 
São as normas que não são apenas formalmente constitucionais, mas todas aquelas que versem sobre constitucional, alcançando assim a legislação infraconstitucional. Nem sempre a Emenda também possui artigos próprios possuindo regras especificas.
Ação X Omissão
Ação 
Quando é criado ato que seja incompatível com a constituição
Omissão
Non facere por parte do Estado, quando existe dever jurídico de atuar. Exemplo: a demorar para elaborar uma lei. Não fornecer medicamentos
Preventivo X Repressivo
Preventivo
Realizado antes da promulgação. 
*Via de regra o preventivo não é realizado pelo Poder Judiciário.
Repressivo 
Realizado após promulgação do ato
*Via de regra o controle repressivo é realizado pelo Judiciário quase que exclusivamente.
Preventivo – Poder Judiciário: em suas comissões; Poder Executivo-veto por inconstitucionalidade; Poder Judiciário: excepcionalmente, por meio de mandado de segurança para “trancar” o processo legislativo (art. 60, §4º, CF).
Repressivo- atuação típica do Poder Judiciário 
Excepcionalmente, pelo Congresso Nacional
Art. 49, V, da CF
Rejeição de Medidas Provisórias 
Originaria X Superveniente 
Problema: Norma pode se tornar inconstitucional? Ou deve ser inconstitucional desde o início? Não existe inconstitucionalidade superveniente (ADI 2-1997): Norma será declarada inconstitucional desde o nascedouro (ato nulo).
A hermenêutica é essencial ao controle, mas a inconstitucionalidade será sempre desde a origem da norma. 
Matriz Americana e Matriz Austríaca
O conceito, forma, efeitos e procedimento do controle de constitucionalidade foram elaborados, de maneira paralela, por duas fontes distintas:
Modelo norte americano
Modelo austríaco 
Matriz Americana
Antes de ser elaborada três políticos (John Jay, Alexandre Hamilton e James Madison) elaboraram ensaios sobre a mesma. Este ensaio LXXXVIII de Hamilton fala sobre o eventual conflito entre a lei e a constituição – matéria não explicitas na Constituição 
Marbury X Madison (1803) – Processo judicial sobre a nomeação de Marbury como Juiz de Paz.
John Marshall (chief justice da Suprema Corte) fixou a tese do judicial review (“revisão judicial”):
Constituição é soberano com relação as leis;
Leis que violem a Constituição são nulas;
Poder judiciário é o órgão competente para apreciar e declara a inconstitucionalidade;
Leis Ordinárias não podem alterar a Constituição;
Qualquer juízo pode – e deve – reconhecer e declarar a inconstitucionalidade de uma lei.
Todos os juízes, federais ou locais, ordinários ou especiais, dela dispõem, embora a última palavra sobre o assunto possa em qualquer caso, ser deferida ao mais alto tribunal da Republica.
*Poder Judiciário em todos os aspectos podem declarar inconstitucionalidade. Eles são detentores em quase caso concreto de ajuizar uma declaração de inconstitucionalidade.
A inconstitucionalidade de uma lei não é objeto principal do processo, mais deverá ser discutido na lide entre autor e réu. EX: art. 384 da CLT (em vias de revogação); art. 28 da Lei 11.343/2016
Matriz Americana – Controle Difuso
Também denominada de:
Controle Difuso (em oposição à concreto)
Controle concentrado (em oposição à abstrato)
Controle pela via incidental/exceção (em oposição à via direta)
Controle subjetivo (em oposição à controle objetivo)
Stare Decisis- No modelo americano, as decisões acerca da constitucionalidade da lei possuem efeitos vinculantes, com relação ao próprio Poder Judiciário e Administração Pública. Tais efeitos são decorrentes da doutrina inglesa do Stare decisis (stare decisis et non quieta movere – não mexer no que já foi decidido).
Matriz Austríaca 
Constituição Austríaca (1920) elaborada por Hans Kelsen – Criação de uma Corte Constitucional
Corte constitucional possui competência para realizar o controle de constitucionalidade das leis de modo abstrato. Juízes Ordinários não podem realizar o controle: em casos de dúvidas devem remeter incidente de inconstitucionalidade à Corte Constitucional.
*Modo abstrato só trata se é inconstitucional e não o caso concreto.
A Corte atua como interprete supremo da norma constitucional (guardião da Constituição). Este modelo se difundiu pela: Alemanha, Itália, Espanha e outros.
