Teoria Geral do Processo

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Teoria Geral do Processo
→ 1) Processo e seus consectários lógicos
Para saber o que é processo, é preciso distinguir os seguintes termos:
●Autos: conjunto gráfico-cartular ou eletrônico perceptível que registra os atos jurídicos procedimentais.
●Procedimento: conjunto de atos jurídicos sentenciais estabelecidos por lei (modelo legal) para a articulação de direitos. Essa articulação se concretiza nos autos. 
Ação significa procedimento. “Entrar com uma ação” = instaurar um procedimento (inteligível, se conhece apenas o que está nos autos – limites - , o que é perceptível.
●Processo: em suas concepções arcaicas, é definido como uma relação jurídica entre 3 pessoas: juiz, autor e réu.
Na teoria neoinstitucionalista, o Processo é uma instituição linguístico-juridico autocrítica que se compõe dos institutos do contraditório, ampla defesa e isonomia e se destina à produção, atuação, aplicação, modificação e extinção de direitos pela via legal.
O processo é inteligível.
▶Os consectários
●Devido processo: é a denominação que a instituição do processo assume ao fornecer os fundamentos construtivos dos jurissistemas e dos modelos procedimentais respectivos ao integral, irrestrito e incessante controle de democraticidade normativa.
É o conhecimento que há de se ter para conduzir a atuação e aplicação da instituição processual.
O devido processo é a única via em que o contraditório abre espaço para o outro contraditório, por isso é tido como autocrítico.
●Devido processo legislativo: é o devido processo constitucionalizante se adotado à produção da lei originária articuladora das instituições e institutos do sistema jurídico constituicional. O devido processo legislativo é adotado nas chamadas Assembléias Constituintes.
É a modalidade processual que os legisladores devem dominar, pois origina a CRFB.
●Processo legislativo: é o devido processo legislativo recepcionado pela lei originária de sua própria criação, com fins de “de lege ferenda”, isto é, com finalidades de construir leis (fazer leis) após a edição (promulgação) da lei fundamental (originária – constituição) -> art. 59
●Devido processo legislativo: é o “de lege lata” – da lei já feita.
●Devido processo legal: é o conjunto de procedimentos (ações) gerados a partir do devido processo legislativo (ações constitucionais) ou do processo legislativo, conforme os fundamentos do devido processo (contraditório, ampla defesa e isonomia)
●Devido processo constitucionalizante: é o devido processo legislativo na produção da lei fundamental (constituição) de um pais, segundo os conteúdos da instituição linguístico-juridica do processo.
OBS → as expressões “Processo Constitucional”, “Direito Processual Constitucional” e “Direito Processual” significam disciplinas para o estudo e ensino do processo como instituição jurídico-linguística.
→ 2) Modalidades de Resolução de Conflitos
●Autotutela: é o emprego da violência privada ou a criação de direitos subjetivos sem amparo legal na resolução de conflitos de interesse ou vitais.
●Autocomposição e suas submodalidades (renúncia, desistência, transação e submissão) – submodalidades autocompositivas de resolução de conflitos.
▶Renúncia: é deixar de praticar ato jurídico em defesa de direitos legalmente assegurados.
▶Desistência: é interromper ato jurídico já praticado em defesa de direitos.
▶Transação: é a solução compartilhada, sem coerção, entre partes na solução do litígio. (Acordo, conciliação)
▶Submissão: é a solução coercitivamente induzida para a solução do conflito entre partes.
●Mediação: consiste na intervenção de um terceiro (tertius) – estranho ao conflito – para pacificar o conflito. Portanto, o mediador é um pacificador (Barão do Rio Branco).
●Arbitragem: consiste na intervenção de um terceiro estranho ao conflito para julgar o conflito. Assim, podemos afirmar que o mediador pacifica o conflito e o árbitro julga o conflito, é o um julgador.
●Jurisdição: é o monopólio da arbitragem pelo Estado-Juiz. A atuação do Estado-Juiz é denominada atividade jurisdicional quando destinada a decidir conflitos de interesses jurídicos. 
Atividade judicial (despachos) # Atividade jurisdicional (decisão)
●O Processo é a modalidade mais avançada de resolução de conflito que o homem criou na história do direito. (É a instituição inteligível linguístico-jurídico-autocrítica que se compõe dos institutos do contraditório, ampla defesa e isonomia e se destina à produção, atuação, aplicação, modificação e extinção de direitos pela via legal.
→ 3) Teorias do Processo na história do Direito
●Teoria do Processo como Contrato - Pothier (1800)
Influenciou na redação do Código Civil Francês e no Código Civil Brasileiro de 1916.
As normas adjetivas vão estabelecer um contrato. Processo como contrato para resolver conflitos. Pacto entre pessoas -> surge contrato.
Processo é um instrumento de aceitação pelas partes da atuação do juiz. Portanto, para Pothier, há um vínculo contratual de aceitação pelas partes do que fosse decidido pelo juiz. 
