Fundamentos do Direito Penal

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VII FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL 
 
 
 
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 Sistema penitenciário gaúcho – os culpados pelo sistema penitenciário gaúcho atu-
almente estar desta forma são os poderes legislativo federal e executivo. 
 ! O poder legislativo estadual não faz lei penal, somente o poder legislativo federal. 
DESVIOS, CRIMES E CRIMINOSOS 
 Conceito Formal de Crime: aquilo que está proibido por lei sob ameaça de pena, 
previsto no CP. É fato típico e antijurídico que está descrito em lei, é a conduta que a norma 
penal descreve. 
 Conceito Material de Crime: não basta estar previsto em lei, a violação tem que ser 
significativa, a violação do bem jurídico penalmente tutelado. São aqueles bens imprescindí-
veis para a convivência social: vida, liberdade, honra, patrimônio. 
 O crime não é um fenômeno natural, depende da sociedade querer criminalizar ou 
não. 
 O desvio é aquilo que não é crime, o uso de drogas ilícitas, como o álcool e o cigarro. 
Alguns afirmar que quem é desviante pode ser tornar um criminoso. O crime é comum em 
face do desvio, existe um numero aceitável de crime para cada sociedade, quando deixa de 
ser aceitável, era chamado de Anomia (desvios de leis naturais, anarquia). A sociedade cria 
uma percpectiva de que os criminosos são desviantes. Para Durkheim o crime é normal. 
 Pichação, Grafitte e Pixo: muro de Berlim é o maior painel de gafittes, que era uma 
forma de protesto. O pixo é a grafia utilizada pelos praticantes da pichação. 
 Como os desvios se transformam em crimes: 
 Modelos Consensuais – política criminal 
 Neste modelo, a lei serve para TODOS. 
“O que é direito?” 
 O direito penal é a consequência de um modelo consensual, a lei serve para defen-
der a sociedade, tendo em vista que todos concordam que é o criminoso. 
 ! Nem todo assassino é criminoso, porque existem pessoas que matam em legítima 
defesa. 
 Os atos considerados ameaçadores pela sociedade são designados como crimes, e, 
ainda, as leis são construídas com base na sociedade. 
 
 
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 Modelos conflitivos 
 Neste modelo, as leis servem para ALGUNS, e não para todos. 
 A sociedade não concorda sobre quem deve ser o criminoso, a sociedade está em 
constante conflito. As leis expressam valores dominantes e servem aos interesses dos po-
derosos. 
 História do Direito Penal 
 A transição do direito penal do terror para o iluminismo – as pessoas têm direitos e 
os Estados não pode violar esses direitos. O direito penal surgiu como normas estatais no 
surgimento do Estado com a Revolução Francesa. Surge não com o próprio homem, porque 
para existir direito penal é necessário que existam princípios, na época, havia vingança. 
 Vingança Privada 
 Vingança Pública: começa a ter uma organização, o Estado-Poder tem o monopólio 
da Justiça. 
 Vingança Divina: para saciar os deuses 
 Hoje, a regra é que a responsabilidade é individual, cada um responde por aquilo que 
faz. 
 A Lei de Talião humaniza os direitos penais por que limita, se alguém faz o mal, não 
se pode retribuir mais do que o mal que foi feito. 
 Direito Penal do Terror: Focault – Vigiar e Punir 
 Direito Medieval – caráter público, pena de morte sob formas cruéis, composição: 
excepcionalmente não se aplicava a pena de morte sob a forma cruel. 
 Idade Média – falsos Fredericos era crime se apresentar como Frederico. Mendicân-
cia era crime e ciganos também era considerado crime. O Estado era soberano e exigia a 
reparação do crime, surgiram os confiscos. No Brasil, é autorizado o confisco, exceto em 
tráfico de drogas. 
 Alemanha Ordenação de 1714: sem processo, mortos na roda: prendiam as pesso-
as na roda, batiam com facão de prancha ou de talho, depois colocavam a pessoa viva em 
cima da roda e deixavam os cachorros comer. 1718: mortos por decapitação, mulheres e 
crianças eram açoitadas, marcadas e expulsas. 
 
 
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 Direito Penal canônico: humaniza o Direito Penal e produz a inquisição. Os here-
ges eram queimados na fogueira para limpar os pecados, limpar o corpo e salvar a alma. Na 
inquisição começa a ideia de que se deve salvar os criminosos. Pluralismo Jurídico: vários 
códigos regendo uma sociedade. Na idade média, havia as leis do rei, dos grandes senho-
res, etc. 
 Thomas Hobbes: defendia o absolutismo, mas o rei também deveria obedecer 
às regras. 
 Regras Gerais do Direito Penal: legalidade, proporcionalidade e humanidade 
das penas. 
 Controle social e Direito Penal 
 O direito penal serve para controle social, somente o direito penal pode tirar a liber-
dade de uma pessoa. O direito penal está abaixo apenas do direito constitucional. O contro-
le social vinculado ao direito penal molda os valores dos cidadãos, ou seja, as pessoas po-
dem fazer qualquer coisa, desde que não sejam presas. Por exemplo: é permitido matar 
alguém, mas, somente em casos de legítima defesa. 
“Qualquer forma de controle social procura criar uma espécie de conformidade, de solidarie-
dade e de continuidade num grupo” 
 Controle Social Informal: exemplo – ser obrigado a aprender outra língua para se 
comunicar. Neste tipo de controle social, não existe a aplicação da lei, compreende 
outros tipos de mecanismos, como a educação, escola, medicina, trabalho, igreja, 
mídia, que atuam na manutenção e regulação das relações sociais. 
 Controle Social Formal: em sentido estrito compreende a polícia, a justiça e os pre-
sídios, já em sentido amplo, engloba os cidadãos, os criminosos, as vítimas, e o es-
quadrão da morte. 
 Direito Penal do Fato 
 Não importa se a pessoa é boa ou ruim, o que importa é que ninguém pode praticar 
atos criminosos, sendo assim, o que importa é o FATO e não o autor. 
 
 
 
 
 
 
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Polícia  Justiça Presídios 
Cidadãos – Criminosos – Vítimas – Esquadrão da morte 
 
 
 
! A criminologia oscila entre o direito penal e a sociologia. O direito penal trabalha diretamen-
te com as leis 
 Direito Penal do Inimigo 
 Devem existir duas legislações (cidadão (criminoso) e inimigos (terroristas)), é o con-
trário do Direito Penal do autor e do fato. O cidadão tem direito a todas as garantias do pro-
cesso penal, já o inimigo não tem garantias do devido processo legal e da presunção de 
inocência, por exemplo. 
Mas quem merece ser o inimigo e o cidadão? 
 Bem, os inimigos são os terroristas porque não reconhecem o seu Estado e querem 
acabar com o Estado inteiro, não respeitando nada, por isso, não são dignos de garantias 
constitucionais. O cidadão é o criminoso, porque são pessoas que, apesar de tudo, reco-
nhecem o Estado e, por isso, tem as garantias constitucionais garantidas. 
 !Quando não há ato criminoso, mas há planos para cometer algum crime = FORMA-
ÇÃO DE QUADRILHA 
Lei e Ordem 
 Mais penas mais punições porque isso defende a sociedade. 
 - Prisão perpétua; 
 - Pena de morte; 
 - Tolerância zero; 
 - Assessor Reagan 1981/1989; 
Política Criminal 
Poder Legislativo 
Federal 
 