Matriz Austríaca – Controle Concentrado
Também denominado de:
Controle concentrado (em oposição à difuso)
Controle abstrato (em oposição à concentrado)
Controle direto (em oposição à via pela incidental/exceção)
Controle objetivo (em oposição à subjetivo).
Controle de Constitucionalidade no Brasil
Sumario: 
História do Controle de Constitucionalidade no Brasil
Controle Difuso na atualidade
*O Controle Difuso teve origem na Constituição de 1891, inspirado no modelo norte americano e na doutrina que vinha de lá. E ao longo dos anos foi sofrendo alterações.
História do Controle de Constitucionalidade no Brasil
Constituição de 1891 
Adotou a Matriz americana desde a origem
Em 1926 foi reiterado por EC
Em 1930, EC permitiu a eficácia erga omnes das decisões por resolução do Senado
*Cabe ao Poder Judiciário realizar em casos concretos o controle de constitucionalidade da lei.
Efeitos das decisões em controle difuso brasileiro:
Stare decisis (efeitos vinculantes)
Eficácia Inter partes e não erga omnes – Inter partes só podem ser beneficiados as partes daquele processo. Erga omnes os efeitos atingem a todos mesmo sem vínculo com o fato.
Efeitos Ex Tunc – dentro do caso concreto não produzem efeitos contra as partes. Se nãoajuizar uma ação segue sobre efeitos da lei.
Após EC de 1930:
- Resolução do Senado poderia tomar decisões do STF em “decisão legal”. 
Efeitos erga omnes, eficácia vinculante e feitos ex tunc – não retroagiria, seria daquele modo para frente.
Constituição de 1934
Manteve o Controle Difuso, com modificações:
- Clausula de Reserva do Plenário (art. 179)
- Manteve a Resolução do Senado
- Intervenção federal por violação aos princípios constitucionais sensíveis (rumo ao controle abstrato).
Clausula de Reserva do Plenário (“full bench”)
Art. 97 da Constituição Federal
*Não é qualquer pessoa do tribunal é somente a maioria absoluta ou órgão especial. Os tribunais podem declarar desde que pleno o órgão especial. Somente o órgão fracionário não pode. O juiz pode declarar sozinho a inconstitucionalidade da norma porque possui competência. Poder judiciário de modo isolado.
*As turmas de um tribunal são compostas por 5 desembarcadores
*Só se aplica a Clausula em casos de inconstitucionalidade. (Súmula Vinculante 10, STF)
*Art. 948/CPC 2015 – controle difuso
Constituição de 1934 – Resolução do Senado.
A CF de 1934 manteve a exigência de Resolução do Senado para a eficácia erga omnes e efeitos vinculantes. 
Intervenção federal por violação aos princípios constitucionais sensíveis.
Lei federal decretaria a intervenção da União em Estados membros, por violação à princípios constitucionais sensíveis. Somente depois que a lei interventora fosse declarada constitucional, em tese, pelo STF após provocação do PGR.
*A Constituição de 1937 não sofreu alterações
Constituição de 1946
Aprofundou a representação interventiva
Iniciativa privativa da PGR
EC 16/1965 introduziu o Controle de Constitucionalidade concentrado de lei federal ou estadual. (“Modelo Misto”)
Constituição de 1988
Ampliou legitimados ativos no Controle concentrado
Introduziu novas ações de controle concentrado (ADPF, ADO, MI)
*Hoje é mais fácil realizar o controle concentrado porque pode ser realizado por outros entes.
Controle Difuso na atualidade
Todas as normas podem ser objeto de controle difuso- o controle difuso é mais amplo do que o concentrado.
Julgamento definitivo de competência do STF em Recurso Extraordinário*
Demais órgãos (inclusive o STJ) também realizam o controle. Se inclui o STJ porque se tinha a lenda de que o STJ não poderia fazer. O STJ pode julgar a inconstitucionalidade da norma.
*Recurso Extraordinário – art. 102 III, CF
É o meio pelo qual impugna perante o STF uma decisão proferida por um tribunal estadual ou federal, ou por um Turma Recursal de um juizado especial, sob a alegação de contrariedade direta ou frontal ao sistema. 
Efeitos da decisão 
Inter partes- art.506. ” A sentença faz coisa julgada as partes entre os quais é dado, não prejudicando terceiros”.