Percebe-se que essa teoria tem fundo privatístico, assemelhando-se, assim, com a arbitragem. Predominava, na época, a autonomia da vontade das partes (liberal).
●Teoria do Processo como quase-contrato – Savigny (1850 - Alemão)
Autor da Escola Histórica do Direito
OBS.: a expressão “quase contrato” significa contrato atípico. Savigny não nega que o processo é um contrato, conforme ensinado por Pothier, mas em 1850 o Estado já se apresentava muito forte em seus poderes e o juiz já poderia utilizar a “in jus vocatio” (condução coercitiva). Daqui emerge a figura do Estado-Juiz.
A atividade jurisdicional é atividade do Estado-Juiz. Não precisa mais de pedir “autorização” das partes para atuar.
Quando há a contestação, há a aderência ao contrato/debate. Há uma contratualidade.
Nesta escola, o Processo tem o sentido de atos imperativos da jurisdição.
●Teoria do Processo como Relação Jurídica – Bülow (1868 – Alemão)
Esta teoria foi extraída do ensino de “Bulgarus” (professor da universidade de Bolonha no Século XII)
Processo, para Bulgarus e Bülow, é uma relação jurídica entre três pessoas: juiz, autor e réu.
3 grandes discípulos de Bülow esclareceram o que seria essa relação jurídica, criando teorias para explicá-la (Wach, Hellwig e Köhler).
▶Teoria triangular da relação jurídica (Wach): Juiz ocupa o ápice do triângulo equilátero, o autor e o réu ocupam a base. Ainda, segundo Wach, o réu guarda uma relação de subordinação ao autor e ambos ao juiz, estabelecendo uma posição de autoridade com o juiz em relação às partes. 
▶Teoria angular da relação jurídica (Hellwig): ele afirma que a relação jurídica a que se refere Wach é configurada de maneira angular. De tal sorte que o autor não pode, livremente, fazer contatos com o réu para pretender acordos amigáveis independentemente da intervenção prévia do juiz. Essa teoria é mais autocrítica que a teoria triangular de Wach.
▶Teoria linear da relação jurídica (Köhler): ele afirma que a teoria da relação jurídica Bülowiana tem a configuração linear. O autor instaura a sua pretensão em face do juiz e este é sempre um mediador do conflito entre as partes, até a sua decisão (sentença) final.
Essa teoria de Bülow, desdobrada por seus discípulos, é que conduziu e vem conduzindo a concepção dos juristas e parlamentares para a construção dos códigos de processo e leis processuais no mundo ocidental.
●Teoria do Processo como situação jurídica – James Goldschmidt (1910 – 1925)
Oposição a Bülow.
Nesta escola, o Processo é tido como um meio (situação jurídica) de obtenção de reconhecimento, ou não reconhecimento, de direitos alegados pelas partes (autor e réu). O Processo é, nessa perspectiva, estratégico, uma atividade de risco (jogo) utilizada pelas partes para sensibilizar o juiz, devendo o juiz assegurar a imprevisibilidade de sua decisão (sentença) a ser proferida, como forma de garantia de sua neutralidade e imparcialidade.Escreveu para o Estado Liberal.
●Teoria Institucionalista do Processo – Jaime Guasp (1948)
A teoria institucionalista de Jaime Guasp define o processo como instituição que significa um conjunto normativo procedimental decorrente dos costumes, ética social e do direito praticado pelos tribunais. Assim, instituição em Guasp é um conjunto de condutas que se articulam pela jurisdição dos juízes, que personificam os valores morais e éticos de uma pressuposta sociedade. Processo, nesse sentido, é meio institucional de transposição dos valores sociais para a decisão resolutiva dos conflitos pelos juízes.
●Teoria do Processo como Procedimento em Contraditório – Elio Fazzalari (1978)
Esta teoria é que de maneira singular e pioneira, em todo o mundo, propôs uma distinção entre processo e procedimento. Para Fazzalari, pode haver procedimento, sem processo.
Processo (entidade abstrata da teoria da argumentação) é espécie de procedimento em contraditório, entre as partes, em simétrica paridade na preparação do provimento final. Por isso, em Fazzalari, o procedimento é gênero do qual o processo é espécie (em contraditório). 
Nas democracias, deve-se instalar o contraditório. Onde há procedimento e não há processo, é ditadura.
Fazzalari afirma que não pode haver decisão judicial, em caso de conflitos jurídicos, sem que assegure às partes litigantes o direito fundamental do contraditório.
O contraditório, em Fazzalari, não tem o mesmo significado nos Estados Social e Liberal. O contraditório, para ele, pressupõe o entendimento de qual teoria da argumentação se baseia o argumento.
Procedimento, em Fazzalari, é uma estrutura técnica de atos jurídicos sequenciais numa relação espacio-temporal segundo o modelo legal, em que o primeiro ato é condição do ato conseguinte e este como extensão do ato-antecedente e assim sucessivamente até o provimento final (sentença). 