Sistema Penal 
CONTROLE SOCIAL INFORMAL 
 
 
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 - Causa do crime é o livre arbítrio, é a consequência direta com o que se faz com a 
pessoa. 
 - Mais penas e/ou efetividade policial; 
 A pena é a defesa da comunidade. 
Direito Penal Tradicional 
 A base é a legalidade, ou seja, a lei. 
 - Legalismo – Modernidade 
 - Modelo Conflitivo: conduta do cidadão e a Lei. 
 - Objetivismo: crime – Juiz – Lei Penal. A questão objetiva ocorre quandohá cometi-
mento de algum crime e o juiz analisa e aplica a Lei Penal, podendo inclusive, absolver o 
réu. 
Janelas Quebradas 
 O Estado está presente, existem políticas públicas de segurança e inclusão; 
 - COMPSTAT: computer statistics; 
 - Não basta apresentar o direito penal, deve haver políticas públicas, não constrói 
política criminal. 
 
Garantismo 
 - Legalismo – Modernidade; 
 - Modelo Conflitivo; 
 - Objetivismo: crime – juiz – lei penal; 
 - Serve para garantir a liberdade; 
 - Tradição iluminista; 
 - Princípios Constitucionais; 
 - Defesa do mais fraco (cidadão). 
Minimalismo 
 - Radical discriminação; 
 - Crimes contra a vida e liberdade sexual; 
 - Propõe o direito penal mínimo. 
 
 
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Abolicionismo 
 - Não tem crime, não tem problema; 
 - Antilegalismo, Anarquismo, Religiosidade, Humanismo; 
 - Subjetivismo: problema, apropriação de questão, acordo; 
 - SP: aparato ideológico. 
 Direito Penal Subjetivo: é o direito de punir que é facultada ao Estado. O limite é o 
direito do cidadão à liberdade. Porém, o direito à liberdade não é absoluto. 
 Direito Penal Objetivo: normas penais. É direito público, o estado monopoliza o uso 
da pena, serve para defesa da comunidade. 
Ciências Penais Normativas 
 O direito penal é normativo porque é baseado em leis. 
Direito Penal: código penal, parte geral e parte especial. 
Direito Processual Penal: CPP 
Execução Penal: LEP 
Direito Contravencional: a pena de contravenção é sempre prisão simples, nunca superior a 
1 ano. 
Ciências Penais Não Normativas 
 Não segue nenhuma norma, é um conjunto de conhecimento que versa sobre um 
determinado assunto para atuar no Direito Penal. 
Criminologia 
Medicina Legal 
Criminalística 
Psiquiatria Forense 
Direito Penal x Direito Constitucional 
 A principal relação é a hierarquia e a subordinação. O direito penal deve obedecer 
aos Princípios e direitos Constitucionais. A Constituição é o marco fundante do ordenamento 
jurídico de um Estado Democrático de Direito, o que faz com que todas as normas devam 
estar vinculadas e subordinadas aos mandamentos constitucionais. 
 
 
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Direito Penal x ECA 
 O ECA estabelece a proteção da criança e do adolescente. Os crimes são punidos 
mais severamente quando envolver crianças. Quando um adolescente pratica algum ato 
infracional análogo a um crime de homicídio, deve cumprir medida socioeducativa de até 3 
anos e no mínimo de 6 meses, a internação é a maior medida. A criança pode praticar con-
duta descrita como crime, mas não será julgada como um adulto, como no Direito Penal, 
deverá ter acompanhamento psicológico, a criança sempre deve ser assistida e não pode 
ser punida. 
Direito Penal x Direito Administrativo 
 Assim como o Direito Penal, o Direito Administrativo também realiza a proteção de 
bens jurídicos, sendo que o que determina a escolha entre crime e ilícito administrativo são 
critérios de ordem político-criminal. De fato, nos últimos tempos tem ocorrido um processo 
de inflação legislativa que torna cada vez mais difícil definir o espaço de atuação de cada 
esfera. O perigo reside, de um lado, na atribuição de tutela penal a um bem onde a tutela 
administrativa já seria eficaz (e com isso conduzindo a uma intervenção excessiva na vida 
do cidadão, pois o remédio penal é sempre mais amargo); e de outro, na atribuição de tutela 
administrativa a um bem que exige tutela penal para ser efetivamente resguardado, o que 
importa em uma proteção insuficiente ao referido bem. É uma decisão político-criminal que 
define o caráter administrativo ou penal de uma determinada lesão e sobre esta base a res-
pectiva sanção. Em tese, se o fato não lesiona bens ou direitos fundamentais, basta sanção 
pecuniária, para um ilícito administrativo de competência de autoridade administrativa. Caso 
lesione bem jurídico ou direito fundamental, qualifica-se como crime, e logo, de competência 
da autoridade judiciária. Esta questão vem ganhando cada vez mais importância, devido à 
tendência de criminalizar matérias que tradicionalmente pertencem ao escopo do Direito 
Administrativo, utilizando para isto a técnica dos delitos de perigo em vez da dos delitos de 
lesão ou resultado. O problema refere-se à função e legitimidade do Direito Penal e trata-se 
de questão particularmente importante no que se refere aos danos de ordem ambiental, por 
exemplo. 
Direito Penal x Direito Civil 
 A diferença entre direito civil e direito penal, em suma, resume em três aspectos. O 
primeiro é que o Direito Civil pertence ao ramo privado do Direito, enquanto o Direito Penal 
faz parte do ramo público. O segundo aspecto encontra-se na tipicidade do crime. O legisla-
dor tipificou e elencou devidamente todos os crimes na lei. Se não está devidamente legis-
lado, então não se pode considerar crime, e, portanto não pertence ao Direito Penal. O ter-
 
 
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ceiro aspecto é a pena a ser aplicada. No Direito Civil, a pena é sempre para regular a rela-
ção entre as partes envolvidas. Pode tratar-se de uma compensação, uma obrigação de 
devolução, uma multa, ou outras sanções viradas a satisfazer o interesse da outra parte. No 
Direito Penal, a sanção pode assumir várias vertentes e culminar com a prisão. Noutros sis-
temas jurídicos, como o americano ou o chinês, a sanção pode culminar com a pena de 
morte. Neste caso, a intenção não é ir de acordo com as exigências da outra parte, mas a 
satisfação de um interesse maior do Estado, de restabelecimento da ordem social. 
Direito Penal x Direito Empresarial 
 Crime falimentar. 
 
