LICITAÇÃO: Conceito e considerações

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LICITAÇÃO
 
 
 Licitação é o procedimento administrativo realizado pela
Administração Pública prévia a contratação, e que de destina a selecionar
a melhor proposta, garantindo a igualdade entre os participantes e
promovendo o desenvolvimento nacional.
 Além da Constituição Federal (artigo 37, XXI, CF), que prescreve
que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,
serviços, compras e alienações será contratados mediante
processo de licitação pública que assegure igualdade de condições
a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências
de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações”. Diversos diplomas normativos
disciplinam no âmbito federal aspectos gerais do procedimento
licitatório. Entre eles, merecem destaque:
- Lei nº 8.666/93: estabelece as normas gerais sobre licitações e
contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de
publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
- Lei nº 8.883/94: alterou diversos dispositivos da Lei nº 8666/93.
- Medida Provisória nº 2.026-3/2000: criou, somente para o âmbito
federal, a modalidade licitatória denominada pregão.
- Decreto nº 3.555/00: regulamentou o procedimento do pregão federal.
- Lei nº 10.520/2002: estendeu a todas as esferas federativas a
modalidade licitatório pregão, utilizada para contratação de bens e
serviços comuns.
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- Decreto nº 5.450/2005: definiu o procedimento a ser adotado para o
pregão eletrônico.
- Lei nº 12.462/2011: estabeleceu o Regime Diferenciado de Contratação
(RDC) para obras de infraestrutura vinculadas à Copa do Mundo de 2014 e
aos Jogos Olímpicos de 2016.
 Entre outras tantas legislações tais como: Leis nº 9472/97; 9.648/98;
11.107/2005; 12.349/10 etc.
 
Procedimento administrativo é uma sucessão encadeada de atos
destinados à obtenção de um ato final.
 
As finalidades/objetivos da licitação, segundo dispõe a redação da
Lei nº 8666/93, em seu artigo 3º, são: 
a) selecionar a melhor proposta para o contrato de interesse da
Administração;
b) propiciar igualdade de participação entre os licitantes
interessados; e
c) promover o desenvolvimento nacional sustentável.
 
 1. Pessoas obrigadas a licitar
 
 São obrigadas a realizar o certame licitatório: os três Poderes
(Executivo, Legislativo e Judiciário), Ministério Público, Tribunais de
Contas, órgãos da Administração Pública direta, as autarquias, as
fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as empresas
públicas e demais sociedades controladas direta ou indiretamente pelos
entes da Federação. Quanto às empresas públicas e as sociedades de
economia mista, parte da doutrina sustenta que as que sejam exploradoras
da ordem econômica só estão obrigadas a licitar no que se refere à suas
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atividades-meio.
Quanto às atividades-fim, a licitação não é exigível, porque inviabiliza
o atendimento do fim da empresa, como bem leciona Celso Antonio
Bandeira de Mello: “quem quer os fins, não pode negar os meios”. Isso
tem aplicação até que sobrevenha a lei de que trata o art. 173, § 10, III,
CF.
Assim, por exemplo, supondo uma empresa pública municipal criada
para comercializar refeições populares, a compra de gêneros alimentícios
pode ser feita sem licitação. Mas, como tal exceção somente se aplica a
objetos relacionados a atividade fim, a aquisição de uma viatura para a
diretoria da referida empresa pública deve ser realizada com observância
da prévia licitação.
Portanto, as contratações feitas por empresas públicas e
sociedades de economia mista, em regra, exigem licitação. Quando
às prestadoras de serviço público, não há exceção a essa regra. Já
no caso das exploradoras de atividade econômica, o procedimento
licitatório é dispensado para a contratação de objetos vinculados à
sua atividade-fim; em relação aos demais objetos, a licitação é
obrigatória.
 
2. Princípios da licitação
 
O art. 3°, Lei nº 8666/93 enumera, em rol exemplificativo, os
princípios da licitação. Após mencionar que a licitação se destina a garantir
a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da
proposta mais vantajosa para a Administração e a promoção do
desenvolvimento nacional sustentável, impõe que seja processada e
julgada de acordo com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhe sejam correlatos.
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A doutrina costuma acrescentar outros princípios, tais como: o da
ampla defesa, o do sigilo na apresentação das propostas, o do
procedimento formal e o da adjudicação compulsória.
 
a) Princípio da legalidade, do procedimento formal e da
vinculação ao ato convocatório.
 
Obedecer ao princípio da legalidade em matéria de licitação significa
obedecer à CF, às leis infraconstitucionais aplicáveis e ao ato convocatório
da licitação (edital ou carta-convite), que é verdadeira lei interna da
licitação. É por isso que a Administração está vinculada aos termos do
edital.
 
Obedecer ao procedimento formal também diz respeito ao princípio
da legalidade. O art. 4° da Lei nº 8666/93 confere a todos os licitantes
direito público subjetivo à fiel observância do procedimento estabelecido
em lei.
 
 
b) Princípio da impessoalidade, princípio da igualdade e
princípio do julgamento objetivo.
 
O princípio da impessoalidade relaciona-se intimamente com o da
igualdade e com o do julgamento objetivo, porque a impessoalidade
impõe que os licitantes sejam tratados com isonomia, sem discriminações
indevidas.
 