Só há processo se tiver contraditório.
●Teoria Constitucionalista do Processo (1979)
“Em parceria”: Adolina, Fix-Zamudio, Baracho.
Esta teoria introduziu as garantias processuais (contraditório, ampla defesa e isonomia) no eixo do discurso constitucional, portanto, na construção e aplicação da lei constitucional como caracterização de um sistema jurídico democrático. A inclusão das garantias processuais na Constituição gerou a seguinte expressão “Modelo Constitucional do Processo” que, por sua vez, assumiu também a denominação de “devido processo legal”. Em nossa constituição, a recepção dessa teoria está expressamente contida no art. 5º, inciso LIV e LV.
●Teoria Neoinstitucionalista do Processo – Rosemiro Pereira Leal (1999)
Nessa teoria, processo é uma instituição linguístico-jurídica autocrítica que se compõe dos institutos linguísticos do contraditório, ampla defesa e isonomia.
Algumas características dessa teoria:
▶O processo não é uma espécie de procedimento, mas uma instituição regencial do procedimento;
▶A jurisdição é instrumento do processo, não o contrário;
▶A constituição, nesta teoria, é um título executivo extrajudicial quanto aos direitos fundamentais nela acolhidos;
▶Não recepciona o garantismo e o protagonismo judicial exercido pela pessoa do juiz para assegurar e dizer o direito em juízos de conveniência e equidade;
▶O processo não é jurisdicional, é jurídico-sistêmico;
▶A jurisdição constitucional não é atividade tutelar dos juízes e demais decisores provimentais. A constituição é criada pelo devido processo (concepção democrática) sendo regencial para todo sistema jurídico;
▶Os direitos fundamentais vida-contraditório, liberdade-ampla defesa e isonomia-igualdade (dignidade) são direitos líquidos, certos e exigíveis;
▶Essa teoria não sustenta a sociedade civil pressuposta e já construída por um Estado Nacional pré-histórico como referentes hermenêuticos de direito a serem decididos pela autoridade jurisdicional;
▶Essa teoria propõe construir uma sociedade democrática pelo povo como conjunto total de legitimados ao processo, também denominado comunidade jurídica;
▶A comunidade jurídica é, nessa teoria, fiscalizadora processual nos níveis de produção, atuação, aplicação e extinção de direitos no marco teórico-insitucional do devido processo;
▶Essa teoria preconiza a criação de um “Código Processual de Fiscalidade Institucional”.
→ 4) Teoria do Procedimento 
Os procedimentos podem ser assim classificados:
Procedimentos judiciais
Procedimentos administrativos
OBS. → Na teoria de Fazzalari, esses procedimentos se tornam processo quando a lei exige que neles se instaure o contraditório.
Aqui também se adota a definição de procedimento de Fazzalari, pela extensão às órbitas judiciais e administrativas.
Categorias de procedimentos judiciais:
Os gêneros de procedimento são os seguintes: judicial, administrativo e legiferativo(legislativo; o âmbito de produção da lei).
O gênero procedimental que delimita o âmbito judicial inaugura uma espécie prototípica para a cognição processual.
O procedimento judicial é conduzido pelo Estado-juiz, denominado órgão jurisdicional.
►Procedimento de conhecimento expresso em ações de conhecimento: ações de direito pretendido.
OBS. → o processo de conhecimento é um processo de cognição, logo, segundo, Chiovenda, é um processo de acertamento de direito.
Cognitio = cognição
 
Se o procedimento adota a cognitio, se desdobra em 3 fases (postulatória, instrutória e decisória)
A partir do procedimento cognitivo, pode-se falar em tipos procedimentais:
Ordinários 
Sumários
►Procedimentos (“processos”) de execução expressos em ações de satisfação de direitos acertados: ações de execução
Exemplo: reintegração de posse
Tratam-se de títulos executivos judiciais, enquanto que os títulos cambiais ou cambiariformes são títulos executivos extrajudiciais, mas suscetíveis a serem exigidos pela via procedimental das chamadas ações executivas. 
Exemplos: cheque, nota promissória, título cambial.
Compreendem as ações de direitos acertados os títulos cambiariformes.
► Procedimentos cautelares
Compreendem ações(procedimentos) preventivas e preparatórias, típicas e atípicas.
Quando houver necessidade de urgência.
Exemplo: vistoria (cautelar preventiva).
Segundo Calamandrei, criador do procedimento cautelar, é o procedimento cautelar uma via auxiliar no processo de conhecimento e no processo de execução sendo muitas vezes utilizado de maneira autônoma, isto é, sem caráter preparatório para outra ação, mas exclusivamente com características preventivas.
►Procedimentos especiais
São aqueles que são criados expressamente por lei para finalidades específicas.
Observação: O procedimento especial já traz em sua denominação a finalidade a que se destina.
►Procedimentos extravagantes
São os procedimentos não-codificados, mas que guardam nexos jurídicos com a lei codificada.
