Direito Constitucional aula 10

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Aula 22: 17/10/2017
(...) ordena ou prevista para ordenar o sistema econômico. É de um segundo momento do constitucionalismo que a ordem econômica aparece. É lá da constituição de Weimer (1919) e da mexicana (1917) que vem o aparecimento das normas sociais e econômicas nas constituições. Num momento inicial, antes da II Guerra Mundial, a ordem econômica estava ligada aos direitos sociais. Essa conexão, que traz como consequência uma certa intervenção …
É uma ordem econômica que deixa de se associar aos direitos sociais, quase que adquirindo uma independência no mundo, uma independência material. Isto é, você pode pensar a concorrência, a intervenção na ordem econômica, sem necessariamente atrelar aos direitos fundamentais. Entretanto, a própria ordem econômica passou a contar com os direitos fundamentais da economia. Essa é a grande questão que provoca a aula de hoje. 
Pensar em direitos fundamentais da ordem econômica ou para a ordem econômica, nela mesma. 
Primeiro, quando se fala da ordem econômica, se fala da constitucionalização de elementos jurídicos que atravessam a economia, como a regulação, concorrência, exploração do petróleo, estatização dos mercados, bolsas de valor, gás natural. Tudo isso tem a ver com a ordem econômica, mas também tem a ver a limitação dos preços de planos de saúde. Ainda sobre a ordem econômica e a ordem social, vocês encontram até hoje autores dizendo que são ordens conectadas, dizendo que são ordens diferentes. Mas eu prefiro a definição do professor Gilberto Bercovici que faz uma conciliação no sentido de que o Estado constitucional e o Estado brasileiro é um Estado promotor do desenvolvimento e, assim sendo, só se pode pensar no crescimento social se atrelado ao crescimento econômico. 
Mas essa discussão é antiga. “A constituição não pode ser apenas um instrumento voltado para a limitação estatal, mas, sim, um verdadeiro reflexo dos fatores reais do poder, daí porque deve ela disciplinar a economia”. Você não consegue tratar dos fatores reais do poder, sem disciplinar a economia. E aí, olhando como a constituição disciplina os direitos fundamentais e a ordem econômica, só com essas duas vertentes, você chega a uma conclusão. Estamos diante de um estado capitalista social, de uma social democracia. Você consegue ler e entender o texto constitucional politicamente e profundamente, olhando as entrelinhas, você consegue extrair a intenção dele. Quando o Brasil coloca como cláusulas pétreas o direito à propriedade privada, à sucessão, à livre iniciativa e a concorrência, está anunciando ao mundo inteiro que é capitalista. Um governo pode atenuar esse capitalismo, em uma vertente social. Mas ele não vai trocar o sistema, virar comunista, com essa constituição.
 Uma das teorias mais em voga no mundo hoje é a da análise econômica do direito, que é uma teoria constitucional que analisa as propriedades econômicas e as possibilidades de utilização de elementos da economia na decisão de matérias econômicas pelo direito. 
Quando se fala de análise econômica no direito, geralmente está se falando em atrelar a microeconomia, vulgarmente falando a economia de mercado, com o pensar o direito, a forma de decidir o direito sobre essa matéria. E isso importa em um novo método, ou num método alternativo. Algumas pessoas equivocadamente confundem a análise econômica do direito com uma percepção utilitarista do direito. 
Uma percepção utilitarista é uma preocupação com os dados, com o coeficiente de quanto cada sujeito, mercado ou grupo social tem como um valor numa decisão, quando afetado por uma decisão. O utilitarismo em matéria econômica é quanto que ele produz para aquela sociedade. A versão utilitarista foi bastante combatido por vários autores. Em parte eles foram vitoriosos na derrubada do utilitarismo como teoria do direito, pois demonstraram que o utilitarismo não aposta nunca em direitos fundamentais. A teoria utilitarista permite sacrificar os mais desfavorecidos para que o cálculo total da sociedade seja mais benéfico, maior e que melhor atenda a todos. 
Já a análise econômica do direito, ela conta, na sua metodologia própria, com a participação de alguns dos direitos fundamentais, que falaremos hoje na aula, como a afirmação da livre-iniciativa. No Brasil, a livre-iniciativa permite que a atividade empresarial voluntária aconteça em diversos setores. O próprio interessado, o empresário, vai ter barreiras para iniciar uma atividade que seja: ou limitada pela legislação (petróleo e gás) ou monopolizada/oligopolizada (telecomunicações). Mas a ideia é que a microeconomia vê o oligopólio e o monopólio como problemas. A microeconomia quando busca o equilíbrio de mercado, o mercado em equilíbrio perfeito, ela busca concorrência perfeita. Ela busca ampla e livre iniciativa. O Brasil se adequou a uma ordem internacional quando concedeu tratamento especial às microempresas e condicionou ao trabalho.