É o princípio da igualdade que exige tratamento igual aos iguais e
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desigual aos desiguais, de forma que, eventual distinção relativamente aos
desiguais não se apresentará como indevida. O julgamento objetivo, por
sua vez, impõe que as regras para a escolha da melhor proposta constem
do ato convocatório, e não sejam fundadas em critérios secretos,
subjetivos, de forma que, quem quer que seja membro da comissão de
julgamento, proferirá decisão de escolha da melhor proposta pelo simples
confronto dela com os critérios de julgamento (vide art. 44, Lei nº
8666/93).
 
c) Princípio da moralidade e princípio da probidade
administrativa
 
Alguns autores identificam o princípio da moralidade com os da
probidade administrativa, pelos quais se exige atuação ética, de boa-fé,
com honestidade, tanto da Administração quanto dos licitantes. Outros
autores entende que o princípio da probidade é aquele que reforça o
dever da Administração de agir com boa-fé, ética e honestidade. Isto é, a
probidade administrativa, ao ser mencionada,reforçaria a observância da
moralidade pela Administração.
 
d) Princípio da publicidade e princípio do sigilo na
apresentação das propostas
 
Não existe licitação sigilosa. Havendo caso de sigilo, como ocorre na
hipótese do art. 24, IX, quando houver possibilidade de comprometimento
da segurança nacional, a licitação não será realizada, ou seja, ocorrerá a
contratação direta. A licitação é pública, e os atos de seu procedimento
são acessíveis ao público (art. 3°, §3°, Lei 8666/93). Qualquer cidadão
pode acompanhar o desenvolvimento do procedimento da licitação, desde
que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos
(art. 4°, caput, Lei nº 8666/93).
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As propostas são sigilosas até sua abertura, haja vista que, do
contrário, poderia haver ofensa ao princípio da igualdade.
 
O sigilo das propostas é tão importante, que devassar tal sigilo, ou
propiciar a terceiro o ensejo de fazê-lo, é crime, punido com detenção de
2 a 3 anos, e multa, nos termos do art. 94 da Lei nº 8666/93.
 
e) Princípio da ampla defesa
 
A ampla defesa deve ser observada sempre que o licitante ou
mesmo o contratado puder vir a sofrer alguma restrição em sua esfera
jurídica, como ocorre nos casos de anulação e revogação da licitação, e
também na imposição de penalidades ao contratado inadimplente (art. 87,
Lei nº 8666/93).
 
f) Princípio da adjudicação compulsória
 
Concluído o julgamento e homologada a licitação, o objeto da
licitação será adjudicado, atribuído, ao licitante vencedor. A isso de
denomina adjudicação compulsória.
 
 
3. Obrigatoriedade, dispensa e inexigibilidade de licitação
 
A regra é de que se licita antes da contratação, por parte da
Administração Pública, como, aliás, decorre da CF. Há casos em que a
licitação não é realizada, ocorrendo a contratação direta. A
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contratação direta decorre da inexigibilidade, e da dispensa de licitação.
 
a) Casos de inexigibilidade.
 
A licitação é inexigível quando houver inviabilidade de competição
(art. 25, Lei 8666/93). A inexigibilidade decorre:
 
- da singularidade do sujeito que a Administração quer contratar: se o
sujeito que atende à necessidade da Administração possui singularidade
relevante, como, por exemplo, para a contratação de um jurista famoso,
para elaborar um parecer, a licitação é inexigível.
 
- da singularidade do objeto que a Administração pretende contratar,
como, por exemplo, um selo único para completar a coleção do museu.
 
O art. 25 da Lei 8666/93 traz um rol exemplificativo de situações
em que a licitação é inexigível. Destaca-se, na oportunidade, a contratação
de serviços técnicos de natureza singular com profissionais ou empresas
de notória especialização, sendo que o conceito de notória
especialização é o que consta do §1° do mesmo artigo:
 
“Considera-se de notória especialização o profissional ou
empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de
desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização,
aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com
suas atividades, permite inferir que o seu trabalho é essencial e
indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do
contrato”.
 
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Acrescente-se que é vedada a inexigibilidade para serviços de
publicidade e divulgação, ainda que o profissional ou empresa seja
de notória especialização.
 
b) casos de dispensa de licitação
 
Nos casos de dispensa de licitação, a competição é até viável,
mas o legislador optou por afastar a obrigação de licitar.
 
A dispensa de licitação se divide em: licitação dispensada e
licitação dispensável.
 
Nos casos da licitação dispensada: o legislador já liberou a
Administração de licitar, e as hipóteses são as que constam dos incisos I
e II do art. 17 da lei. Cite-se como exemplo a hipótese de alienação de
imóvel por dação em pagamento, que consta do art. 17, I, “a”, Lei
 8666/93. (ver mencionado artigo da Lei)
 
Nos casos de licitação dispensável: a autoridade fará um juízo
discricionário para aferir se é conveniente ou não realizar a licitação. Todos
os casos de licitação dispensável estão no art. 24 da Lei 8666/93. (ver
mencionado artigo da Lei)
 
Os casos de licitação dispensável podem ser agrupados sob quatro
critérios:
 
Em razão do pequeno valor. Ex: art. 24, I e II.
 
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- para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 15.000, 00
(quinze mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma
obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no
mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
- para outros serviços e compras de valor de até R$ 8.000,00 (oito
mil reais), nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a
parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que
possa ser realizada de uma só vez.
 
Em razão de situações excepcionais. Ex: art. 24, III e IV.
 
- nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
 
- nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando
caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar
prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços,
equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os
bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa
e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no
prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos,
contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a
prorrogação dos respectivos contratos;
 
Em razão do objeto. Ex: art. 24, XII.
 
- nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros
perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos
licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do
dia;
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Em razão da pessoa. Ex: art. 24, XXII.
 
