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UNIP CIÊNCIAS JURÍDICAS - 1º SEMESTRE ATIVIDADES PRÁTICAS SUPERVISIONADAS PROFESSORA: MARIA APARECIDA DOMINGOS ATIVIDADES PRÁTICAS SUPERVISIONADAS A HIERARQUIA DAS NORMAS SEGUNDO KELSEN ALUNOS: MARIANE MACHADO BARBOSA MAYARA GUARSONI DADÁRIO PATRÍCIA ALVES SILVA PINTO ANTÔNIO MARCOS ROMEIRO MARCOS GONÇALVES GOMES ASSIS/SP 2013 A HIERARQUIA DAS NORMAS SEGUNDO KELSEN [...] uma ciência jurídica objetiva que se limita a descrever o seu objeto esbarra com a pertinaz oposição de todos aqueles que, desprezando os limites entre ciência e política, prescrevem ao Direito, em nome daquela, um determinado conteúdo, quer dizer, creem poder definir um Direito justo e, consequentemente, um critério de valor para o Direito positivo. [...] Prefácio à segunda edição de Teoria Pura do Direito (Hans Kelsen) . RESUMO O presente trabalho faz uma breve explanação sobre a Hierarquia das Normas, tendo por norte a edição brasileira de Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, em especial o capítulo V, denominado Dinâmica Jurídica. Foi também importante para o desenvolvimento deste estudo a consulta à consagrada obra Filosofia do Direito do célebre jurista Miguel Reale, e de outras fontes, não menos expressivas, as quais estão referenciadas no final deste trabalho. ABSTRACT This paper gives a brief explanation of the hierarchy of norms, with reference of the Portuguese version to the book Pure Theory of Law by Hans Kelsen, in particular Chapter V, called ‗Dinâmica Jurídica‘. It was also important for the development of this study refers to the dedicated work ‗Filosofia do Direito‘ of the celebrated Brazilian jurist Miguel Reale, and other sources, no less expressive, which are referenced at the end of this work. SUMÁRIO INTRODUÇÃO............................................................................................................ 5 DESENVOLVIMENTO................................................................................................ 6 CONCLUSÃO........................................................................................................... 10 REFERÊNCIAS......................................................................................................... 11 5 INTRODUÇÃO Foge de nosso objetivo discorrer de forma completa sobre a obra Teoria Pura do Direito, mas uma explanação se faz necessária para que possamos nos enveredar especificamente no tema proposto, ou seja, a hierarquia das normas sob a ótica do pensamento Kelseniano. Hans Kelsen, em 1934, publicou a "Teoria Pura do Direito", uma de suas obras mais importantes. Ele nasceu na cidade austríaca de Praga, no ano de 1881. Fundou a Escola de Viena, onde lecionou por um período 10 anos (1919-1929). Morreu nos Estados Unidos da América no estado da Califórnia, em 1973. Kelsen inovou todas as explicações dadas ao Direito, distinguindo as Ciências Jurídicas de outras áreas do conhecimento. Tenta explicar o direito por meio de uma doutrina lógica e precisa, contendo métodos fixos pelos quais se chegariam a um resultado irrefutável. A referida ciência, proposta por ele, deveria desempenhar o papel de identificar e descrever as normas que integram determinado ordenamento jurídico. Hans analisa nos modelos das ciências da natureza as relações de causa e efeitos, cujo principio é de causalidade, em que os cientistas formulam leis gerais para a transmissão do conhecimento e assegurar a hipótese de previsibilidade de ocorrência dos eventos. Neste sentido, o autor infere ao seu rebento a estrutura do dever-ser, através do principio da imputabilidade, em que um fato torna-se condição de outro conectado com o anterior por uma vontade atributiva do vínculo. Surgem desta forma, as normas primárias – sanções – tidas como verdadeiras normas e as normas secundárias, ou também denominada reflexo da primária, sendo normas que evidenciam condutas. Entretanto, as normas secundárias, são normas dependentes, tendo sua identificação somente a partir das normas sancionadoras, ou primárias. Por outro lado, revela Kelsen, a existência de um "mínimo de liberdade", em que nem sempre a conduta humana estará incorporada em uma sanção. Ao estabelecer a estrutura do dever na norma jurídica, o autor se preocupa em diferenciar o dever da moral e da religião, de modo que a sua validez ou vigência se prende a uma ordem escalonada, à uma hierarquia, independente do reconhecimento e da vontade dos indivíduos, ou seja, de sua eficácia. 