No art. 1 inciso 4, há a discussão, se quando a Constituição brasileira coloca como princípio estruturante a livre iniciativa e os valores sociais do trabalho, estamos diante de dois princípios ou um só? 
Todos os defensores do mercado e das empresas vão pela linha de que estamos diante de dois: protegemos o trabalho e protegemos o livre mercado. Todos os defensores do trabalhador vão no sentido de que estamos diante de um, que se trata de uma condição: a livre iniciativa é reconhecida desde que respeitado o valor social do trabalho. É a posição a qual sou mais simpático. 
Para vocês entenderem ordem econômica é preciso entender a diferença entre regulação, concorrência e intervenção. Intervenção vem da ideia de imposição. O mercado privado atua desde que obedeça os princípios, as diretrizes e os mandamentos da intervenção. Esta por sua vez é um ponto menor do que a planificação do Estado na economia, o que se faz em Estados comunistas. O Estado determina os investimentos e resultados a serem conseguidos, independente dos custos. É um funcionamento diferente de Economia: não se começa a pensar a economia pelo custo de produção, mas pelo resultado a ser alcançado. 
A intervenção é própria de uma sociedade capitalista, em tais setores ocorre intervenção. Sobretudo quando tem normas que atingem o planejamento privado estamos diante de interveção. E aí tem que se fazer uma distinção entre as normas interventivas de planejamento privado (por exemplo: não podem os colégios aumentar a mensalidade escolar todo ano num patamar de mais de 5%) e a normas indicativas de planejamento privado (exemplo: você só pode ter direito a uma isenção, geralmente redução, da alíquota tributária no seu négocio, se você adequar o plano empresarial da sua empresa às diretrizes do meio ambiente). Na segunda você só está indicando, não forçando. O sujeito pode falar que não quer isenção tributária, que vai pagar tudo de imposto e que vai danificar o meio ambiente. O meio ambiente nem foi um bom exemplo da minha parte, pois é um tópico de intervenção pública, uma coisa mais soft. bom, depois do trabalho escravo de hoje nada mais é soft. Tem também as chamadas normas de planejamento público, com a abertura ou não, reserva ou não de um gás ou mineral, monopólio de gás natural, minério. 
A gente tem 100 emendas constitucionais no Brasil e é difícil dizer o que essas emendas alteram substancialmente. Eu respondo a vocês: as emendas alteram substancialmente como funciona o controle de constitucionalidade das leis no Brasil, como funciona o sistema tributário nacional (sem resolver o problema), criaram inúmeras regras especiais nos atos das disposições constitucionais transitórias e modificaram as normas de planejamento público econômico sobre petróleo, gás e minérios. Esses são cinco assuntos que a constituição mudou muito desde 1988.
 A constituição mudou muito na divisão entre os poderes? Quase nada. Sobre direitos fundamentais? Quase nada. É quase a mesma. Inclusive há essa crítica: quantos direitos foram criados na constituição nos governos federais brasileiros? Quasenenhum. A Dilma ainda fez um pouco mais em relação a empregada doméstica e moradia. Direitos criados na constituição, porque todos eles fizeram políticas públicas infraconstitucionais, como o bolsa-família. Mas é muito mais difícil criar direitos na constituição, precisa de uma adesão muito maior: quórum de três quintos, muitos partidos políticos apoiando, dois turnos. 
O Brasil tem a contribuição de intervenção no domínio econômica, chamada CIDE, para evitar desajustes no domínio econômico. E aí chegamos aos direitos fundamentais na ordem econômica, o ponto que eu queria. Quais são? 
Primeiro direito fundamental da ordem econômica, já foi falado período passado: redução das desigualdades regionais. É uma forma de humanizar a falta de distribuição e aí se tem, na Constituição e nas leis infraconstitucionais, maneira de repartição de receitas públicas tributárias, fiscais e de outras naturezas. Várias maneiras de as regiões norte, nordeste e, às vezes, centro-oeste receberem receitas que ficam circulando nas regiões sul e sudeste. 
Segundo: busca do pleno emprego, uma ideia de Keynes, uma visão do trabalho como a base do sistema econômico e principal fator de produção. O trabalho que leva à produção, à indústria e consequentemente ao comércio. O pleno emprego, em uma definição econômica, é quando menos de 5% das pessoas economicamente ativas (inseridas ou buscando se inserir no mercado de trabalho) buscam emprego. Quando isso passa de 5%, não há mais pleno emprego. Quando chega a 20%, como aconteceu na Espanha, há uma grande crise no país. 