- na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e
gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as
normas da legislação específica;
 
 
Vejamos um quadro comparativo entre os diferentes institutos
da contratação direta
 
 
 
 
 
Dispensável Inexigibilidade Licitação
Dispensada
Base legal Art. 24 da Lei Art. 25
 
Art. 17
 
Rol
 
Taxativo
 
Exemplificativo
 
Taxativo
 
 
 
Caracterização
 
Casos em que a
licitação é
possível, mas
podes ser
inconveniente ao
interesse publico
 
A realização da
licitação é
logicamente
impossível por
inviabilidade de
competição
 
A Lei descreve os
casos em que a
licitação é
dispensada,
obrigando a
contratação direta
 
Natureza da
Decisão
 
a decisão pela
contratação
direta é
discricionária
 
A decisão é
vinculada
 
É vinculada
 
 
 
 
Compra de
objetos de
pequeno valor
 
Contratação de
artistaconsagrado para
 
Alienação de bens
imóveis
provenientes de
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Exemplo
Importante
show da
Prefeitura
dação em
pagamento
 
 
4. Modalidades de licitação previstas na Lei nº 8666/93
 
As modalidades de licitação previstas na Lei 8666/93 são cinco:
concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.
 
a. Concorrência
 
É modalidade de licitação entre quaisquer interessados, que na fase
inicial de habilitação preliminar comprovem possuir os requisitos mínimos
de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto (art. 22,
§1°, Lei 8666/93).
 
Em regra, a concorrência é utilizada para a contratação que envolve
valores elevados, conforme os limites do art. 23, I, “c” e II, “c”. A
concorrência é modalidade de licitação cabível independentemente do
valor de seu objeto, nas seguintes hipóteses:
 
a) na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o cabimento
do leilão para alienação de imóveis, conforme art. 19 da Lei 8666/93.
 
b) nas concessões de direito real de uso;
 
c) nas licitações internacionais, ressalvado o disposto no art. 23, §3°,
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Lei 8666/93.
 
d) para o sistema de registro de preços, previsto no art. 15 da Lei
8666/93, ressalvado o cabimento do pregão nos casos previstos na Lei
10.520/02.
 
e) nas concessões de obra pública, de serviço público e nas
contratações de parceria público-privada.
 
Na concorrência vigoram dois princípios: o da universalidade e o da
ampla publicidade.
 
O princípio da universalidade decorre da participação de quaisquer
interessados na licitação. Quer dizer, basta ter habilitação (qualificação ou
capacidade) para desenvolver ou executar o objeto do contrato para que o
interessado requeira sua participação na concorrência. Não se exige que
ele seja cadastrado e nem mesmo convidado a participar da
licitação.
 
A ampla publicidade decorre do disposto no art. 21 da Lei 8666/93,
em que a divulgação do edital de concorrência é a mais abrangente.
Obs.: Ver dispositivos mencionados ao longo do texto.
 
 
b. Tomada de Preços
 
É a modalidade de licitação entre interessados devidamente
cadastrados, ou que atenderem a todas as condições exigidas para
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cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das
propostas, observada a necessária qualificação.
 
A tomada de preços pelo regime da atual lei foi bastante aproximada
ao regime da licitação por concorrência, porque a lei possibilita a quem
não seja cadastrado ao tempo da abertura da tomada de preços que
requeira o seu castramento até o terceiro dia anterior da data do
recebimento das propostas. Isso possibilitou a ampliação do universo de
participantes.
 
A princípio, basta o certificado de registro cadastral para que o
interessado se habilite na tomada de preços, mas é possível que a
Administração exija dos licitantes documentação complementar a respeito
de sua real capacidade técnica e financeira.
 
A propósito, o registro cadastral é mantido por entidades da
Administração pública que realizem licitação com frequência, para efeito
de habilitação. Os interessados em se cadastrar apresentam
documentação relativa à sua capacidade técnica, jurídica, econômica e
regularidade fiscal e obtém o certificado de registro cadastral.
 
A inscrição no registro cadastral está permanentemente aberta aos
interessados, sem prejuízo da unidade por ele responsável estar obrigada
a proceder pelo menos uma vez por ano a chamamento público para
atualização dos cadastros e inscrição de novos interessados (art. 34, §1°,
Lei 8666/93).
 
A tomada de preços é modalidade de licitação cabível nas
contratações de vulto econômico médio, conforme os limites econômicos
do art. 23, I, “b” e II, “b”.
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Obs.: Ver dispositivos mencionados ao longo do texto.
 
 
c. Convite
 
Nos termos do art. 22, §3°, Lei 8666/93, convite é a modalidade de
licitação entre interessados, cadastrados ou não, escolhidos e convidados
em número mínimo de três pela unidade que está licitando.
 
O ato ou instrumento convocatório do convite é denominado de
“carta-convite”. A Administração está obrigada a fixar cópia da carta-
convite em local apropriado com o que estenderá a participação aos
demais interessados, desde que sejam cadastrados, os quais deverão
requerer a participação com antecedência de até 24 horas da
apresentação das propostas.
 
O cadastramento então também possibilita a participação no convite
ainda que o cadastrado não tenha sido convidado.
 
A lei NÃO exige que a carta-convite seja publicada em jornal, nem
mesmo oficial. A publicidade ocorre com a afixação da carta-convite em
local apropriado. Pode-se dizer então que no convite o princípio da
publicidade tem conformação mais restritiva em comparação à
concorrência e à tomada de preços.
 
O convite é modalidade de licitação cujo procedimento é mais
simples ou menos complexo do que na concorrência e na tomada de
preços, até porque os valores envolvidos na futura contratação são mais
baixos, conforme os limites do art. 23, I, “a” e II, “a”.
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Quando for cabível a concorrência não se pode realizar nem a
tomada de preços e nem o convite. Quando for cabível a tomada de
preços, não se pode realizar o convite. O inverso, é possível. Quer dizer,
nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a
tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência (art. 23, §4°).
Obs.: Ver dispositivos mencionados ao longo do texto.
 
d. Concurso
 
É modalidade de licitação entre quaisquer interessados, para
escolha de trabalho técnico, científico ou artístico mediante a instituição de
prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes
de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de
quarenta e cinco dias.
 