Exemplo: mandado de segurança
►Procedimentos especialíssimos
São procedimentos não-codificados que não guardam nexos com os procedimentos codificados em sua estrutura técnica.
Exemplo: alienação fiduciária.
Categorias de procedimentos administrativos
Na legislação brasileira, por força constitucional, conforme o artigo 93, iniciso IX, da CF 88, houve a equiparação do modelo judicial do processo(procedimento) ao modelo administrativo do procedimento quanto às garantias fundamentais da fundamentação jurídica das decisões.
Observação: a súmula 05 dispensou a defesa técnica nos procedimentos administrativos. Limitou o direito à ampla defesa.
> Do judiciário
É necessário distinguir a atividade jurisdicional que ocorre por atuação do Estado-juiz e os atos administrativos que compõem o procedimento administrativo no âmbito do poder judiciário.
A autoridade jurisdicional, isto é, aquela que tem funções judicantes com vinculação plena(juiz de Direito) quando exercem funções administrativas, são identificadas juridicamente como gestores públicos, não como juízes de direito.
O gestor público é passível de fiscalizaçãode seus atos pelo Ministério Público, e de prestação de contas aos tribunais de contas competentes.
Exemplo: Presidente do Tribunal de Justiça - desembargador em qualidade administrativa, da gestão.
►Do executivo
O procedimento administrativo, na esfera do Poder Executivo, é instaurado pelos seus respectivos agentes em todos os níveis da gestão governamental(executivo).O gestor público, no âmbito do executivo, não é titular do atributo(qualidade) jurisdicional, porque as suas decisões são suscetíveis de revisibilidade pelo Estado-juiz, isto é, pela atuação da atividade jurisdicional.
Exemplo: Juiz, em função executiva de diretor do fórum.
►Do legislativo
O procedimento legiferativo ou legiferante é conduzido pelos órgãos legislativos. Portanto, não é o poder legislativo que faz as leis, mas os órgãos legiferantes(legiferativos) estatais, pouco importando se no âmbito federal, estadual ou municipal.
→ 5) Elementos Configurativos da Ação(Procedimento)
Para a compreensão dos elementos configurativos do procedimento, é preciso distinguir, antes de tudo, três institutos jurídico processuais de introdução ao conhecimento científico, que são os seguintes:
1)Petição: é um instituto jurídico que designa o instrumento gráfico-formal(ou eletrônico) condutor da pretensão
2) Pretensão: é toda a articulação textual contida na petição.
3)Pedido: é o escopo(alvo,objetivo), é o corolário, conclusão, da pretensão. Logo, o pedido é o trecho conclusivo da pretensão, porque contém a finalidade do pedido.
Os elementos configurativos do procedimento podem ser:
►Subjetivos: juiz, partes, representante do Ministério Público, auxiliar do juízo(de direito), sendo eles diretos ou indiretos.
►Objetivos:
Causa de pedir(causa petendi) : pode ser próxima(positivada) ou remota(vinda do fato concreto).
Pedido(petitium) : há o objeto imediato(solicitação de sentença) e o objeto mediato(situação jurídica pretendida).
O mérito trata-se da lide nos limites do objeto mediato pretendido. Em outras palavras, é a situação jurídica pretendida, deduzida em juízo. Trata-se, portanto, do bem jurídico tutelado estatalmente.
O pedido pode ser configurado como procedente ou improcedente. Deve ser claro, completo, inteligível e técnico-jurídico. Caso contrário, não caracterizará ato jurídico-procedimental válido.
A certeza do pedido imediato ocorre na identificação da espécie de provimento jurisdicional pleiteado(condenatório, mandamental, constitutivo, satisfatório ou cautelar).
A certeza do pedido mediato é a identificação do gênero do bem da vida pretendido.
A determinação se refere apenas à parte mediata do pedido, e constitui na identificação da quantidade e qualidade do bem da vida pretendido.
Obs.: O Professor Rosemiro critica o sistema de precedentes. Segundo o autor, estes seriam constitucionais, mas não-processuais.
Ligado ao sistema da common law, esse tipo de sistematização deve ter a ver com a causa de pedir, e não com o provimento final.
Observações adicionais vide o artigo do Professor, acerca dos Precedentes Lógicos da Causa Petendi. 
→ 6) Elementos Estruturais da Ação
Os elementos estruturais da ação(procedimento) seguem o princípio da triplicidade estrutural:
Matéria de Processo
Segundo o ensino de Fazzalari, compõe-se do direito fundamental do contraditório e seus consectários da ampla defesa e isonomia, que devem atuar nos procedimentos indicados na lei. 
 Matéria de Procedimento(ação)
Compõe-se de pressupostos de admissibilidade e pressupostos de procedibilidade. 
Os pressupostos de admissibilidade são denominados pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade. 
Os subjetivos são aqueles atinentes(referentes,alusivos) à capacidade das partes de estarem em juízo, bem como a competência do juiz para conduzir o procedimento, considerada também na perspectiva da imparcialidade.