P: Nessa conta entra a questão do emprego formal?
R: Boa pergunta. Depende da base de investigação. Eu imagino que os índices formais (Ex: Gini) só se baseiam no emprego formal, até porque quando o sujeito acumula emprego informal e transferência de renda (ex: recebe bolsa família e ambulante na praia), ele entra na cota de transferência de renda. Quer dizer, 80% da renda dos 10% mais pobres brasileiros vêm de transferência de renda (ex: bolsa família, renda agrícola, TDC, etc.). Uma transferência sem contrapartida. Mas nesses 20% se conta a renda informal, porque geralmente os beneficiários dessas transferências não possuem emprego formal. 
Outro princípio: erradicação da pobreza, esse é difícil. Outro princípio: proteção à soberania nacional, até um pouco datado. Quer dizer, que a ordem econômica não pode ser mudada para atingir a soberania nacional. Outro princípio: proteção ou respeito ao meio ambiente. Não se pode desenvolver a economia à custa do meio ambiente. Não pode destruir tudo para ter lucro econômico e ponto. O próximo é nada mais, nada menos do que o princípio mais repetido na constituição brasileira. Art. 5º inciso 23, art. 156 parágrafo 1º, art. 170 inciso 3, art. 182, art. 184 parágrafo 2º, art. 185 parágrafo único e artigo 186. Sete vezes o princípio da função social da propriedade aparece na constituição: nas ordens econômica, urbana, social, rural, fiscal e dos direitos de propriedade. A idéia de que não se pode usar a propriedade para ter lucro econômico prejudicando o resto da sociedade. No Brasil, você não pode comprar uma grande extensão de terra e deixá-la improdutiva. Teve um caso, inclusive, antigamente no Recreio de imobiliárias e pessoas comprando grandes extensões territoriais e não edificando, para que no futuro se valorizasse e fosse possível vender por muito mais. Isso fere a idéia de função social da propriedade e a pessoa não perde a propriedade, mas pode ser obrigada a pagar de tributação, a título de imposto anual, até 20% do valor do imóvel. O que é, em médio prazo, a mesma coisa que confiscar.
P: Mas aí se eu construísse e não morasse não poderia ser tributada?
R: Sim, mas aí não estou falando do terreno para uma casa. Falo do caso de imobiliárias comprarem territórios para a construção de um condomínio, mas mantém aquela extensão parada...
P: Mas aí teria o projeto...
R: Pelo contrário, elas escondem. Segura um terreno que poderia sediar vias públicas, colégios, prédios residenciais necessários na área. Todos sabem que é dela, mas não se faz nada. Ela faz um investimento para lucrar em 15 anos.
Isso atinge a função social da propriedade, como atinge você ter uma fazenda grande sem produzir nada, nem pecuária nem agricultura. É preciso ter gente para morar lá e cultivar aquela terra. O Brasil optou por não fazer uma medida racial como a reforma agrária, então foi pelo meio do caminho, com a função social da propriedade. Mas é preciso grande atuação positiva do ministério público e judiciário empenhados para fiscalizar.
P: A sanção culminaria, em último caso, na perda da terra?
R: Muito raro. A terra só se perde com a produção de psicotrópicas, com a utilização para crimes, trabalho escravo, etc.
Princípios contra o abuso do poder econômico:
Primeiro: uso excessivo da propriedade em forma contrária à sua função social. Segundo: dominação de mercados, para isso existe a lei anti holding. 
Terceiro: eliminação da concorrência, para isso existe a lei anti trust. 
Quarto: uso ilegítimo de influência política. Com as delações se vê o contrário. Lobby no congresso para uma empresa é proibido, pois vai contra o abuso do poder econômico. 
Quinto: aumento arbitrário de lucros, ainda mais risível. Aí você tem áreas que são conexas à da ordem econômica. Por exemplo, tanto na área constitucional da política urbana você tem mais direitos da propriedade, quando foi previsto o usucapião especial urbano, quanto na política agrária constitucional, quando foi previsto o usucapião coletivo urbano. 