6 DESENVOLVIMENTO Kelsen estabelece uma hierarquização das normas, atribuindo a existência destas na dicotomia: Norma superior-fundamental X Norma inferior-fundamentada. A primeira sempre direciona esta última. A norma superior-fundamental é quem regula e institui a criação e os métodos utilizados na norma inferior-fundamentada. Entretanto, o autor se depara com uma resistência: se há sempre uma superior- fundamental, isto é, se a Constituição direciona as normas inferiores, como ocorre a existência de uma norma superior a ela, que a oriente? Surge nesse momento a norma "hipotética" fundamental, a qual se estabelece como uma pressuposição, uma hipótese capaz de dar identidade e identificar as normas da ordem jurídica. Em principio, desempenha o papel de desvincular o direito das deduções, dos pensamentos metafísicos, no entanto, Kelsen se vê obrigado a utilizar da transcendentalidade para justificar sua teoria. Assim a norma "hipotética" fundamental trata-se de um pensamento, uma pressuposição situada em um plano superior e inacessível, estando além do ordenamento jurídico, mas, é ela quem confere, segundo o autor, validade a todo o ordenamento jurídico. Para Kelsen, o direito só existe dentro de um ordenamento jurídico imposto pelo Estado, desta forma, a justiça se estabelece na aplicação de tais normas. Neste caso, para ele, é irrelevante avaliar a norma jurídica como justa ou não, devido acreditar que o conceito de justiça é relativo, desta forma a injustiça é concebida somente se as normas contidas no ordenamento não estiverem de acordo com a norma superior fundamental, isto é, aquela que direciona e fundamenta as outras normas tidas como inferior-fundamentada. Outro caso de injustiça da norma que o autor vienense admite, ocorre quando a norma utilizada na aplicação é oriunda de um órgão que não possui competência para legislar determinada matéria. Neste sentido, Kelsen peca ao não estabelecer o conceito de justiça, afinal, nem sempre a justiça estará disposta na norma. Além, de que muitas vezes, os próprios órgãos competentes legislam leis arbitrárias que beneficiam somente uma ínfima parcela da sociedade. Em outras palavras, para Kelsen a justiça ocorre somente quando há subsunção da norma ao caso concreto, acabando assim, por limitar demasiadamente a função do julgador, que estará direcionado a norma exercendo apenas um papel mecânico, e não observando os princípios gerais do direito. 7 O direito possui a particularidade de regular sua própria criação, logo uma norma só é valida porque foi criada e determina por outra norma superior àquela. Essa relação de criação é denominada por kelsen de supra-infra-ordenação. A norma que regula a produção é a norma superior e anorma produzida é a norma inferior. O modo de criação, função e aplicação das normas inferiores são determinados pelas normas hierarquicamente superiores. Muitas vezes ainda, é determinado o conteúdo a ser disposto na norma inferior. No entanto, kelsen ressalta que pelo menos a norma superior deve estipular qual é o órgão criador da norma inferior. Para o pensamento Kelseniano, as normas não ocorrem isoladamente, mas em conjuntos, chamados "ordens". A partir da norma geral "não matar outros seres humanos", segue-se dedutivamente que A não deve matar B. Kelsen chama isso de forma "estática". Embora o ordenamento jurídico forma uma hierarquia, ele é "dinâmico", em que o seu princípio ordenador é a autorização. Cada norma relativamente "superior" autoriza alguém (um indivíduo ou um órgão, principalmente do Estado) a criar normas relativamente inferiores. Nesse entendimento, encontra-se a característica específica do direito positivo, portanto, de toda a lei, que regula a sua própria criação. Este processo pode resultar em múltiplas e mutuamente desiguais fios de hierarquia, como os fios legislativo, executivo e judicial. Em cada vertente, em cada ponto do processo de norma-criação, muitos fatores extras podem ser levados em conta como a moral, a política etc. As normas, no direito comum, deve seguir um critério de escalonamento assemelhados a uma pirâmide; os diplomas estão colocados em um sistema que, na base estão as normas inferiores e no seu ápice a norma mais superior. Devem estar estruturadas de tal forma que deve haver uma ―lei mãe‖, que sirva de norte para as outras, que direcione as demais. As inferiores devem ser sentidas como se tivessem saídas do ventre da lei maior. No caso específico do Direito brasileiro todas as leis existentes devem ser ajustadas a nossa Carta Magna, ou seja, à Constituição Federal, promulgada no ano de 1988. Então, sinteticamente, o nosso ordenamento está