Como exemplo a escolha de projeto arquitetônico para um museu.
Todo concurso será precedido de regulamento próprio, que indique a
qualificação exigida dos participantes, as diretrizes e forma de
apresentação do trabalho e as condições de realização do concurso e os
prêmios a serem concedidos.
 
O concurso será julgado por comissão especial integrada por
pessoas de reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores
públicos ou não, e de reputação ilibada.
Obs.: Ver dispositivos mencionados ao longo do texto.
 
 
e. Leilão
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Leilão, nos termos do art. 22, §5°, é a modalidade de licitação entre
quaisquer interessados para venda de bens móveis inservíveis para a
Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou “penhorados”,
ou para alienação de bens imóveis, prevista no art. 19, a quem oferecer
maior lance igual ou superior ao valor da avaliação.
 
Quanto aos bens penhorados, houve equívoco, porquebem
penhorado é alienado judicialmente, conforme o CPC. O legislador
provavelmente quis dizer “bens empenhados”, isto é, dados em penhor,
que é direito real de garantia normalmente acessório a contrato de mútuo.
Pode ser também que o legislador tenha querido dizer bem adquirido em
procedimento judicial, isto é, adjudicado ou arrematado em juízo.
 
Quanto aos bens imóveis, só são alienáveis em leilão aqueles que
foram adquiridos em decorrência de procedimentos judiciais ou de dação
em pagamento (art. 19).
 
Ressalte-se que a concorrência é sempre cabível para alienação de
imóvel podendo a Administração optar pelo leilão tão somente nos casos
do art. 19 (art. 19, III).
 
No leilão os lances costumam ser verbais e sucessivos, sagrando-se
vencedor quem oferecer o maior lance.
 
No leilão é possível dispensar a documentação de habilitação no
todo ou em parte, conforme estabelece o art. 32, §1°.
Obs.: Ver dispositivos mencionados ao longo do texto.
 
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Cabe acrescentar que temos mais uma modalidade licitação, que
não está prevista na Lei nº 8666/93, mas está prevista na Lei nº 10.520/02
que é o pregão.
 
Modalidade de licitação prevista na Lei nº 10.520/2002: O
PREGÃO
 
Regulado pela lei 10.520/02, porém instituído pela MP 2026-3/02
como modalidade de licitação unicamente para União. Em vista disso, a
doutrina reputou a MP como inconstitucional porque não se trata de norma
geral e não pode ser instituída no âmbito de apenas um ente da
Federação.
 
A partir da Lei 10.520/02, a inconstitucionalidade foi corrigida porque
o pregão passou a ser instituído como modalidade de licitação para todos
os entes da Federação.
 
O pregão é modalidade de licitação para aquisição de bens e
serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação
realizando-se por meio de disputa através de propostas e lances em
sessão pública.
O conceito de bens e serviços comuns é fornecido pelo art. 1°,
parágrafo único, da Lei do Pregão:
 
“Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos
deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam
ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais
no mercado”.
 
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O Decreto nº 3555/2000, com redação dada pelo Decreto nº
3784/2001, estabeleceu para o âmbito da União um rol taxativo dos bens
e serviços que podem ser contratados mediante pregão. (ver referidos
Decretos)
 
Após sucessivas alterações, o Decreto nº 3.555/00 foi mais uma
vez modificado pelo Decreto nº 7.174/2010, revogou a lista de bens e
serviços comuns para fins de utilização de pregão no âmbito federal.
Assim, a situação atual é que a Adminsitração Pública federal tem
discricionariedade para decidir, diante do caso concreto, o que pode ser
considerado objeto comum e licitado via pregão. O Decreto nº
7.174/2010, disciplina também as contratações de bens e serviços de
informativa e automação pelos órgãos e entidades da Administração
federal, eliminando a antiga proibição de uso de pregão para licitar
bens e serviços de informática e automação.
 
HIPÓTES DE VEDAÇÃO DO PREGÃO: sendo taxativo o rol
estabelecido pelo Decreto nº 3555/00, entende-se vedado, no âmbito
federal, o uso de pregão para contratação de bens e serviços não
indicados na referida lista. Interpretando sistematicamente o conjunto de
leis sobre licitação, conclui-se ser proibido o uso do pregão, para todas
as esferas federativas, quando se tratar de:
- contratação de obras e serviços de engenharia;
- locações imobiliárias;
- alienações em geral.
 
 
Diferentemente do que ocorre com a concorrência, com a tomada de
preços e com o convite, em que o valor da futura contratação é
determinante para a escolha dessa modalidade de licitação, no pregão
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não importa o valor da futura contratação, basta que o objeto dela
se caracterize como bem ou serviço comum.
 
O procedimento do pregão é marcado pela inversão das fases de
habilitação dos licitantes e classificação das propostas, em comparação
com a concorrência, a tomada de preços e o convite.
 
Na concorrência, na tomada de preços e no convite, de modo geral,
a fase de habilitação, que é destinada à análise da capacidade ou
qualificação do licitante para executar o futuro contrato. É realizada e
precedentemente à análise de propostas. Aliás, só serão analisadas as
propostas, com sua consequente classificação, dos licitantes que forem
habilitados ou qualificados.
 
No pregão, os licitantes comparecem no dia, hora e local designados
no edital para participação, oferecendo suas propostas por escrito. Uma
vez conhecidas as propostas, o autor da melhor delas, bem como os
autores das propostas com preços até 10% superiores à proposta melhor,
poderão fazer novos lances verbais e sucessivos até a proclamação do
vencedor.
 