Obs. → Cumpre salientar que os pressupostos subjetivos, já estudados, são também denominados pressupostos de constituição do procedimento.
Exemplificando, o nascituro(absolutamente incapaz) pode ser representado no Direito Civil, entretanto, esse grau de capacidade não existe no Processo Civil.
Obs. → Atendidos os pressupostos subjetivos de admissibilidade, é alcançada a legitimidade ad processum. Não é alcançada, ainda, a legitimidade ad causam.
Os pressupostos objetivos de admissibilidade são também chamados pressupostos de desenvolvimento válido e regular do procedimento.
Exemplos de pressupostos objetivos: 
Petição apta (contrária à inepta)
Inexistência de coisa julgada material
Litispendência(observar se há procedimento em andamento idêntico ao pleiteado)
Citação válida
Presença de advogado habilitado
Outras exigências legais objetivas: caução, pagamento de custos, depósito prévio, etc.
O atendimento dos pressupostos de admissibilidade (subjetivos e objetivos) é que apontam para a formação do procedimento(denominado processo, segundo Fazzalari).
Os pressupostos(ou requisitos) de procedibilidade que compõem a matéria de procedimento são:
Legitimidade ad causam (comprovação imediata da titularidade do direito alegado)
Interesse processual (a relação de necessidade entre o pedido e a atuação jurisdicional, segundo Moacyr Amaral Santos).
 Matéria de Mérito 
O debate sobre a dicotomia do direito nas duas áreas do conhecimento jurídico-direito material e direito processual-na atualidade, traz algumas dificuldades para a conceituação do mérito, porque os clássicos do Direito Processual só admitiam a identificação do mérito pelos elementos normados do Direito Material e seus similares. Entretanto, com o advento da Constituição Brasileira de 1988, os Direitos Fundamentais do Processo(contraditório, ampla defesa e isonomia) podem ser objeto da matéria de mérito num pleito judicial para que se reconheça o direito irrecusável de seu exercício.
Para Liebman, somente a sentença de mérito é que faz coisa julgada, logo, tem efeito erga omnes(contra todos), enquanto a sentença que não é de mérito não transita em julgado. A sentença que não é de mérito, em não fazendo coisa julgada, permite que o procedimento seja repetido. 
Em outras palavras, pela interpretação e prática neoinstitucionalista, se há sentença de mérito, não se pode repetir o procedimento. Entretanto, pode-se rescindí-lo. 
Observação: No novo CPC, o pedido deve ser certo e determinado. No antigo Código, cunhava-se pelas palavras “certo ou determinado”.
Por interpretação extensiva, deve-se interpretar o pedido conforme a boa-fé.
Anteriormente, interpretava-se apenas conforme o mérito.
A partir do princípio da primazia do julgamento de mérito, o juízo deve sempre buscar superar as nulidades processuais para a solução “integral” destas. Entretanto, critica-se pelo fato de que não se deve supor que o direito material preceda o debate cognitivo-processual.
→ 7) Defesa do Processo Civil
Obs. → Trata-se de um instituto jurídico do Direito Processual.
Segundo Carnelutti, a Defesa é uma pretensão resistida. A defesa é a resistência jurídica que se opõe a uma pretensão em juízo(manifestada). A defesa, por determinação legal, pode ser produzida em numerus clausus ou em numerus apertus. 
numerus=critérios legais
clausus=ambiente restrito
apertus=ambiente largo, não restrito
No Processo Civil, a Defesa é também denominada “resposta do réu”. Esta assume diversas espécies, sendo as principais as seguintes: contestação e reconvenção.
Modalidades da Defesa do Processo Civil
Contestação: pode ser apresentada por defesas diretas e/ou e contra o mérito.
As defesas diretas são denominadas defesas “contra a formação do Processo”, significando a apresentação de matéria processual indicativa da falta de pressupostos de admissibilidade e procedibilidade, mediante a utilização dos institutos das preliminares. Essas preliminares encaminham exceções na petição de defesa.
As defesas indiretas são aquelas que afetam circunstâncias exteriores ao processo,que impedem a tramitação(andamento) do processo(procedimento), provocando o deslocamento da competência ou outras consequências indicadas na lei.
Obs.: Deve-se identificar além do Código.
Obs. → As defesas diretas são denominadas defesas substanciais, e as defesas indiretas, denominadas instrumentais. Não obstante, pode-se também produzí-las de modo integrativo ao bojo da petição de defesa.
A defesa contra o mérito afeta os fatos ou situações jurídicas referentes ao objeto mediato do pedido formulado pelo autor.
Reconvenção: significa a acumulação reversa do pedido. 
Trata-se de uma reação ampliada ao pedido do autor. Os romanos denominavam a Reconvenção de “reconventio”, com a expressão “sumultaneus processus”. É uma modalidade de resposta do réu oferecida pela via da petição autônoma, em combate ao pedido do autor.
Exemplo: quando não se aceita um acordo.