Não vinculantes
Ex Tunc – de então ou desde então com seus efeitos retroativos
Papel do Senado
“ X- Suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional ou por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. ” (Art.52, CF). Dar-se o efeito erga omnes a resolução federal.
Questões:
Atuação discricionária ou vinculada? – Discricionária, nem todas decisões precisam ser avisadas ao Supremo
Aplica-se ao controle concentrado ou incidental? Aplica-se o controle incidental
Quais leis podem ser suspensas pelo Senado? Podem ser suspensas pelo Senado todas as leis federais e estaduais.
Quais são os efeitos? Ex Tunc ou Ex Nunc? Via de regras as resoluções do Senado são ex tunc, ou seja, não retroagem 
Questões processuais 
Incidentes de arguição (criadas de 2004 para cá) de inconstitucionalidade (“fase de abertura”). 
Recursos Repetitivos
Repercussão Geral
Súmulas Vinculantes
Art. 950, cpc Leitura
Para o julgamento da inconstitucionalidade em 2ª Instancia, permite-se 
Manifestação do ente criador da lei
Manifestação dos legitimados para o controle concentrado
Manifestação de amicus curiae – é a pessoa ou entidade estranha a causa que de certo modo auxilia o tribunal oferecendo esclarecimentos sobre o assunto do processo.
Repercussão Geral (EC/2004)
Filtro que permite que o STF julgue somente casos de relevo;
Por voto de 2/3 dos membros, STF poderá reconhecer RE
Julgamento de Recursos Repetitivos (CPC/ 2015)
Questões semelhantes devem ser julgados “blocos”
Decisão possui erga omnes e vinculantes – são para qualquer matéria tanto constitucional, como infraconstitucional. Caso entre um julgamento de RR, se inverte a lei concebendo o erga omnes 
Súmulas Vinculantes (EC/2004)
Art. 103-A e §2º 
Quando o STF julga por diversas vezes o mesmo assunto e de mesma forma (solução) ele pode criar uma sumula vinculante que produzirá efeitos erga omnes e vinculante. Estes podem pedir para edita-la se houver necessidade. 
Controle Concentrado no Brasil
Introdução
Criado por Hans Kelsen e positivado na Constituição da Áustria de 1920 
Controle objetivo, perante uma Corte Constitucional 
Espalhou-se pela Europa no séc. XX
Coexiste no Brasil desde 1965
“Processo” = lide entre partes (regra geral) – O processo de controle de constitucionalidade não possui réu. Existem pessoas interessadas não tem o mesmo rigor geral de um processo civil por exemplo.
Controle concentrado = “processo objetivo” (sem partes) e sem pretensão resistida. Inconstitucionalidade = questão principal. Nenhum outro direito poderá ser debatido, somente a constitucionalidade ou não da lei.
ADI “tem por objeto a própria questão da inconstitucionalidade”, decidida de modo principal e direto.
Competência
Guardião da Constituição – É de competência do Supremo Tribunal Federal, o processo se inicia e finaliza dentro do mesmo. Art. 102 da CF
Legitimidade
Processo Judicial: Autor x Réu
 Processo Objetivo: ????? 
STF usa terminologia Requerente e Requerido
B) Legitimidade Passiva
Requerido 
Órgão ou autoridade responsável pela edição do ato.
Exemplo: o Congresso Nacional e o Presidente da Republica
Quem defende o ato? Independentemente de quem esteja no polo passivo a AGU defenderá até mesmo ato estaduais. Porque existe o princípio da constitucionalidade das leis que é defendida pelo órgão da AGU.
*Não cabe ADI em Leis Municipais
B) Legitimidade Ativa
Requerente (art.103)
O Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; - a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; - partido político com representação no Congresso Nacional; - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. 
Categorias de Legitimados
Universais – tem legitimidade ampla podem ajuizar ação direta sobre o assunto.
Especiais – devem provocar seu interesse sobre o assunto. (São os sublinhados)
Outros autores
Ministério Público – apresenta um parecer, manifesta-se sobre a procedência ou improcedência pelo PGR.
Advocacia Geral da União – obrigatoriamente defender o texto cuja a declaração de inconstitucionalidade recaí
Amicus Curiae – aqueles entes civis que podem se manifestar. Defendendo os seus interesses de modo não vinculativo. 
Objeto
1) Emenda à constituição
2) Leis Federais (Ordinária/Complementar/Delegada)
3) Medida Provisória
4) Decretos Legislativos e Resoluções
5) Legislação Estadual
6) Tratados Internacionais
“Normas com generalidade, abstração e impessoalidade”.