Não havendo pelo menos três ofertas nas condições retro-definidas,
serão admitidos a lançar novamente os autores das três melhores
propostas, quaisquer que sejam os preços oferecidos. Uma vez obtida a
melhor proposta, passa-se à análise de documentação de habilitação do
proponente. Havendo a habilitação, o licitante será declarado vencedor. Do
contrário, passa-se ao segundo proponente, analisando-se sua habilitação
e assim sucessivamente em caso de não possuir o licitante habilitação (art.
4°).
 
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Verifica-se, portanto, que o procedimento do pregão é mais célere
do que principalmente o da concorrência.
 
Importante destacar que o §1°, art. 2° da Lei 10.520 possibilita a
realização do pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da
informação, nos termos de regulamentação específica.
 
Na esfera federal, o Decreto 5.450/05 regulamenta o pregão na
forma eletrônica, sendo que o art. 4° considera obrigatória na aquisição
de bens e serviços comuns, a modalidade de licitação pregão,
estabelecendo preferencialmente a utilização de sua forma eletrônica,
salvo nos casos de comprovada inviabilidade a ser justificada pela
autoridade competente.
 
Obs.: Ver dispositivos mencionados ao longo do texto.
 
 
 
5. Etapas da licitação
 
A licitação divide em duas grandes etapas: a etapa interna e a etapa
externa.
 
a) Etapa interna
 
Na etapa interna, vigora o juízo discricionário porque a Administração
vai aferir qual é a sua necessidade de contratação, com vistas a definir o
que será contratado e como será contratado, considerando a previsão
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orçamentária existente. Na etapa externa, que se inicia com a divulgação
do edital ou da carta-convite, a Administração já definiu o objeto da
contratação e como pretende contratar.
 
Diz-se, então, que há início o juízo vinculado da Administração, eis
que ela não pode descumprir as normas e condições do ato convocatório,
ao qual está estritamente vinculada. Isso não impede, todavia, a revogação
da licitação desde que haja fato superveniente que tenhaalterado o
interesse público.
 
b) etapa externa
 
A etapa externa divide-se nas seguintes fases: instauração ou
abertura, habilitação, classificação, julgamento, homologação e
adjudicação.
 
Nas hipóteses de licitação ou de conjunto de licitações simultâneas
ou sucessivas, em que o objeto da contratação tenha valor estimado
superior a 100 vezes o limite previsto ou o limite do art. 1°, III, alínea “c”,
Lei de Licitação, o procedimento da licitação tem início com audiência
pública, oportunidade em que os interessados podem ter acesso a todas
as informações relativas à licitação, podendo inclusive se manifestar a
respeito.
 
A propósito, essa licitação é denominada pela doutrina como
licitação de imenso vulto. Aproveita-se a oportunidade para constar que
existe também a licitação de grande vulto, que nos termos do art. 15 da Lei
de Licitação é aquela destinada à realização de obras, serviços e compras
cujo valor estimado da contratação seja superior a 25 vezes o limite do art.
23, I, “c”. Vide a respeito da licitação de grande vulto o disposto no art. 46,
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§3° da Lei de Licitação. 
Obs.: Ver dispositivos mencionados ao longo do texto.
 
 
 
a) Abertura ou instauração:
 
A abertura da licitação ocorre com a divulgação do ato ou
instrumento convocatório, o qual recebe o nome de edital em todas as
modalidades de licitação, com exceção do convite em que é denominado
de carta-convite. Às vezes a lei usa a palavra edital como gênero, o que
ocorre por exemplo no art. 41 em que a lei estabelece o juízo vinculado da
Administração no que se refere às normas e condições do ato
convocatório. Embora o artigo se refira ao edital é evidente que ele
também se aplica à carta-convite.
 
Se se tratar de edital, é preciso divulgá-lo via aviso. O edital será
publicado na imprensa, como determina o art. 21 da Lei 8666/93 por meio
de aviso. O aviso contém o resumo do edital. Quanto à carta-convite a lei
NÃO EXIGE a divulgação em jornal, basta o envio da carta aos
convidados e a fixação de cópia em local apropriado da unidade licitante.
 
O art. 21, §4°, determina que “qualquer modificação no edital exige
divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o
prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a
alteração não afetar a formulação das propostas.
 
O edital, à semelhança da lei, possui: preâmbulo, texto e fecho.
 
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O preâmbulo contém o número de ordem do edital em sequência
anual, o nome da repartição interessada, a modalidade de licitação, o
regime de execução, o tipo de licitação (critério de julgamento), a
indicação da legislação de regência, o dia, hora e local para recebimento
dos envelopes de documentação e proposta e para início da abertura dos
envelopes. O texto contém o objeto da licitação (obra, serviço, compra,
etc), as condições de participação, as regras de julgamento das propostas
e para formalização dos contratos.
 
O fecho encerra o edital com determinações finais sobre sua
divulgação, além da data, local e assinatura da autoridade responsável.
 
A lei possibilita a qualquer cidadão, e também ao licitante o direito de
impugnar o edital de licitação conforme §1°e §2° do art. 41, ressaltando-se
que o licitante tem um prazo maior para impugnar o edital.
 
Caso o licitante impugne o edital, mas, mesmo assim, atenda a regra
impugnada, permanecerá na licitação mesmo que sua impugnação seja
rejeitada.
 
Caso o licitante impugne o edital, e deixe de atender a regra
impugnada, se sua impugnação for rejeitada, ele será excluído da licitação.
 
Havendo sucesso na impugnação, a impugnação, a rigor, deverá
anular os atos praticados e reiniciar o procedimento com nova divulgação
do ato convocatório. Isso porque houve reconhecimento de que o ato
convocatório continha vício, havendo ofensa ao princípio da legalidade, da
isonomia, etc.
 
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b) habilitação ou qualificação:
 
Destina-se à análise da aptidão ou da capacidade do licitante em
executar o objeto do futuro contrato. Nesse momento, não se analisa
proposta. Só os habilitados qualificados é que passarão à fase seguinte
do procedimento, que é a classificação de propostas.
 