Pode ser interpretada ao pragmatismo, mesmo que erroneamente, como uma ação dentro da outra.
Obs. → Na Teoria Neoinstitucionalista do Processo, todos tipos de defesa deveriam ser reunidos num só instituto da efetividade, porque a defesa nada mais é do que uma exceção oposta a uma ação de outrem.
Fonte: Direito Romano
exceptio=excetividade
ex actio=exclusão da ação inicial
defesa=resposta do réu
“exceção da coisa julgada”
O Professor Rosemiro afirma que a definição para o termo “reconvenção” na escola paulista seria uma ação dentro da outra.
Segundo Moacyr Amaral dos Santos, a reconvenção amplia o decidendum(mérito; conflito a ser resolvido).
→ 8) Instituto da prova e sintomas enunciativos
A prova é um instituto jurídico do direito processual.
● Os elementos de prova são os seguintes: pessoa; coisa; fato; ato; situação jurídica.
● Os meios de prova são lógico-jurídicos.
OBS → A atividade pericial é meio de prova, bem como a atividade construtiva do procedimento instaurado, sendo o próprio procedimento inscrito na lei um meio de prova. A atividade recursal é um meio de prova.
Portanto, o meio de prova é desenvolvido pela via de enunciados técnico-jurídicos. É a atuação do conhecimento jurídico permitido ou não-vedado em lei.
Exemplo: perícia - há capacitação técnica.
A prova do Estado Democrático de Direito é plena, à prova de reunir em si os elementos que lhe são constitutivos: a referência espacial, temporal e formal.
●O instrumento da prova é a formalização da apreensão do elemento de prova pelo meio de prova.
Conceitos de prova
Prova é o que a lei define para explicitar uma situação de existência ou inexistência de um direito pretendido.
Trata-se, portanto da definição de um instituto lógico-jurídico de condutas regidas por princípios legais (jurídico-normativos).
Conceituação segundo o Professor Rosemiro: provar é representar e demonstrar, instrumentando(formalizando) os elementos de prova pelos meios de prova.
Finalidades da prova
Formação da cognição
Atual modalidade probatória: trifásica
Postulatória - Instrutória - Decisória
 B) Encaminhar a demonstração dos elementos de prova ao próprio agente da prova, ou a outrem.
“A primeira pessoa a ser convencida é a si próprio.”
OBS -> Para Carnelutti, “o objeto da prova não são os fatos em si, mas as afirmações ou negações que deles fazem as partes.”
Aplicável à prova cível - segundo a conveniência, de acordo com o professor Rosemiro. Deveria haver espaço para o contraditório.
Sistemas enunciativos da Teoria da Prova
►Sistema da certeza legal 
É o meio de prova mais remoto concebido pelo homem. Este sistema é a fonte do chamado “processo inquisitório” que tem suas bases na arbitrariedade. Ao fundar esse sistema, a autoridade afirmava que ele decorria das leis de natureza divinatória, daí o homem teria que adotá-la no direito praticado na vida cotidiana. 
As medidas de prática desse sistema são assim denominados: 
Critério legal —> Reporta-se a juízos da lei divina, chamados ordálias.
 Nomenclatura alternativa: predestinação.
Exemplo: Na Roma Antiga, quando havia o conflito entre um romano e um estrangeiro, matava-se o estrangeiro. Nos crimes de lesa-pátria, praticados por romanos, recorria-se ao sistema de certeza legal ou juízo de Deus, em que se colocava o réu no meio de leões famintos.
Obs-> O juramento, ainda existente, trata-se de um juízo ordálico.
 b) Critério per pugnam —> Os conflitos são resolvidos através de duelos(combates) entre os conflitantes. Seria culpado aquele que fosse derrotado em um duelo mortal com o seu adversário. Este critério era desenvolvido por “habilidades inatas” atribuídas aos vencedores, logo, por um desígnio da divindade.
O sobrevivente seria o portador da verdade.
 c) Tarifamento da prova —> consiste em estabelecer uma hierarquia quanto privilégio das suas fontes de produção, mesmo que se refiram a fatos semelhantes ou idênticos. A prova tarifada é aquela que leva em consideração a posição social do seu produtor, sendo examinada e ponderada a partir do privilégio da sua coleta.
Segundo o professor, trata-se de uma lei inconstitucional, por ferir o princípio da isonomia. 
Observação: no novo CPC, para o desembargador, deve prevalecer o depoimento da autoridade. Ademais, legitima-se ao juiz a convocação de uma audiência de acordo com o seu arbítrio.
►Sistema da livre convicção
O sistema da livre convicção implantou um processo-dispositivo acusatório ou inquisitório. Este sistema se desenvolve em bases de discricionariedade do decisor, isto é, as decisões são proferidas a partir da sensibilidade, talento, bom senso, clarividência e magnanimidade do julgador. A sua convicção é produzida segundo a sua consciência pessoal, mediante juízos de eqüidade e conveniência.