Direito Penal x Direito do Trabalho 
 Proibição de greve. 
Direito Penal x Direito Penal Internacional 
 Aplicado quando há uma relação entre crime entre países. Ex. extradição. 
Direito Penal x Direito Internacional Penal 
 Acordos, tratados que buscam reprimir a criminalidade em âmbito nacional. 
Norma Penal 
 Preceito primário (conduta) + preceito secundário (sanção) 
 A norma penal não proíbe, mas diz que o preceito primário deve ser obedecido sob 
pena de sanção. 
 Características: 
- exclusividade: só a norma penal define o que é crime 
- imperatividade: o sistema deve imperativamente perseguir quem pratica a conduta prevista 
na norma penal e faze-la cumprir o preceito secundário. 
- generalidade: deve valer para todos 
- abstratividade: deve ser aplicada para o futuro, apenas. 
 
 
 
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 Classificação: 
 Norma Penal em Sentido Estrito e em Sentido Lato: É um preceito incompleto, 
genérico ou indeterminado, que precisa da complementação de outras normas. A doutrina 
distingue as normas penais em branco em sentido lato e em sentido estrito. As normas pe-
nais em branco em sentido lato são aquelas cujo complemento é originário da mesma fonte 
formal da norma incriminadora. As normas penais em sentido lato não são incriminadores, 
são artigos que definem os princípios que são crimes. 
 Norma penal não incriminadora permissiva – exclusão de ilicitude arts. 23 ao 
26/CP. 
 Norma penal não incriminadora exemplificativa – apenas explicam o conceito. 
 A norma penal em branco é incriminadora, no entanto, é uma norma incompleta, 
como por exemplo, a lei de drogas. Não especifica o que é droga, é necessário que a norma 
penal em branco tenha uma precisão, ou seja, na lei de drogas, é necessário que haja uma 
portaria da ANVISA referindo o que é droga ilícita. A norma penal em branco é incompleta, 
precisa de complementação. 
1. Preceito Primário da norma penal em branco:lei comum incompleta – Lei de Drogas 
2. Preceito Secundário da norma penal em branco: complemento – caráter de excepcionali-
dade ou temporariedade – Portaria da ANVISA. 
 A norma penal em branco ofende a legalidade? A lei deve deixar claro o que deve 
ser feito para considerar o que é crime, deve trazer certezas, o que não ocorre com a norma 
penal em branco. 
Princípios Penais 
 São fundamentos do sistema penal que transformam o direito penal do terror em di-
reito penal iluminista. Trouxe a ideia de positivar os crimes, daí decorre o Princípio da Lega-
lidade, Art. 5º/CFRB. 
 A moderação no trato do infrator decorre dos Direitos Humanos. Os princípios penais 
ultrapassam as leis, transitam pela politica criminal. Cada teoria tem suas lógicas e princí-
pios, o abolicionismo e a legalidade são a base do direito penal, repassam e compartilham 
determinados valores. 
 O presídio não é humano porque o típico da humanidade é a liberdade. 
 
 
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 Princípio da Legalidade: art. 1º/CP: É o direito subjetivo do cidadão à liberdade, 
este princípio surgiu devido aos abusos do absolutismo. O direito penal é legalista, só serve 
de aplicação do que está previsto em lei. 
 Princípio da Humanidade: ele é aplicado tanto no momento da cominação (que é a 
criação da lei), da aplicação e da execução da pena, devem atender critérios humanos. De-
ve ser racional e proporcional, não existe pena de morte. ou seja, na cominação das penas 
o legislador não pode prever uma pena de morte, por exemplo, já que a constituição limita o 
podes de legislar, bem como o juiz, pois este deve trabalhar com humanidade, ele deve ser 
racional e proporcional. Quando vai calcular a pena de uma pessoa deve aplicar a lei se-
guindo uma lógica. Então, a humanidade esta no momento de legislar, julgar e executar a 
pena. Se a pessoa é condenada a uma pena restritiva de liberdade, basta apenas a restri-
ção de liberdade, pois o presidio tem que ser apropriado pra uma pessoa viver. 
 Esse princípio está previsto no art. 5 da declaração de direitos humanos do homem, 
decreto 1948: Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o de-
gradantes. 
 Essa previsão é igual ao que está previsto no artigo 5o, III - ninguém será submetido 
à tortura nem a tratamento desumano ou degradante; Está previsto também no artigo 5º, 
inciso XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos ter-
mos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; (seria aquele que é 
duro e inútil, mas é discutível); d) de banimento; e) cruéis; 
 A ONU entende que interrogatório que dura mais de 6 horas é considerado tortura. 
 CF art. 5º incisos III E XLVII. São cláusulas pétreas, imutáveis. Apenas com o rom-
pimento da ordem constitucional podem ser mudadas essas cláusulas. 
 Art. 59 CP e 1o LEP: cálculo de direito penal. 
 A pena não deve trazer sofrimento, no entanto, não existe pena sem sofrimento, 
apesar do princípio da humanidade dispor justamente ao contrário. O sofrimento é tanto do 
preso como da família. Alimentação, lazer e trabalho – era isso que deveria ter dentro do 
presídio. 
 Desse modo, no cotidiano da aplicação da pena, o princípio da humanidade obriga a 
tratar as pessoas como pessoas, mesmo que tenham eles praticado um delito. 
 
 
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 A pena é restritiva de liberdade, não infamante ou cruel. Ela obriga a pessoa a perder 
a liberdade, não a dignidade. O estado pode, pois, encarcerá-la, mas não submete-la a con-
dições desumanas. 
 Princípio da Culpabilidade: CF, 5º, “XLV - nenhuma pena passará da pessoa do con-
denado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos 
termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do 
patrimônio transferido.” 
 A culpabilidade traz essa questão da responsabilidade subjetiva. Que a pena não irá 
passar da pessoa do condenado, não existe sucessão nessa responsabilidade. Não há tam-
bém concorrência, como por exemplo, se uma criança mata um colega, nem ele, nem os 
pais irão responder (serem presos), porque os pais não concorreram para isso. 
 Agora, se o pai tivesse dado uma arma para o filho levar para a colega, dai sim ele 
irá responder, porque terá concorrido para isso. 
 Culpabilidade: fundamentação da pena, individualização da pena e proibição da 
responsabilização objetiva. 
 Direito Penal antigo: responsabilidade objetiva (produção de resultado) – a pena 
ultrapassada da pessoa condenada. 
 Código de Hammurabi: 
 Hoje: responsabilidade subjetiva 
 O sujeito é responsável por seus atos, somente ele. 
 A pena não ultrapassa a pessoa do agente - Individualização da pena: cada um irá 
responder na medida da sua culpa, do crime que cometeu. Deve ser levado em conta tam-
bém a reincidência ou não. Não é porque duas pessoas cometeram o mesmo crime, juntos, 
que receberão a mesma pena. 
 Auxílio reclusão: quando alguém comete crime a família da pessoa fica assistida, 
desde que o condenado seja segurado da previdência social. Ou seja, tinha que estas con-
tribuindo para o INSS. Não pode deixar desassistida a família. 
 A culpabilidade justifica o auxílio reclusão, bem como a individualização da pena, 
pois cada pessoa recebe uma pena de acordo com sua participação no fato, não é igual 
para todos. 
 