- Cumulação de pedidos: Na ADI não é possível a cumulação de pedidos, somente é possível requerer a declaração de inconstitucionalidade de uma mesma lei ou artigos vinculados a eles.
- Inconstitucionalidade por arrastamento: a declaração de inconstitucionalidade envolve também elemento legais correlacionados com o pedido principal.
- Bloco de constitucionalidade: o confronto da norma se dá não apenas em face da constituição formal, mais de normas que possuam hierarquia constitucional. Exemplo: emenda à constituição (nem sempre ECaltera o texto da constituição).
C) Objeto não permitido
1) Atos normativos secundários – são aqueles atos que tem por fundamento uma regra geral, pessoal e abstrata.
2) Leis anteriores à constituição vigente
3) Leis revogadas
4) Leis municipais 
5) Propostas de EC ou lei 
6) Súmulas
Processo
Lei 9.868/99 prevê o rito da ADI/ADC
Destacamos algumas particularidades: 
1). Não se admite a desistência (processo objetivo, não subjetivo)
2). Não se admite a intervenção de terceiros
Rito:
Admitida a Petição Inicial, Relator pede informações aos “requeridos” – Os requeridos explicam o que diz o processo
AGU realiza a defesa do ato
PGR atua como custos legis (parecer)
Se houver debate fático, Relator pede informações ou mesmo perícia – é pedido uma perícia para saber como funciona e se pede informações sobre o tema tratado. Mesmo sem um processo objetivo é pedido o debate fático.
Sessão de Julgamento (amicus curiae podem pedir ingresso até entrada do processo em pauta) – o amicus curiae pode a qualquer momento peticionar para entrar no processo
Julgamento
Votos individuais – os votos são individuais, distintos pois não possuem um padrão para votar a procedência ou improcedência dos votos.
Soma de votos define o resultado
Fundamentação dos votos não importam para essa contagem
Efeitos das Decisões (principais efeitos para julgamentos da ADI):
Erga omnes – aplica se a todos
Ex tunc – desde o inicio
Modo vinculante – a partir do momento que é julgado
Modulação de efeitos – art. 27 da Lei. 9.868
A modulação de efeitos permite que se crie uma data para a extinção da inconstitucionalidade. Visando não criar um conflito e pode fugir da regra geral. São dois julgamentos: 1º para declarar ou não a inconstitucionalidade da norma e no 2º é realizado para modular ou não os efeitos daquela lei que será extinta. O Supremo não possui data para realizar a modulação de efeitos, não existe prazo previsto em lei.
Tipos de nulidade
DECLARAÇÃO DE NULIDADE TOTAL – A lei toda é eliminada( seus parágrafos, artigos, incisos, a líneas) quando existir um vício de forma ( com relação ao coro, pulou uma casa).
DECLARAÇÃO DE NULIDADE PARCIAL – É eliminado do ordenamento jurídico parte da lei, algum ponto especifico da lei. Você pode declarar inconstitucional um artigo por completo, mais não pode declara a inconstitucionalidade de apenas uma palavra. Via de regra não pode declarar a inconstitucionalidade do caput.
 DECLARAÇÃO DE NULIDADE PARCIAL SEM REDUÇÃO DE TEXTO – cabe ao STF julgar e pode alterar a interpretação do texto, realiza uma interpretação conforme, sem que se altere o mesmo. Não há alteração do texto. Exemplo: 1723 do CC 
 INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – a diferença é o método e o raciocínio do julgador, já que ambas possuem efeitos iguais.
Competência para julgar ADI/ADC é sempre do STF?
Controle concentrado na esfera estadual e municipal
Lei ou ato normativo Federal ou Estadual confrontada em face da Constituição Federal: STF
Lei ou ato normativo Estadual ou Municipal confrontado em face da Constituição Estadual: TJ - Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (Defendida pela PGE)
• Lei ou ato normativo municipal confrontado em face da CF: não cabe (por ADI, somente ADPF)
Lei ou ato normativo distrital confrontado em face da CF: depende da competência do ato. Se municipal, não cabe controle; se estadual, é o STF.
Lei Municipal em face da Lei Orgânica do Município: não cabe controle (por ADI, somente difuso)
ADI – Ação direta de Inconstitucionalidade
ADC – Ação declaratória de Constitucionalidade