Principal crítica do Professor Rosemiro -> esse sistema seria adequado ao Estado Social de Direito.
Não há pesquisa, estudo e apresentação do contraditório por via científica(procedimental). 
Segundo o atual Código de Processo Civil, “o juiz apreciará a prova livremente”. 
Pode ser aplicado aos precedentes provimentais.
Exemplificação: acatam-se decisões pelo STF de acordo com o “clamor social”.
Diferentemente do Estado Liberal, acolhia-se a prova segundo a sua carga de mérito. 
“Pela teoria da prova, descobre-se a qualidade de determinado sistema jurídico.”
►Sistema da persuasão racional
Implanta o processo de conhecimento. Este sistema é desenvolvido em bases normativas, portanto com base no sistema de reserva legal em que prevalece a precedência da lei ao fato.
Este sistema abona o princípio da legalidade, adotando o critério normativo a partir da lei parlamentarizada, não aquela provinda de Deus ou da natureza.
Na aplicação deste sistema, a ciência dogmática do Direito permite o aproveitamento de aspectos dos sistemas anteriores, isto é, do sistema de certeza legal e da livre convicção. Essa é a causa das flutuações jurisprudenciais, porque enseja interpretações variadas do Direito escrito pelas autoridades judicantes(juízos monocráticos e juízos colegiados).
Obs —> entretanto, atualmente, o juiz não pode julgar fora da jurisprudência majoritária.
OBS -> o vício probatício não se trata da nulidade. 
A última expressão trata-se de uma modalidade de sanção judicial. 
Conceitos relacionados à prova
O ônus da prova não é o dever de provar. Ônus é o encargo oriundo de uma faculdade legal. É uma condição facultativa para implementar direitos.
Prova fora da terra é a prova produzida fora da jurisdição territorial do procedimento inicialmente instaurado.
Ad perpetuam é a prova requerida para registrar fatos, atos ou situações jurídicas suscetíveis de perecimento ou degenerescência. Exemplos clássicos são as chamadas medidas cautelares(preventivas ou preparatórias).
Também é provocada em circunstâncias que, se não forem imediatamente registradas por via documental, podem causar danos a direitos pleiteados.
Prova emprestada é a prova extraída de autos do procedimento encenado ou em andamento para servirà instauração de outro procedimento ou para a própria documentação ou arquivo.
Valoração e Valorização da Prova
Valorar é indicar o elemento de prova como existente nos autos. É perceber o instrumento ou elemento de prova e expressamente dizer que foi visto e examinado o seu conteúdo.
Valorizar a prova é conferir a relevância a um ou vários aspectos dos elementos de prova em comparação com outros elementos de prova existentes nos autos.
A regra é a seguinte: para decidir, o juiz terá que demonstrar em sua decisão que valorou e valorizou as provas dos autos para fundamentar o provimento(decisão).
Obs-> Fazzalari não apoia o termo “sentença”, por não possuir argumento legal, não possuir fundamento. 
Portanto, o decisor há de valorizar a prova por ele valorada como exigência do paradigma democrático de direito, sob pena de sanção(nulidade) da decisão proferida.
→9) Sentença e Coisa Julgada
Expressão antiga(sentire)
Sentença é um instituto jurídico do Direito Processual. É um ato jurídico jurisdicional resolutivo de conflitos de direito.
O autor da sentença é o juízo de direito(órgão) pelo seu agente, o juiz de direito.
Obs.: juiz itinerante = auxilia uma comarca diversa da sua.
Juízo = órgão do Poder Judiciário.
Valida a decisão do agente. 
A sentença, nas democracias plenárias, não é um ato maiêutico, mas um ato hermenêutico preparado pelas partes e concretizado pelo juiz em nome do juízo de direito.
Espécies de sentença
Terminativas -> são aquelas que não decidem mérito(lide).
Terminativas-definitivas -> são aquelas que decidem o mérito. A expressão “definitiva” significa definitória - aquela que define(examina) o mérito. 
Interlocutórias -> são aquelas proferidas no curso dos procedimentos instaurados.
Finais -> são aquelas eliminativas - definitivas irretratáveis, irrecorríveis e imutáveis.
Exemplo: ação rescisória-> há o prazo de cinco anos após o conhecimento da existência de determinado documento.
Obs -> A sentença é um discurso contextual, que é composto por três trechos(requisitos).
Requisitos da sentença
Relatório é o trecho de individuação dos autos do procedimento por indicação dos nomes das partes e resumo histórico da pretensão formulada pelo autor cuja resistência é aduzida pelo réu.
Fundamento é o trecho de argumentos lógico-jurídicos que explicitam a correlação das leis aos fatos discutidos nos autos, tornando os aspectos duvidosos em debate pelas partes em questões jurídicas enquadráveis na lei.
Dispositivo é o trecho conclusivo(resolutivo) da sentença no qual o juiz, em nome do juízo de direito, julga as questões postas no procedimento, bem como os aspectos formais condutores das pretensões das partes.