 
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 O doutrinador Zafaroni criou a ideia da co-culpabilidade: o sujeito é responsável pe-
los seus atos, pelo que escolhe fazer, no entanto, ele define a questão no sentido de que 
algumas pessoas não podem ser responsabilizadas por seus atos, porque elas não teriam 
outra escolha, ou seja, traz a questão de que a sociedade pode ser culpada pelos atos de 
uma pessoa. Traz a questão do porque algumas pessoas progridem e outras não, a questão 
das oportunidades que surgem para alguns e para outros não, ou seja, a sociedade como 
co- culpada pelos crimes que essas pessoas sem chances cometem. Traz também a dis-
cussão da reincidência, porque a pessoa não se torna uma pessoa melhor dentro da prisão, 
porque ela comete novamente crimes? Não deveria existir a ressocialização, reabilitação? a 
pena tem quer ser aumentada ou diminuída? A lei manda aumentar, mas ele diz que não é 
certo, pois a culpa não é do pra somar daquele que é responsável por re-socializar a pes-
soa. 
 Princípio da Igualdade: todos são iguais, caput do art. 5o: Todos são iguais perante 
a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros 
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e 
à propriedade, nos termos seguintes No direito penal esse princípio é relativizado, pois a 
igualdade do caput é formal, e não material. Há uma gigantesca diferença no âmbito do di-
reito penal, uma vez que a classe social e outros aspectos são levados em consideração, o 
fato de a pessoa ser defendida por advogado particular ou pela defensoria também retrata 
uma desigualdade. 
 Deveria ser igual, mas não é. O que se faz pra minimizar essa falta de igualdade? In 
dubio pro reo, eu não preciso provar minha inocência, mas tão somente gerar uma dúvida. 
Num processo crime, a vantagem do réu é essa: gerar dúvida, pois o ônus da prova é do 
MP. 
 Princípio da Individualização da penal: a culpabilidade leva à individualização da 
penal. Este princípio se vincula à noção de cálculo da pena, teoria da pena, e está previsto 
no art. 5, XLVI e na LEP no art. 5º. XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adota-
rá, entre outras, as seguintes: a) privação ou restriçãoda liberdade; b) perda de bens; c) 
multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; LEP, art 5º - os 
condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para ori-
entar a individualização da execução penal. Esse caso não se olha mais quanto tempo fica-
rá preso, a LEP traz como será a execução da pena, ou seja, a pessoa já foi condenada e 
na sua execução também deve ser observada a individualização de cada um. Como por 
exemplo, a separação de homens e mulheres, separação por idade nos presídios, pelo tipo 
de crime cometido, etc... 
 
 
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PRINCÍPIOS NÃOCONSTITUCIONALIZADOS, CONFORME art. 5º, §2º 
 Art. 5º: 
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes 
do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repú-
blica Federativa do Brasil seja parte. 
 1) Princípio da Intervenção mínima: diz que a pena do direito penal deveria ser a 
última ratio. Ou seja, a pena deveria ser a última alternativa. 
 Montesquieu: “quando um povo é virtuoso, bastam poucas penas” 
 Beccaria: “proibir uma enorme quantidade de ações indiferentes não é prevenir os 
crimes que delas possam resultar, mas criar outros novos” 
 Toda ideia da intervenção mínima vem do iluminismo, pela declaração de 1789 no 
art. 8º (traz o princípio da intervenção mínima e da legalidade). 
 Não se pode sair criminalizando todas as condutas, isso não é a solução. Aqui não 
deve ser criado crimes que são irrelevantes. 
 Direito penal é complementar, subsidiário, extremo, e só deve ser utilizado quando 
outros ramos do direito civil não cobrirem tal situação. Isso acaba superlotando os presídios 
e não resolvendo os reais problemas da sociedade. 
 Fragmentariedade: o direito penal não está ai para proteger todos os bens jurídicos, 
apenas alguns considerados mais importantes. 
 Subsidiariedade: o direito penal deve ser a última alternativa para proteger esses 
bens jurídicos. 
 Serve para impedir que o estado, respeitando o princípio da legalidade, crie crimes 
iníquos: pichação? 
 Consequências de não se aplicar esse princípio: banalização. Uma das consequên-
cias da banalização da aplicação do DP é a perda da credibilidade do Estado na aplicação 
do DP. 
 
 
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 Quando ocorreu a passagem do direito penal do terror para o iluminista, Focault diz 
que as pessoas estavam acostumadas com a barbárie, pois eram tão frequentes que as 
pessoas achavam que era normal, isso acabou com a credibilidade do direito penal, pois as 
pessoas não deixavam mais de praticar os atos por serem considerados crimes, porque isso 
tornou-se normal na sociedade. 
 2) Princípio da lesividade: influencia muito a atitude do legislador, pois este so po-
de prever como crime condutas externas, que lesionem o poder jurídico. aqui tem que ser 
avaliado se a conduta praticada fere o direito de alguém. Aqui o comportamento tem que 
lesionar o bem jurídico, dependendo quem furtou e de quem foi furtado. 
 Tem três funções relativas à lesividade: 
 a) Proíbe incriminação de atitudes internas: não pode ter a criminalização da atitude 
interna, o que é o pensamento. Enquanto for uma conduta interna está liberado, o problema 
é que não pode ser exteriorizado, pois daí se tipifica uma conduta criminosa. 
 b) Proíbe incriminar conduta que não exceda o âmbito do autor: o crime de tentativa 
de suicídio não é punido, pois não excede o âmbito do autor. Agora, o induzimento ao suicí-
dio é crime, porque excede esse âmbito. Aqui há vedação da autopunição. A tipificação do 
consumo de drogas não seria contraditória a esse principio? Quem defende diz que quem 
usa drogas prejudica a sua própria saúde. 
 c) Proíbe incriminação de estados ou condições existenciais, bem como de condutas 
desviadas que não afetem qualquer bem jurídico: isso garante a igualdade. Tudo isso nos 
leva a uma questão “eu posso ser quem quiser sem ser perseguido”, eu não posso ser jul-
gado pelo que eu sou, mediante o direito penal do autor, mas sim pelo direito penal do fato, 
ou seja, condenado apenas pelo ato criminoso que cometi, não interessando quem a pessoa 
é. Isso porque o direito penal se baseia no fato, e não na pessoa. 
 3) Princípio da proporcionalidade entre o fato e a pena: parte da ideia de que se 
a pena for proporcional isso será bom porque as pessoas não cometerão crimes, isso por-
que é o fruto da razão. Não pode levar à radicalidade do castigo, como pena de morte, por 
exemplo, pois a pessoa nessa condição não tem nada a perder. Então, praticar mais um 
homicídio não mudará em nada. 
 4) Princípio da insignificância: é o mais utilizado pelo judiciário e fonte de inúmeras 
polemicas. Ainda que uma conduta se amolde ao tipo penal, pode não apresentar relevância 
material. Significa que se a conduta, ainda que descrita no tipo penal, não é relevante mate-
 