A habilitação ou qualificação pode ser desdobrada em:
 
i) habilitação jurídica;
ii) qualificação técnica;
iii) qualificação econômico-financeira;
vi) regularidade fiscal
v) cumprimento do disposto no art. 7°, XXXIII, CF.
 
O dispositivo constitucional proíbe trabalho noturno, perigoso ou
insalubre aos menores de 18 anos e de qualquer trabalho a menores de
16 anos, salvo na condição de aprendiz a partir de 14 anos. A
documentação, nesse caso, será uma declaração do licitante de que não
contrata menores nas condições vedadas pela CF.
 
A habilitação jurídica destina-se a comprovar a capacidade da
pessoa física ou da pessoa jurídica para contrair direitos e obrigações. A
habilitação jurídica consta do art. 28 da L 8666/93.
 
A qualificação técnica destina-se a demonstrar que o licitante possui
os requisitos profissionais para executar o objeto do futuro contrato.
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A qualificação técnica divide-se em: genérica, específica e operativa.
A genérica se comprova pelo registro profissional. A específica pelo
atestado de experiência anterior e pela existência de pessoal e
aparelhamento adequados à execução do contrato, e a operativa pela
efetiva disponibilidade de pessoal e equipamentos para executar o futuro
contrato.
 
A documentação relativa à qualificação técnica consta do art. 30 da
Lei 8666/93.
 
A qualificação econômico-financeira destina-se a demonstrar a
situação de solvência do licitante, e a documentação consta do art. 31 da
Lei 8666/93. Merece destaque o inciso III que possibilita à Administração
exigir garantia limitada a 1% do valor estimado do objeto da contratação
dos licitantes. A garantia é escolhida pelos licitantes dente caução em
dinheiro ou em títulos da dívida pública, fiança bancária, etc.
Regularidade fiscal, por sua vez, destina-se a aferir se o licitante está
cumprindo suas obrigações tributárias e também relativas à seguridade
social e ao fundo de garantia por tempo de serviço. Destaque-se que a
recomendação consta do art. 29 e que o inciso III exige prova de
regularidade perante as Fazendas Públicas, mas não exige prova de
quitação de tributos. Assim, está regular aquele que parcelou seu débito,
aquele que está discutindo o débito em execução embargada com
penhora, etc.
 
As microempresas e empresas de pequeno porte tratadas na lei
complementar 123/06, mesmo que ostentem alguma restrição quanto à
regularidade fiscal não serão inabilitadas desde logo. A lei, no art. 43, §1°,
lhes concede o prazo de dois dias úteis prorrogável por igual período a
critério da Administração caso sejam declaradas vencedoras para a
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regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e
emissão de eventuais certidões negativasou positivas com efeito de
certidão negativa.
 
Caso não ocorra a regularização da documentação a microempresa
ou a empresa de pequeno porte decairá do direito à contratação sem
prejuízo das sanções do art. 81 da Lei 8666/93, facultando-se à
Administração convocar os licitantes remanescentes ou revogar a licitação
(art. 43, §2°, LC 123/06).
 
Da habilitação/convocação, bem como da inabilitação/não
convocação de licitante, cabe recurso hierárquico no prazo de 5 dias úteis
ou no prazo de dois dias úteis em se tratando do convite, conforme art.
109, I, “a” e §6° da Lei 8666/93.
 
Na concorrência, como é modalidade de licitação aberta a quaisquer
interessados, a fase de habilitação é bem definida, na tomada de preços,
ordinariamente, a fase de habilitação resume-se na análise dos
certificados de registro cadastral. Mas, como a inscrição no cadastro é
mais genérica, pode ser que a Administração exija em determinada
tomada de preços maior comprovação quanto à qualificação técnica e
econômica.
 
No convite, a Administração convida quem ela presume, reputa
habilitado, razão pela qual ela pode dispensar no todo ou em parte a
documentação. No leilão, como a Administração está alienando bens e o
pagamento é imediato, isso também pode ocorrer.
 
Pré- qualificação: destina-se tão somente às concorrências e será
utilizada sempre que o objeto da licitação recomende análise mais detida
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de qualificação técnica dos interessados. Na pré-qualificação, serão
observadas as exigências da lei relativas à concorrência, à convocação
dos interessados, ao procedimento e à análise da documentação (art. 114,
Lei 8666/93). Conceito de Celso Antonio Bandeira de Mello: “pré-
qualificação é uma prévia operação seletiva dos interessados” em dado
certame ou certames a serem instaurados.
 
d) Classificação:
 
Ultrapassada a fase de habilitação, passa-se à fase de classificação
das propostas. Os envelopes que contém as propostas são abertos e
então as propostas são analisadas. Nesta fase a Administração verifica se
as propostas estão de acordo com o exigido no ato convocatório e se são
viáveis caso não estejam de acordo com o ato convocatório ou ainda caso
sejam inviáveis as propostas serão desclassificadas.
 
São viáveis as propostas sérias, ou seja, aquelas que não tenham
preços zerados, irrisórios, ou inexequíveis e também aquelas que não
excedam o valor do limite legal para a modalidade de licitação. O art. 44,
§3° admite que o licitante ofereça preços abaixo dos preços de mercado
quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio
licitante para os quais ele renuncie à parcela ou à totalidade da
remuneração.
 
Quando todos os licitantes forem inabilitados (fase precedente) ou
todas as propostas forem desclassificadas, a Administração pode fixar
aos licitantes o prazo de oito dias úteis para apresentação de nova
documentação ou de novas propostas escoimadas das causas da
inabilitação ou da desclassificação facultada no caso de convite para 3
dias (art. 48, §3°, Lei 8666/93).
 