Efeitos primários e secundários da sentença
►Efeitos primários da sentença 
Efeitos declaratórios → consistem na afirmação de certeza da existência ou inexistência de direitos alegados.
Efeitos condenatórios → impõem efeitos condenatórios de pagar, entregar(dar), fazer e não fazer.
Efeitos constitutivos → consistem no reconhecimento, modificação ou extinção de direitos alegados.
OBS → No direito democrático, a sentença constitutiva não cria direitos, mas define e reconhece direitos assegurados no ordenamento jurídico.
Muitos autores ainda mencionam quanto aos efeitos primários da sentença, os mandamentais e interinais, embora tais efeitos possam ser classificados nas espécies inicialmente indicadas.
►Efeitos secundários da sentença 
Efeitos continuativos ou reflexos → são aqueles passíveis de critérios de integração por outras decisões.
 Exemplo: ações alimentícias → sofrem atualização.
Efeitos anexos → são os decorrentes da consequência lógica do comando jurisdicional. 
Exemplo: após o divórcio, não haverá o dever de fidelidade.
Efeito diferido → é aquele que ocorre pelo re-exame necessário ( ex officio) por remessa dos autos à instância superior.
Res judicata = coisa(caso) julgada
A coisa julgada, para os autores clássicos, é o atributo da sentença de mérito irretratável e irrecorrível.
OBS → No Direito Brasileiro, também é imutável. Entretanto, Pereira Leal realiza a diferenciação entre a preclusão máxima e a coisa julgada em sua obra.
Alguns autores estabelecem a seguinte classificação da coisa julgada:
Coisa julgada material → aquela que diz respeito à sentença de mérito.
Coisa julgada formal → aquela que diz respeito à sentença que não julgou o mérito.
OBS → Liebman(da doutrina majoritária) não reconhecia coisa julgada formal.
Teorias da coisa julgada
Ulpiano → Afirma que a coisa julgada significa presunção da verdade, não é a verdade absoluta.
Savigny → Afirma que a coisa julgada significa uma mera ficção de verdade. Sentença justa ou injusta faz coisa julgada. 
Ex: Quando esgotam-se todos os recursos.
Chiovenda → Afirma que a coisa julgada expressa a vontade definitiva do Estado, a partir da decisão do juiz.
→10)Teoria do Recurso
Trata-se de um instituto jurídico do Direito Processual.
Recurso é o instituto que permite a provocação instrumental da rescindibilidade das decisões.
O recurso é um ato jurídico continuativo do procedimento instaurado, ou para alguns processualistas, é uma ação autônoma de impugnação. No Brasil, o recurso assume uma das versões jurídicas: 
Ato jurídico do procedimento
Ação autônoma de impugnação 
Juízos do recurso 
Sendo o juízo recursal a órbita lógico-jurídica em que se contém um juiz para o exame dos atos recursais, seja em primeira ou segunda instância - conforme indicado na lei processual - pode-se assim classificar o juízo recursal: 
Juízo de admissibilidade → examina-se nessa órbita o direito de recorrer, não o direito recorrido.
 No Direito Brasileiro, o direito de recorrer, embora seja incondicional por garantia prevista na Constituição, sofre algumas restrições impostas por leis ordinárias - sendo assim, surge a impetração do mandado de segurança.
 Ainda no juízo de admissibilidade, examina-se o direito ao procedimento recursal.
 
Segundo o ensino de Barbosa Moreira, os pressupostos de admissibilidade podem ser assim classificados: 
Extrínsecos → concernentes ao exercício do direito ao recurso. Há a tempestividade, a regularidade formal e o preparo.
Intrínsecos → concernentes à existência do direito ao recurso. Seus pressupostos são o cabimento, a legitimação e o interesse processual.
2) Juízo de mérito → Trata-se da órbita lógico-jurídica do recurso que examina o objeto mediato do pedido(mérito). Isto é, examina-se a situação jurídica pretendida pelo autor e contestado pelo réu, parcial ou integralmente.
Efeitos dos recursos
Efeito devolutivo → é a qualidade do recurso de remeter a matéria da decisão recorrida ao exame de instância superior, com o adiamento da coisa julgada. 
Portanto, o efeito devolutivo provoca exclusivamente o adiamento da coisa julgada, isto é, não permite que ela ocorra imediatamente.
Efeito suspensivo → é a qualidade do recurso de tornar incerta a decisão recorrida.
Efeito expansivo → provoca repercussão do julgado em autos diversos daqueles nos quais foram formados os elementos recursais. 
O seu maior exemplo, no Direito Processual Brasileiro, é aquele do agravo de instrumento.
Efeito translativo → é a qualidade do recurso que provoca atividade jurisdicional ex officio(por provocação das partes), mesmo que o recorrente não tenha mencionado expressamente os aspectos pertinentes à referida atividade jurisdicional.
Efeito substitutivo → Trata-se da qualidade do recurso que coloca a decisão por este provocada no lugar da decisão recorrida.