 
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rialmente falando, não vamos considerar fato como crime. Ou seja, se subtrair coisa alheia 
móvel e essa coisa for insignificante, isso não é crime. Esse princípio não está na lei. 
 Magnaud, o bom juiz: 
 Descriminalizar condutas que não lesionam o bem jurídico de forma significativa, 
exige que a ofensa ao bem jurídico tenha gravidade. Ainda que uma conduta se amolde ao 
tipo penal, pode não apresentar relevância material e neste caso se afasta a tipicidade por 
que o bem não chegou a ser lesado. 
 Para aplicar esse princípio tem que ser analisado 4 vetores: mínima ofensividade da 
condutado agente (grau da lesão é mínimo), nenhuma periculosidade social da ação, redu-
zidíssimo grau de reprovação do comportamento envolvido e a inexpressividade da lesão 
jurídica provocada. 
 Nunca se admite insignificância em lesão corporal, pois a integridade física é 
bem maior contra o qual nenhuma ofensa deve ser tolerada. 
 Lei Penal no Tempo 
 Trabalha com as modificações da Lei. Há possibilidade do tempo e do fato, das leis e 
do tempo do julgamento. Um crime ocorre durante a vigência de uma lei e a sentença con-
denatória deve ser proferida sobre outra, sendo assim, deve-se saber qual das leis devem 
ser aplicadas. 
! Regra geral: a lei vigente deverá ser aplicada. 
! Exceção: aplica-se a mais benéfica ao réu. 
 Crime praticado em 1941 aplica a norma de 1940 // crime praticado em 1985 aplica a 
norma de 1984. 
1) Homicídio em 1940 deixou de ser crime em 1980 e em 2015 o homicídio deixou de 
ser crime. 
Ou 
 A pena para homicídio era “x”, em 2015 é outra, e o acusado matou uma pessoa em 
2014. Qual seria a pena dele depois? 
 Se o crime se inicia sob a vigência de uma lei, e se consuma sob a vigência de outra, 
qual deve ser aplicada? 
 
 
2017/II Fundamentos do Direito Penal 
16 
 O momento da consumação do crime: todo mundo pensa no crime instantâneo. O 
crime instantâneo tem sua consumação imediata, a consumação não se prolonga, 
sendo assim, a afetação do bem jurídico é instantânea. 
2) Extorsão mediante sequestro. Um “bom sequestro” demora 6 meses. O crime se ini-
cia na vigência de uma lei e se consuma na vigência de outra. No meio do crime, as 
autoridades resolvem alterar a lei. Qual a lei que será aplicada? A regra é aplicar a 
lei vigente. 
Inicio do crime-----------MUDA A LEI------------Final do crime 
Lei A ----------------------Crime---------------------------Julgamento 
Será aplicada a lei “a” no julgamento, porque é a lei vigente, é a regra geral. 
 - lei mais grave não retroage (regra geral)- lei menos grave retroage 
 Lei ultrativa – vale para o futuro. A ultratividade é um princípio do direito que 
tem relação com os princípios da legalidade e da anterioridade da lei. A lei é ultrativa 
quando é aplicada aos fatos ocorridos posteriormente ao fim da vigência. No direito 
penal, quando uma lei posterior pune mais gravemente um fato criminoso, revogando 
de forma tácita ou implícita a lei anterior que o punia mais gravemente, prevalecerá a 
lei mais benéfica. Retroatividade volta para o passado, irretroatividade não volta para 
o passado “lex mitior”/ “lex gravior”. A lei menor retroage: a lei penal não retroagirá, 
SALVO em benefício do réu. A lei da ultratividade vai adiante, vale para o futuro. 
 A pena de 7 anos é menos gravosa que a lei de 10 anos, a lei de 7 anos é 
mais grave que a de 5 anos. 
3) Norma de furto e a norma de homicídio de 1940 – pena para furto: 1 ano – pena para 
homicídio 8 anos – norma de homicídio de 1970 pena: 20 anos. Se em 2005 alguém 
cometer homicídio, receberá qual pena? 
4) A pena restritiva de liberdade varia e a pecuniária varia em sentido inverso. Se a pe-
na pecuniária era de 10 reais e passa para 5 reais, a pena restritiva de liberdade é 
de 3 anos e passa pra 6 anos. A pena pecuniária diminui e a pena restritiva de liber-
dade aumenta. Qual será aplicada? Qual é a mais benéfica? 
-Pena pecuniária: diminui o tempo da pena. 
-Pena preventiva: aumenta o tempo da pena. 
Art. 5º, XXIX e XL/CFRB – base de regras e exceções. 
 
 
2017/II Fundamentos do Direito Penal 
17 
Art. 1º/CP 
Lei A--------------Crime--------------Lei B-----------------Julgamento 
 Aplica-se a mais benéfica, embora não se saiba a pena de cada uma, não 
se sabe qual é a mais benéfica e a mais gravosa. Para aplicar o direito penal no 
tempo precisa conhecer as normas, saber quando aconteceu o crime e quando 
vai acontecer o julgamento. 
Lei A--------------Crime--------------Julgamento----------------- Lei B 
 Aplica-se a Lei A porque a Lei B ainda não existe, ainda que seja mais 
benéfica, como a lei ainda não existia, não há possibilidade de aplica-la. 
Cai na prova: Quais são os elementos que se deve saber para resolver o direito 
penal no tempo? Devem-se saber quais são as leis, como a norma penal é ou como 
ela deve ser, do que ela é composta e quando a lei surgiu: Preceito primário que é a 
conduta e preceito secundário que é a sanção. 
 Ex.: preceito primário – conduta: matar alguém; preceito secundário: sanção 
que deve ser aplicada. 
 Diferença entre o direito civil e o direito penal no transito em julgado: 
não há transito em julgado no sentido compreendido no direito civil para o direito pe-
nal, existe a revisão de pena. Aplica-se uma lei e depois a lei muda, pede-se a revi-
são de pena. Em casos em que se condena alguém e descobre que o réu é inocen-
te, pede-se revisional de pena. No direito penal não tem transito em julgado irrecorrí-
vel, sempre é possível revogar. 
 Porque se aplica a lei mais benéfica? O direito penal não admite que se 
aplique a lei mais severa, não se pode afirmar em direito adquirido pelo criminoso, 
porque não adquire pelo seu crime um direito a ser julgada a lei do tempo do fato ou 
segundo a lei mais severa. Ainda, como prevê o art. 2º/CP: ninguém poderá ser 
punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtu-
de dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Abolitio crimi-
nis ← É um princípio da justiça. A aplicação da lei mais benéfica essa é exceção da 
regra, a regra geral é aplicar a lei vigente. Se uma lei, depois da prática do crime, diz 
que não é mais crime, não poderá mais ser punido (Meninas Superpoderosas: sur-
ge uma lei posterior dizendo que crime não é mais crime, ninguém pode ser punido 
por fato que lei posterior deixe de ser crime, em decorrência disso cessa a execução 
e os efeitos penais e os presos são postos em liberdade). 
 