Tem alguns assuntos chamados assuntos de interesse nacional, em que até hoje a exploração direta de um atividade econômica é tida como excepcional. Seriam imperativos de segurança nacional ou de relevantes interesses coletivos, definidos em lei. Porque a atividade econômica, em sentido estrito, é uma atividade de atuação do poder privado, onde ele sempre pode atuar. O serviço público, em sentido estrito, é aquele prestado pelo poder estatal, pela administração pública, que deve ser prestado mesmo se deficitário (ex: ensino público e gratuito fundamental em todas as regiões do Brasil). Existem pequenos pontos de divergência: em autarquias, como os Correios. Alguns entendem que deveriam ser privatizadas e outros que têm zonas longínquas que não interessam para o capital privado e que. Se você deixar apenas a fruta podre com a parte pública ela estará sempre em grande prejuízo, você equilibra as contas quando o poder público cuida do correio na capital de São Paulo e no interior da Amazônia, um superavitário e o outro deficitário. O interesse coletivo sempre apareceu na história brasileira para matéria econômica: primeiro o sal, depois o pau-brasil e em seguida o tabaco. Esses assuntos eram explorados com monopólio governamental e se os particulares quisessem explorar deveriam entregar grande parte ao poder público. Na prática, eles burlavam o controle, pagavam taxas e obtinham lucros enormes. Essa situação não era definida como regime estatal ou da livre iniciativa, mas de um verdadeiro favorecimento. Se você olhar a exploração do diamante no Brasil no livro de Galeano (“As veias abertas da América latina”) você verá exatamente isso. 
Emendas constitucionais que mudaram a ordem econômica: 
Emenda 13: autorizou a união a contratar empresas estatais ou privadas para a realização das atividades de pesquisa, reprocessamento e industrialização do petróleo. A condição original permitia apenas a contratação de empresas públicas. Só não podem exportar. 
Emenda 14: acabou com o monopólio estatal da atividade de resseguros, é possível contratar empresas estrangeiras. 
Emenda 40: acaba com a regulação constitucional do sistema financeiro nacional. 
Emenda 49: flexibilizou o monopólio sobre os minérios nucleares. 
Emenda 51: acabou com o monopólio estatal da loteria e dos jogos de azar.
Alguém me perguntou se a livre iniciativa era direito fundamental. É e é o que começarei a falar agora. A livre iniciativaé um princípio de justiça econômica. Aparece primeiro no art. 145 da Constituição de 1946, tida como um dos princípios da justiça fiscal e da justiça social. Em 1967, ela aparece na ordem econômica. Em 1988, aparece duas vezes. Repetindo: tanto a de 1946 ao ligar à livre iniciativa aos valores do trabalho, quanto autonomamente na ordem econômica na constituição de 1967. A livre iniciativa pode ser definida simplesmente como a liberdade total de associação empresarial, de contratação, de comercialização e de competição. Tudo isso engloba a livre-iniciativa. A chamada livre concorrência, a irmã da livre-iniciativa, ocorre numa situação em que produtores ou prestadores disputam cada espaço objetivando êxito econômico. Concorre, mercado em livre concorrência. Os abusos econômicos têm que ser combatidos. E é um abuso tentar eliminar o concorrente, abaixar preço de custo, tentar dominar mercado. Por isso existem as leis anti-cartéris, anti-trust, anti-holding.
Então, por exemplo, modalidade de concentração de poder. Exigir, uma empresa com a outra, venda casada de determinados produtos. Isso é proibido. Ou consultar os concorrentes de maneira que se possa firmar preços preparatórios, um preço de base e um preço margem, então você joga no mercado com uma pequena possibilidade de margem. Então ninguém nunca perde mercado e todos ganham uma fatia de mercado. Isso é proibido. Combater as modalidades de concentração de poder, seja por venda casada seja por preços preparatórios. É um Estado que usa seu poder para conservar o equilíbrio e intervém para manter a concorrência leal e justa. Vocês lembram que teve um caos aéreo? Que um avião caiu em Congonhas, nos feriados as pessoas dormiam pelos aeroportos, as empresas vendiam mais passagens do que podiam, os aeroportos tinham mais aviões que podiam. Nelson Jobim, Ministro da Defesa e que foi Ministro do Supremo também, muito polêmico e com o qual tenho muitas discordâncias, foi feliz naquela ocasião quando disse que a solução para esse problema empresarial é aplicar o direito. Não criou leis novas, fez com que as leis existentes fossem cumpridas. Regulou a saída de vôos, o número de passagens acima da capacidade que podem ser vendidas. Uma das coisas mais difíceis, que falei antes e vou explicar agora, é combater o aumento arbitrário de lucros. Tem que se pensar nisso como combate ao abuso de direito, controlar para evitar o abuso. O art. 39 inciso 10 do CDC cuida de preços abusivos, como aqueles majorados em índices muito acima de qualquer índice inflacionário. Se um setor fizer isso, sobretudo de transporte, ensino, plano de saúde, gera contra eles uma presunção de culpa pela falta de justa causa. Plano de saúde é mais complicado porque é regulado e fiscalizado por agência. Bom, é isso.