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Qualificação diz respeito ao licitante, e classificação diz
respeito à proposta.
 
e) Julgamento
 
Já se viu que o julgamento deve ser objetivo, porque os critérios
para a escolha da melhor proposta devem constar do ato convocatório,
vedando-se a aplicação de critérios ou fatores sigilosos, secretos,
subjetivos ou reservados que possam, ainda que indiretamente, elidir o
princípio da igualdade dos licitantes. Também é vedada a consideração de
qualquer oferta de vantagem não prevista no ato convocatório (art. 44, §1°
e §2°, Lei 8666/93).
 
Todavia, quando a análise da técnica está envolvida, dificilmente se
consegue um julgamento 100% objetivo, de forma que a Administração
deve primar pelo julgamento mais objetivo possível. Também no concurso
em que se escolhe um trabalho técnico, artístico ou científico, é difícil a
realização de um julgamento totalmente objetivo.
 
Os tipos de licitação são critérios de julgamento (cuidado para
não confundir com modalidades de licitação). Os tipos de licitação,
em todas as modalidades, com exceção do concurso e do pregão, são:
 
- o de menor preço;
- o de melhor técnica;
- o de técnica e preço;
- o de melhor lance ou oferta (nos casos de alienação de bens ou de
concessão de direito real de uso). 
 
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 No concurso, cada licitação tem o seu regulamento próprio, que
estabelece os critérios de julgamento. No pregão, por sua vez, vence a
oferta de valor mais baixo.
 
A regra é a de que o tipo de licitação seja o de menor preço.
Todavia, o menor preço nem sempre é o que ostenta o valor
nominalmente mais baixo porque critérios de rendimento e condições de
pagamento interferem na análise do menor preço. Excepcionalmente, a
licitação será processada pelos tipos de melhor técnica e de técnica e
preço, e isso ocorre nas hipóteses do art. 45, §4°, 46, caput e 46, §3°.
 
 O art. 45, §4° estabelece obrigatoriamente o tipo de licitação técnica
e preço para a contratação dos serviços de informática, permitindo o
emprego de outros tipos de licitação nos casos indicados por decreto do
Poder Executivo.
 
É cabível os tipos de licitação melhor técnica ou técnica e preço para
serviços de natureza predominantemente intelectual, tais como elaboração
de projetos, cálculos, fiscalização, etc (art. 46, caput). Os tipos de licitação
melhor técnica e técnica e preço também são cabíveis para fornecimento
de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto
(art. 6°, V, L 8666/93) majoritariamente dependentes de tecnologia
nitidamente sofisticada e de domínio restrito (art. 46, §3°).
 
O procedimento para o julgamento da licitação do tipo “melhor
técnica” consta do §1° do art. 46. Os proponentes apresentam dois
envelopes de propostas: um contendo a proposta técnica, e o outro a
proposta de preço. Inicialmente são abertos os envelopes de proposta
técnica e todas as que satisfaçam as condições mínimas previstas no ato
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convocatório serão ordenadas.
 
Em seguida, são abertos os envelopes das propostas de preços, as
quais igualmente serão ordenadas. Caso o melhor proponente, quanto à
técnica seja o melhor ofertante do preço, será o vencedor. Do contrário, a
Administração deverá negociar com o licitante melhor classificado na
proposta técnica, tendo como referência a melhor proposta de preço
apresentada. Se ele aceitar rebaixar o preço, será o vencedor. Havendo
impasse, a Administração deve negociar com os demais proponentes na
ordem de classificação sucessivamente até que haja acordo para
contratação.
 
Tem prevalecido entendimento de que é preciso que o licitante
rebaixe seu preço a ponto de igualar ao menor preço oferecido. De forma
que, nem sempre, a melhor proposta classificada na técnica será
escolhida. Há quem entenda diferentemente, porque a lei fala em
negociação, e estabelece que a melhor proposta de preço é referência
para dita negociação, possibilitando então entendimento de que não é
preciso igualar a melhorproposta de preço. Conforme art. 43, §2°, da L
8666, igualmente são dois os envelopes contendo as propostas, um
relativo à proposta técnica e o outro à proposta de preço.
 
A avaliação e valorização das propostas técnicas e de preço será
feita de acordo com os pesos preestabelecidos no ato convocatório. De
forma que, se à proposta técnica for conferido peso significativo, é
possível obter eventualmente uma proposta técnica melhor do que seria
obtida no tipo de licitação melhor técnica.
 
A comissão de licitação é a responsável pela habilitação e pelo
julgamento. Ela pode ser permanente, caso em que a investidura de seus
membros não excederá a um ano, sendo vedada a recondução da
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totalidade de seus membros para a mesma comissão no período
subsequente. A comissão pode ser especial, quando for formada para
julgar uma ou algumas licitações em específico. Em todo caso, é formada
por no mínimo três membros, sendo dois deles servidores qualificados
pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração
responsáveis pela licitação. Os membros das comissões respondem
solidariamente pelos atos praticados pela comissão, salvo se posição
divergente estiver registrada fundamentadamente em ata.
 
f) Homologação e adjudicação
 
São atos da autoridade competente. A comissão termina o seu
trabalho com o julgamento e remete os autos da licitação para a autoridade
competente, que normalmente é aquela que determinou a abertura da
licitação, para fins de homologação e adjudicação. Não obstante haja
certa divergência na ordem destes atos nos artigos 38, VII, e 43, VI,
prevalece este último artigo, o qual estabelece a ordem dos atos de
homologação e adjudicação. Esse artigo prevalece porque é o que trata
do procedimento.
 
No momento anterior ao da homologação a autoridade fará uma
análise de mérito e de legalidade do procedimento licitatório. Havendo fato
superveniente que altere o interesse público, admite-se a revogação da
licitação. Aliás, a exigência de que ocorra o fato superveniente capaz de
alterar o interesse público, propiciando a revogação da licitação, é
novidade da Lei 8666/93.
 