 
2017/II Fundamentos do Direito Penal 
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|-------------------------|----------------------|------------------------------|--------------------------------| 
1901 1940 F (2017) 2018 
2019 
10 anos 15 anos 20 anos Julgamento 
 
 Aqui, a lei é retroativa porque é a mais benéfica. Sendo assim, aplica-se 
a lei de 1940, não a de 2017. A mais benéfica é a de 1901, mas a vigente no 
momento do crime é a de 1940, por isso se aplica a norma vigente quando 
aconteceu o fato. No momento na data do julgamento é a norma de 2018, mes-
mo assim, aplica-se a mais benéfica. Retroage ao momento do fato. 
 Digamos que a lei entrou em vigor em junho de 2018, o crime foi praticado na 
vigência de uma lei e julgado na vigência da mesma lei, aplica-se a regra geral: lei 
vigente. 
Lei A(criminaliza a conduta)----------Crime-----------Lei B(descriminaliza)-------------Julgamento 
 Aplica-se a lei “b”, conforme art. 2º/CP + art. 107, III – extinção do jus 
puniendi (direito de punir do estado)– extingue-se a punibilidade pela retroati-
vidade da lei que não mais considera o fato criminoso. Não há crime e não há 
julgamento. 
 Outras formas de abolitio criminis: 
1- Processo não iniciado. Existe o inquérito policial, mas não foi remetido ao MP, ou 
o MP recebeu, mas não tinha denunciado – o MP não fará nada; o delegado não 
tem competência para arquivar o inquérito, mas pode opinar pelo arquivamento. 
2- Processo com sentença transitada em julgado: a pena deixa de ser executada e 
cessam os efeitos penais da sentença condenatória. Efeito principal: pena. Efeito 
secundário: Art. 91 e 92/CP. 
 Efeitos da condenação: perda do cargo, função pública ou cargo eletivo. 
 Ex.: delegado que foi condenado teve como sanção a perda do cargo, ainda cabe 
recurso e pode suspender os efeitos secundários. Se o fato deixar de ser crime, poderá ser 
reintegrado ao cargo de delegado de policia. 
Ex.: se um pai é condenado por lesão corporal no filho, pode ser condenado a pena 
restritiva de liberdade e a incapacidade do pátrio poder. Se o fato deixar de ser crime, desa-
parece os efeitos da sanção. 
 
 
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Lei A---------------------F-----------------------Lei B----------------------------Julgamento 
Não considera Crime Criminaliza a conduta 
Aplica-se a lei a porque é a mais benéfica. 
 Novatio legis incriminadora 
 Uma nova lei que declara que o fato é crime. 
Lei A (ñ considera crime)------------------Lei B (criminaliza)--------------F-----------------------Julgamento 
 Vacatio legis 
 Aplica-se a lei “a” e não haverá julgamento, os efeitos são a partir da vigência, 
que ocorre ao final da vacatio e aplica-se o principio da legalidade. 
- nunca se aplica uma lei em vacatio? E se for revogada antes de entrar em vigência? Nor-
malmente não se deve aplicar uma lei em vacatio, mas há uma decisão no Tribunal de Alça-
da do RS em que utilizou em uma decisão uma lei em vacatio, o ECA foi aplicado um mês 
antes de entrar em vigência em beneficio do adolescente. Existe, também, um código penal 
que ficou em vacatio por 17 anos e nunca entrou em vigência, mas nunca foi aplicado. Não 
é normal que se aplique leis em vacatio, mas pode acontecer. 
 Novatio Legis in pejus 
 Lei A----------------------------------F-------------------------------Lei B-------------------------------Julgamento 
(mais branda) (mais branda) não retroage, pois prejudica o sujeito. 
 Não há pena sem lei anterior e a lei não retroage salvo em benefício do réu. 
 Novatio legisin mellius 
Lei A----------------------------F-------------------------------Lei B---------------------------------------------Julgamento 
Pena mais severa Pena mais branda 
 Aplica-se a pena mais branda, porque o direito penal não admite que se aplique 
a pena mais severa. 
 § ú, Art. 2º/CP: a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se 
aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. 
NÃO EXISTE TRÂNSITO EM JULGADO NO DIREITO PENAL, EXISTE A REVISÃO DE 
PENA. Se descobre que o réu é inocente, abre um novo processo e solicita a revisão da 
pena. 
 
 
2017/II Fundamentos do Direito Penal 
20 
 LEP- Art. 66, I: compete ao juiz da execução aplicar aos casos julgados lei posterior 
que de qualquer modo favorecer o condenado. 
 Súmula 611/STF: transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo 
das execuções a aplicação da lei mais benigna. 
 Norma penal excepcional e norma penal temporária 
 Art. 3º/CP: a lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua dura-
ção ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante 
a sua vigência. 
 Leis temporárias e excepcionais ocorrem em situações de emergência e em casos 
de necessidade temporal. A vigência é por período determinado ou não, e regulam circuns-
tâncias transitórias especiais. 
 Evita impedir que, tratando-se de leis previamente limitadas no tempo, possam ser 
frustradas as suas sanções por expedientes astuciosos no sentido de retardamento dos pro-
cessos penais. EVITA A PRESCRIÇÃO – TEM ULTRATIVIDADE 
 Para Damásio, durante uma revolução, o legislador estabelece à categoria de crime 
“passar em determinada ponte”. “A” realiza conduta punível e, no transcorrer do processo, 
termina a revolução. Ocorre auto revogação da lei penal excepcional. O criminoso pode ser 
condenado? Sim, pois a “lei excepcional”, embora cessadas as circunstâncias que a deter-
minam, aplica-se ao fato praticado durante a sua vigência. 
 
 
 
 No direito penal nunca houve lei excepcional. 
 A lei temporária são normas penais em sentido estrito (são aquelas cuja complemen-
tação é originária de outra instância legislativa, diversa da norma a ser complementada, e 
 
 
2017/II Fundamentos do Direito Penal 
21 
aqui há heterogeneidade de fontes, ante a diversidade de origem legislativa.), como por 
exemplo Art. 30 e 31 da Lei da Copa – são normas de baixa penalidade que compete ao 
JECRIM julgar e processar. 
 Tempo de crime 
 Teoria da Atividade – Art. 4º/CP: Considera-se praticado o crime no momento da 
ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. 
Quando ocorre a consumação? 
1- Crime instantâneo: o tempo da ação é o tempo da consumação. Há consumação 
imediata, em único instante, ou seja, uma vez encerrado está consumado. A consu-
mação não se prolonga. A afetação ao bem jurídico protegido é instantânea. 
2- Crime permanente: consumação se prolonga no tempo. SEQUESTRO– S. 711/STF 
3- Crime continuado: mais de um crime de mesma espécie, ou seja, é necessário que 
os crimes sejam do mesmo tipo legal (doloso, culposo, tentado, majorado, qualifica-
do), mais de uma ação, os crimes posteriores, levando-se em consideração as con-
dições do tempo,lugar, maneira de execução, sejam considerados uma continuação 
do primeiro crime. CRIMES DE MESMA ESPÉCIE: roubo e furto. O agente pratica 
várias condutas, implicando na concretização de vários resultados, terminando por 
cometer infrações penais de mesmas espécies, em circunstancias parecidas de tem-
po, lugar e modo de execução, aparentando que umas são meras continuações de 
outras. Em face disso aplica-se a pena de um só dos delitos. Portanto se uma lei no-
va tiver vigência durante a continuidade, deverá ser aplicada ao caso, prejudicando 
ou beneficiando. S. 711/STF 
 Conflitos de Leis Penais no Tempo 
 