estruturado hierarquicamente na seguinte conformidade: 8 1. CONSTITUIÇÃO FEDERAL As normas constitucionais estão no topo do ordenamento jurídico, estando assim, hierarquicamente, superior a todas as demais regras jurídicas. Nenhuma outra norma pode contrariar um preceito constitucional, sob pena de incorrer no vício da inconstitucionalidade. Tem seu fundamento na Soberania Nacional, ou seja, na independência e exclusividade de resolução de questões internas, e organização político-jurídica do país. A Constituição Federal organiza os elementos essenciais do Estado, quais sejam: regular a forma do Estado, a forma de seu governo, os modos de aquisição e exercício do Poder, estabelecendo quais são seus órgãos e seus limites de ação, além dos direitos e garantias fundamentais dos homens e cidadãos. 2. LEIS COMPLEMENTARES Diferenciam-se entre si pela matéria e pela forma do processo legislativo. A Lei Complementar trata de matérias especificamente previstas na Constituição Federal e que exige um maior rigor no formalismo do processo legislativo, através do quorum mínimo de aprovação da maioria absoluta. 3. LEIS ORDINÁRIAS A Lei Ordinária trata de matéria não reservada pela Constituição Federal à Lei. Exige um menor rigor no formalismo do processo legislativo, através do quorum mínimo de aprovação da maioria simples. Sua matéria é "residual", ou seja, ela só poderá tratar de assunto que tenha sido "deixado de lado" pela Lei Complementar. Por isso a Lei Complementar esta acima da Lei Ordinária. 3. MEDIDAS PROVISÓRIAS E LEIS DELEGADAS A Medida Provisória tem força de lei e é adotada pelo Presidente da República em caso de relevância e urgência, mas que tem a necessidade de submissão imediata à apreciação do Congresso Nacional. A Lei Delegada é elaborada pelo Presidente da República, mediante delegação do Congresso Nacional. 9 4. RESOLUÇÕES São os instrumentos com os quais haverá regulamentações de matérias dentro dos limites de ação de cada uma das Casas do Congresso Nacional, isoladamente. É que as casas - Senado e Câmara - cada qual, possui um rol especifico de atribuições que serão só suas, dentro de todas aquelas que o Congresso Nacional, como um todo, possui, e que são paralelas às suas atividades ligiferantes. 10 CONCLUSÃO Os ordenamentos jurídicos de vários países se estruturam neste escalonamento, a pirâmide de Kelsen, inclusive o Brasil. A Constituição Federal está no topo da pirâmide porque ela é lei fundamental e a expressão do Poder organizacional, estatal que emana do povo e para ele é feita por seus representantes eleitos. Portanto, a pirâmide representa a hierarquia das normas dentro do ordenamento jurídico e esta estrutura exige que o ato inferior guarde hierarquia com o ato hierarquicamente superior e, todos eles, com a Constituição, sob pena de ser ilegal e inconstitucional - chamada de relação de compatibilidade vertical. Em todo país existe forçosamente a necessidade de ser por todos aceita certa ordem jurídica, com o reconhecimento de que os seus preceitos devem ser observados, sob pena de se aplicarem sanções precisas e predeterminadas. Se existe Constituição, ela representa o grau máximo da hierarquia legal. Mas, acima dela, porém, há uma norma não escrita, logicamente necessária, que diz: — "O que nesta Constituição se pactua deve ser mantido". Como vimos, o Direito não é senão um sistema de preceitos que se concatenam, a partir da Constituição, que a norma fundamental manda cumprir, até aos contratos privados e às sentenças. Desse modo, a concepção kelseniana redunda em um monismo normativista, do ponto de vista da atividade jurisprudencial. Consiste essa doutrina em dizer que para o jurista a realidade não pode ser vista a não ser como sistema de normas que se concatenam e se hierarquizam. Todo o mundo jurídico não é senão uma sequência de normas até atingir, sob forma de pirâmide, o ponto culminante da norma fundamental, que é "condição lógico-transcendental" do conhecimento jurídico. 11 REFERÊNCIAS 1. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito [tradução João Batista Machado] – 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. 2. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. 3. A Pirâmide de Kelsen e O Controle de Constitucionalidade. Sub Judice. Disponível em <http://subjudice.net/2011/02/a-piramide-de-kelsen-e-o-controle-de- constitucionalidade/. Acesso em 03 mai. 13. 4. Pure Theory of Law. Wikipedia. Disponível em <http://en.wikipedia.org/wiki/Pure_Theory_of_Law>. Acesso em 12 mai. 13.
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