Antes dela, a licitação podia revogar a licitação e não precisava
explicitar o fato superveniente capaz de justificar o interesse público. Pelo
controle de legalidade, a autoridade aferirá se existe algum vício na
licitação. O vício pode ser sanável ou não, e pode comprometer todo ou
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parte do procedimento.
 
Caso o vício comprometa todo o procedimento, anula-se toda a
licitação. Caso o vício comprometa parte do procedimento, anula-se a
partir do vício e se retoma a prática dos atos desde então. Não havendo
razão para revogar e nem anular a licitação, a autoridade fará a
homologação.
 
Em seguida, ocorre a adjudicação que é a atribuição do objeto da
licitação ao licitante vencedor. Questiona-se se a licitação dá direito ao
licitante vencedor à contratação ou mera expectativa de direito de ser
contratado. Embora haja divergências doutrinárias a respeito, a melhor
doutrina é no sentido de que, a princípio, a contratação deve ocorrer
porque é decorrência lógica da licitação, principalmente se considerarmos
que a revogação exige a existência de fato superveniente que altere o
interesse público.
 
De modo que, se nem mesmo a revogação é amplamente admitida,
como seria possível admitir a decisão de não contratar pura e simples. Em
suma, a Administração deve adotar alguma das seguintes providências: ou
anula ou revoga a licitação ou contrata.
 
 A adjudicação acarreta os seguintes efeitos:
 
a) vincula o vencedor nos termos de sua proposta;
b) libera os demais licitantes;
c) coloca o adjudicatário em condições de ser contratado.
 
 6. Recursos decorrentes da licitação
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A Lei 8666/93 prevê os seguintes recursos dos atos da
Administração decorrentes da aplicação da lei:
 
Recurso hierárquico, nos casos de: a) habilitação ou inabilitação do
licitante; b) julgamento das propostas; c) anulação ou revogação da
licitação; d) indeferimento do pedido de inscrição ou registro cadastral sua
alteração ou cancelamento; e) rescisão do contrato por decisão unilateral
da Administração; f) aplicação das penas de advertência, suspensão
temporária e multa. 
 
 O prazo do recurso hierárquico é de cinco dias úteis em todas as
modalidades, com exceção do convite, em que ele é de dois dias úteis.
 
 Representação: aplicada contra ato relacionado com objeto da
licitação ou do contrato de que não caiba recuso hierárquico.
 
 O prazo é de cinco dias úteis em todas as modalidades, com
exceção do convite, em que o prazo é de dois dias úteis.
 
 pedido de reconsideração: tem como objeto atacar a declaração de
inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública que está
prevista no art. 87, IV e §3° da L 8666/93.
 
 O prazo do pedido de reconsideração é de 10 dias úteis.
 
 7. Licitação deserta e fracassada:
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a) Licitação deserta: ocorre quando NENHUM interessado requerer a
participação na licitação. Ocorrendo a licitação deserta surge a hipótese da
licitação dispensável prevista no art. 24, V, L 8666/93, desde que a
licitação justificadamente não pode ser repetida sem prejuízo para a
Administração mantidas todas as condições preestabelecidas no ato
convocatório.
 
 b)Licitação fracassada: ocorre quando TODOS os licitantes forem
inabilitados ou TODAS as propostas forem desclassificadas, caso em que
o art. 48, §3° faculta à Administração que conceda um novo prazo para
apresentação de documentação ou de propostas conforme o caso,
escoimadas das causas que determinaram a inabilitação ou a
desclassificação.
 
 
Exercício 1:
Relativamente à licitação, podemos dizer que:
I - A adjudicação é ato pelo qual se atribui o objeto da licitação ao proponente que haja apresentado a melhor
proposta.
II - O tipo de licitação de técnica e preço será obrigatoriamente utilizado quando o objeto da licitação for a
contratação de bens e serviços de informática.
III - Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que
atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento
das propostas, observada a necessária qualificação.
É correto que:
A - apenas a afirmação I está correta. 
B - apenas as afirmações I e II estão corretas. 
C - apenas as afirmações I e III estão corretas. 
D - todas as afirmações estão corretas. 
E - todas as afirmações estão incorretas. 
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Exercício 2:
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Considerando as afirmações abaixo:
I. Edital é o meio pelo qual os interessados tomam conhecimento da licitação, sendo convidados para dela
participar.
II. O edital da licitação deve ser rigorosamente cumprido,estando a administração vinculada ao que nele está
contido.
III. O edital não pode conter especificações exageradas que levem a privilegiar algum concorrente.
É correto afirmar que:
A - todas as afirmações estão corretas. 
B - todas as afirmações estão incorretas. 
C - apenas a afirmação I está correta. 
D - apenas as afirmações I e II estão corretas. 
E - apenas as afirmações I e III estão corretas. 
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Exercício 3:
A licitação é dispensável nas seguintes hipóteses:
I. guerra ou grave perturbação da ordem;
II. desinteresse pela licitação anterior;
III. venda de bem imóvel para outro órgão da Admnistração Pública,
independentemente de qualquer outro requisito;
IV. contrataão de serviços técnicos de gerencimaneto de obras, com
profissionais de notória especialização.
Está correto o que se afirmas APENAS em:
A - I e II 
B - I e III 
C - II e III 
D - II e IV 
E - III e IV 
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Exercício 4:
A locação de imóvel, para nele funcionar determinado serviço público, será uma modalidade de
contratação que
A - depende de prévia licitação, em qualquer caso 
B - pode dispensar a licitação, nos casos previstos em lei 
C - não exige licitação, nos casos previstos em lei 
D - prescinde de licitação em qualquer caso 
E - N.D.A. 
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