 Nos casos de crime permanente, se vigem duas leis durante o crime, deve ser apli-
cada a segunda lei, ainda que mais severa. 
 Lei Penal no Espaço 
 A lei penal no espaço refere-se a que lei se aplica no caso do crime ocorrido, em re-
lação a onde o crime ocorreu. Essas questões referem-se: 
 
 
2017/II Fundamentos do Direito Penal 
22 
1. Competência: qual comarca ou país. Quando se diz respeito a comarca, a solu-
ção está na aplicação do Art. 70, caput/CPP. A regra de competência será de-
terminada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, em caso de tentativa, 
pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. 
2. Lugar do Crime: princípios de Direito Penal Internacional. Entre as leis de dois 
ou mais países, qual se aplica? Art. 5º a 9º/CFRB. 
 Princípios que excetuam o Princípio da Territorialidade: 
1. Territorialidade: é um princípio geral aplicado no Brasil. A lei penal 
aplica-se ao crime cometido no território nacional no Estado soberano 
que a determinou. Onde o Brasil tiver soberania, se nesse local ocor-
rer um crime, aplica-se a lei brasileira. Art. 5º/CFRB. 
2. Da Defesa/Realidade: leva em consideração a nacionalidade do bem 
jurídico lesado, independentemente do local do crime ou da nacionali-
dade do autor. Art. 7º,I/CP. 
3. Da Justiça Penal Universal: não importa onde o sujeito cometeu o 
crime, mas se o crime ocorreu. Se o crime pode ser punido onde quer 
que o criminoso esteja. Art. 7º,II/CP. 
4. Da Nacionalidade/Personalidade: a lei penal do Estado é aplicável 
aos seus cidadãos, onde quer que estejam. Serve para impedir a im-
punidade quando não se aplicar o princípio da territorialidade (extradi-
ção). Art. 7º, II,b/CP. 
Princípio da Nacionalidade Ativa: independe de onde o crime foi 
cometido, a lei a ser aplicada é a do país do autor do crime. 
Princípio da Nacionalidade Passiva: nacionais vitimados no estran-
geiro. 
5. Da Representação: pune crimes cometidos no exterior e não lá puni-
do. Art. 7º, II,c/CP. 
 “Abolitio criminis” e prorrogação de prazo para registro de arma – 1 A reabertura 
de prazo para registro ou renovação de registro de arma de fogo de uso permitido prevista 
pela Lei 11.706/2008, que deu nova redação ao art. 30 da Lei 10.826/2003, não constitui 
abolitio criminis (Estatuto do Desarmamento: “Art. 30. Os possuidores e proprietários de ar-
ma de fogo de uso permitido ainda não registrada deverão solicitar seu registro até o dia 31 
de dezembro de 2008, mediante apresentação de documento de identificação pessoal e 
comprovante de residência fixa, acompanhados de nota fiscal de compra ou comprovação 
da origem lícita da posse, pelos meios de prova admitidos em direito, ou declaração firmada 
na qual constem as características da arma e a sua condição de proprietário, ficando este 
 
 
2017/II Fundamentos do Direito Penal 
23 
dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigências constantes 
dos incisos I a III do caput do art. 4º desta Lei”). 
 Nos casos do Art. 7º,I/CP, a extraterritorialidade é incondicional. O julgamento inde-
pende da entrada do agente em território nacional (eficácia): 
 CP, 7º, § 1º I - os crimes: a) contra a vida do Presidente; b) contra o patrimônio da 
União; c) contra a administração pública. 
 Nos demais casos (CP, 7º, II, a, b, c e 7, §§ 2º e 3º) percebe-se extraterritorialidade 
condicionada. Quais são essas condições: 
 CP, art. 7º § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do con-
curso das seguintes condições: 
 a) entrar o agente no território nacional; 
 b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; 
 c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradi-ção; 
 d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; 
 e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar ex-
tinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. 
 CP, art. 7º § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro 
contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: 
 a) não foi pedida ou foi negada a extradição; 
 b) houve requisição do Ministro da Justiça. 
 
 Pena cumprida no estrangeiro: Art. 8º A pena cumprida no estrangeiro atenua a 
pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela, é computada, quando 
idênticas. 
 Eficácia de sentença estrangeira Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplica-
ção da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no 
 
 
2017/II Fundamentos do Direito Penal 
24 
Brasil para: I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos 
civis; II - sujeitá-lo a medida de segurança. Parágrafo único - A homologação depende: a) 
para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; b) para os outros efei-
tos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou 
a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça. 
 Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originaria-
mente: i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas 
rogatórias; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). 
 Lugar do Crime – Art. 6º/CP 
Teorias 
1. Da atividade/Da Ação: onde o agente desenvolveu a atividade criminosa – atos 
executórios: se a vítima é ferida no Brasil e morre no Uruguai, o Brasil é compe-
tente. 
2. Do Resultado: onde aconteceu o evento ou resultado - se a vítima é ferida no 
Brasil e morre no Uruguai, o Uruguai é competente. 
3. Da Intenção: onde o crime deveria acontecer 
4. Ubiquidade: onde aconteceu a ação ou o resultado 
 Se um crime é cometido, em alto mar, em jangada feita com restos de madeira de 
um navio, qual o país competente para julgá-lo? E se a jangada é feita com resto de madei-
ra de dois navios (abalroamento)? No primeiro caso vale a bandeira do navio; no segundo a 
nacionalidade da pessoa (exemplo e respostas sugeridos por Basileu Garcia). 
 Navio mercante estrangeiro: aplica-se a lei penal brasileira no aso de crime cometido 
em águas territoriais do Brasil, a bordo de navio mercante de outra nacionalidade, afastada 
a incidência do art. 310 do Código de Bustamante, por importar a sua prática em perturba-
ção da tranquilidade de nosso país, tanto mais quanto os países de nacionalidade do autor e 
vítima e da bandeira do navio não são signatários da Convenção de Havana de 1928. 
 TRF.4R - FALSIDADE DOCUMENTAL – Uso de documento falso - Delito praticado 
no estrangeiro - Aplicação do princípio da extraterritorialidade incondicionada. FALSIDADE 
DOCUMENTAL - Descaracterização - Falsificação grosseira que não apresenta potenciali-
dade de lesão à fé pública. 
 STF: “Na competência da Justiça Federal se inclui o crime de tentativa de homicídio 
ocorrido no recinto de Embaixada brasileira no exterior, durante reunião de serviços, tendo 
protagonistas diplomatas que ali serviam” (RT 539/399) 
 Lei Penal quanto às Pessoas – IMUNIDADES E IDENTIDADES 
 Art. 5º/CFRB: todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. 
 
 
2017/II Fundamentos do Direito Penal 
25 
 As imunidades não existem com relação às pessoas, mas às funções públicas que 
elas exercem. 
 Senso Comum = Imunidade = Impunidade – é privilégio ou garantia? 
 Imunidades diplomáticas, parlamentares e profissionais 
 Imunidade Diplomática: representantes diplomáticos não se sujeitam à jurisdição 
criminal do país onde trabalham. Não podem ser violados fisicamente ou obrigados a 
depor como testemunhas. Esses privilégios atingem desde o quadro técnico adminis-
trativo (tradutores, contabilistas, etc) oriundos do Estado até o quadro diplomático 
(do terceiro-secretário ao embaixador). 
 Convenção de Viena sobre relações Diplomáticas/1961: o brasil aderiu pe-
lo decreto nº 56.435/65. 
 Convenção de Viena sobre relações Consulares/1963: Decreto nº 
61.078/67 
 A convenção de 1961, em seu artigo 41, e a convenção de 1963, em seu arti-
go 55, declara estarem os imunes obrigados a respeitar as leis do Estado onde esti-
verem servindo. 
 Embaixador representa o Estado; 
 Cônsul representa os interesses de seus cidadãos. O cônsul e outros agen-
tes administrativos tem apenas imunidade de jurisdição administrativa judicia-
ria pelos atos realizados no exercício das suas funções, sendo assim, não se 
estende a sua família e à sua residência; 
 Se o Estado não deseja ter em seu território um agente estrangeiro, ele o declara 
persona non grata e com isso o Estado de origem deve chamá-lo, imediatamente, de volta. 
 A imunidade estende-se aos membros da família. Mas, as pessoas e familiares de 
“imunes” que sejam nacionais, não se beneficiam de imunidade alguma. 
 Equiparam-se aos embaixadores os membros de força armada que, em tempo de 
paz, com autorização, se encontrem em território estrangeiro. 
 Grocius: ficção jurídica: embaixada /extraterritorialidade 
 Hoje: teoria do interesse da função - embaixada é inviolável, mas os atos aí pratica-
dos por pessoa não privilegiada ficam sob jurisdição territorial. 
 
 
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26 
 Imunidade Parlamentar: CFRB, art. 53. (texto original revogado) Os Deputados e 
Senadores são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos. Redação da Emenda 
Constitucional nº 35, de 2001 Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, ci-
vil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. 
 Existe para que os membros do Poder Legislativo possam atuar com liberdade e in-
dependência. 
 Essa imunidade do caput é absoluta, material, ampla, irrestrita e irrenunciável. Atinge 
o crime de opinião, a incitação ao crime ou contra a segurança nacional (Jair Bolsonaro: 
“vamos fuzilar o FHC. ” Gabeira: descriminalizar a maconha - em oposição ao Planet Hemp). 
 Se dita em sessão ou comissão ou representando o Parlamento (se repete em mesa-
redonda ou e afirma em meio de comunicação, pode ser processado, diz Pontes). 
 Não existe tipicidade da ação? Causa impeditiva da aplicação da lei? (Questão con-
troversa, diversas opiniões a respeito): 
 Imunidade relativa é a concedida pelo art. 53, §§. Trata-se de crimes que não os de 
opinião. 
 
 Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e pe-
nalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. § 2º 
Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Na-
cional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime ina-
fiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte 
e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria 
de seus membros, resolva sobre a prisão. § 3º Recebida a de-
núncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após 
a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa 
respectiva, que, por iniciativa de partido político nela represen-
tado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a de-
cisão final, sustar o andamento da ação. § 4º O pedido de sus-
tação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrro-
gável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa 
Diretora. §5º A sustação do processo suspende a prescrição, 
enquanto durar o mandato. 
 Quando o sujeito deixa de ser parlamentar, continua não podendo ser processado 
pelo que declarou na tribuna.Ainda que licenciado, tem direito a imunidade, quer esteja ministro, quer em trata-
mento de saúde. 
 Súmula 245 do antigo STF: A imunidade parlamentar não se estende ao co-réu 
sem essa prerrogativa. 
§6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemu-
nhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do 
 
 
2017/II Fundamentos do Direito Penal 
27 
exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confia-
ram ou deles receberam informações. 
§8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão du-
rante estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o vo-
to de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos 
de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que 
sejam incompatíveis com a execução da medida. 
 Se termina o mandato durante o julgamento? Continua o foro privilegiado. 
 Mas se quem comete o crime é um ex-deputado; ele não terá direito ao foro especial. 
 Imunidade Deputados Estaduais: Art. 27, §1º/CFRB. 
 Súmula 3 – a imunidade concedida a deputados estaduais é restrita à justiça do Es-
tado. 
 O tribunal pleno declarou superada a Súmula 3 no julgamento do RE456679. 
 Imunidade dos Vereadores: Art. 29, VIII/CFRB. A imunidade de quem exerce cargo 
no Poder Executivo não tem imunidade, mas os chefes de Estado, nas monarquias, 
são invioláveis. Nas Repúblicas, sujeitam-se a regime criminal especial. Art.86, 
§4º/CFRB. 
 "O que o art. 86, § 4º, confere ao Presidente da República não é imunidade penal, 
mas imunidade temporária à persecução penal: nele não se prescreve que o Presidente é 
irresponsável por crimes não funcionais praticados no curso do mandato, mas apenas que, 
por tais crimes, não poderá ser responsabilizado, enquanto não cesse a investidura na pre-
sidência. Da impossibilidade, segundo o art. 86, § 4º, de que, enquanto dure o mandato, 
tenha curso ou se instaure processo penal contra o Presidente da República por crimes não 
funcionais, decorre que, se o fato é anterior à sua investidura, o Supremo Tribunal não será 
originariamente competente para a ação penal, nem consequentemente para o habeas cor-
pus por falta de justa causa para o curso futuro do processo. Na questão similar do impedi-
mento temporário à persecução penal do Congressista, quando não concedida a licença 
para o processo, o STF já extraíra, antes que a Constituição o tornasse expresso, a suspen-
são do curso da prescrição, até a extinção do mandato parlamentar: deixa-se, no entanto, 
de dar força de decisão à aplicabilidade, no caso, da mesma solução, à falta de competên-
cia do Tribunal para, neste momento, decidir a respeito." (HC 83.154, Rel. Min. Sepúlveda 
Pertence, julgamento em 11-9-03). 
 "Os Estados-membros não podem reproduzir em suas próprias Constituições o con-
teúdo normativo dos preceitos inscritos no art. 86, §§ 3º e 4º, da Carta Federal, pois as prer-
rogativas contempladas nesses preceitos da Lei Fundamental – por serem unicamente 
 
 
2017/II Fundamentos do Direito Penal 
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compatíveis com a condição institucional de Chefe de Estado – são apenas extensíveis ao 
Presidente da República." 
 Imunidades Profissionais: CF, art. 133. O advogado é indispensável à administra-
ção da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profis-
são, nos limites da lei. 
 Imunidade Judiciária: CP, art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível: I - 
a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procura-
dor;