2014.1.LFG .Familia 04 (1)

MATERIAL DE APOIO DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMI LIA Apostila 04 Prof.: Pablo Stol ze Gagliano 1. Curatela 1 Trata-se de um encargo, que impõe ao curador a representação de maiores incapazes , que não podem administrar o seu próprio patrim ônio, estendendo-se também ao enfermo e ao portador de deficiência , e, be m assim, a o nascituro . É um institut o jurídico pr otetivo, se melhante à tutela (send o que esta se dirige a menores incapazes). Estão sujeitos à curat ela (art. 1767): I - aqueles que, por en fermidade ou d eficiência mental, não ti verem o necessári o discernimento para os atos da vida ci vil; II - aqueles que, por outra causa durad oura, não puderem exprimir a sua v ontade; III - os deficientes mentais , os ébrios habituais e os viciad os em tóxicos; IV - os excepcionais se m completo desenv olvimento mental; V - os pródigos. 1 Vale lembrar que a curatela, a tut ela, a adoção, a gu arda e a fili ação integram o prog rama de outra grade, al heia ao nosso programa. A curatela é insti tuída por meio de procedi mento de in terdição (arts. 1177 a 1 186 do CPC). A competência é da Justiça Estadual , por s e tratar de procedi mento que diz respeito ao \u201cestado\u201d da pessoa: CONFLITO. CURATE LA DE INCAPAZ. FI NS PREVIDENCI ÁRIOS. É da justiça comum estadual a competência para o processo no qual se pretende a nomeação de curador de incapaz para os fins de direito, ainda que dentro desses est eja o de pleitear aposentadoria junto ao INSS. Competência do juíz o suscitado. (CC 30.715/MA, Rel. Ministro CESAR AS FOR ROCHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22.02.2001, DJ 09.04.2001 p. 32 8) Apesar da controvérsia exi stente, en tendemos que a sentença de interdição tem natureza declaratór ia , com eficácia ex tunc , p ois o magistr ado apenas declar a a incapacidade já exis tente. Os atos do interdi to são nulos . Antes da declaração oficial da incap acidade, é defensá vel a invalidação do ato qu e praticou, desde que se prove a má-fé da outra parte e o prejuízo ao incapaz, conforme anotamos em nossa obra Novo Curso de Direito Civil \u2013 Par te Geral, vol. I (Ed. Sarai va): \u201cA doutrina admite, ainda, uma incapacidad e natural , quando a enfermidade ou deficiência não se encontra judicialmente de clarada. Tome-se o exemplo do esquizofrênico que celebra um contrat o, não estando ainda in terditado. ORLANDO GO MES, com amparo na do utrina italiana , assevera ser possí vel a invalidação do ato, desde que haja a concorrência de três requisitos: a) a inca pacidade de entender ou querer, b) a demonstraçã o de que o agente sofreu grave prejuízo, c) a má fé do outro contraente (que se depreende das cláu sulas do própri o c ontrato, do dan o causad o ao incapaz e da própria tipologia do contrato) 2 . Este en tendimen to nã o agrada SILVIO RODRIGUES: \u2018tal solução, entretanto, é demasiado severa para com os ter ceiros de boa fé qu e com ele negociara m, ignorando sua condição d e demente. De modo que numerosos julgad os têm aplicado, entre nós, aquela solução encontradiça alhures, segundo a qual o ato praticado pelo psico pata não interditado valerá se a outra parte estava de boa fé, ignorando a doença mental que o afetava\u2019. Mais adian te, todavia, o culto civilista culmi na por esboçar soluçã o semelhante à apresentada por ORLANDO GOMES: \u2018e ntretanto, se a alienação era notória, se o outro contratante dela tinha conhecimento, se podia, com alguma diligência, apurar a condição do incapaz, ou, ainda, se d a própria estr utura do n egócio ressalta va que seu proponente não esta va em seu juízo perfeito, então o negócio não po de ter v alidade, pois a idéia de proteção à boa fé não mais ocorre.\u2019 3 É bom lembrar ainda que, declarada judicialmente a incapacidade, não são consid erados válidos o s atos praticados pelo incap az mesmo nos inter valos de perfeita lucid ez. Essa observaçã o é necessária, considerando a exist ência de graves do enças mentais que se manifesta m apenas ciclica mente. Por fim, frise-se que a senilidade não é causa de restrição da capacidade, ressalvada a hipótese de a senectude gerar um estado pat ológico, a exe mplo da arteri osclerose.\u201d 4 Quem poderá ser curador? Responde-nos o ar t. 1775: Art. 1.775 . O cônjuge ou com panheiro, não separad o ju dicialmente ou de fato, é, de direit o, curador do outro, quando interdito. §1 o Na falta do cônjuge ou companheiro, é curador legítimo o pai ou a mãe; na falta destes, o descendente que s e demon strar mais apto. § 2 o Entre os desc endentes, os mais próximos precede m aos mais re motos. § 3 o Na falta das pess oas mencionadas n este artigo, c ompete ao juiz a escolha do cur ador. 2 GOMES, Orland o, ob. cit., págs. 177 - 178. 3 RODRIGUES, Si lvio, ob. cit., pág. 48. 4 PER EIRA, Caio Má rio da Silva. Instituições de Direito Civil \u2013 vol. 1, 19 . ed . Rio d e Janeiro: Forense, 2001, pág. 17 3. Vale lembrar, ainda que a interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar , transi gir, dar quitação, alienar, hipoteca r, demand ar ou ser demandado , e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administra ção. Para casar, em nosso sentir, o seu curador deve se manifestar a respeito do regime de bens escolhido (pois se trata de aspecto de cunho p atrimonial) , podendo o juiz decidir a respeito, caso haja discordância. Na forma do art. 1186 do CPC, c essada a incapacidad e, a interdição p oderá ser le vantada. Finalmente, cumpre-nos observar qu e o no vo CC reg ulou também a curatela d o enfermo, do d eficiente físico e do nas cituro , o que não era feito pelo Códig o anterior: Art. 1.779. D ar- se -á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar. Parágrafo único. S e a mulher es tiver interdita, seu cur ador será o do nascituro. Art. 1.780. A requerimento do enfermo o u portador de deficiência física, ou, na impos sibilidade de fazê- lo, de qualquer das pessoas a que se refere o art. 1.768, dar - se -lhe-á curador para cuidar de todos ou alguns de seus neg ócios ou bens. Fique atento, p ois esses d ois artigos pode m ser cobr ados, especialmente na pa rte o bjetiv a do concurso , por se tratar de in ovação. 2. Filiação 2.1. Introdu ção O princípio que deve nortear o nosso estudo é o da igualdade dos filhos, contemplado no art. 227, §6° da CF. Não há, pois, mais espaço para a di stinção entre família le gítima e ilegí tima. 2.2. Reconhecimen to Voluntário As formas de reconhecimento voluntário aplicam-se especialmente aos filhos havidos fora do casa mento, eis qu e os matrimoniai s s ão presumidamente \u201c filhos do cônjuge \u201d (ver a respeito art. 1.59 7, CC). O reconheciment o voluntário, na f orma do art. 16 09, CC, pode se dar: I - no registro do nasci mento; II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arq uivado em cartóri o; III - por testamento, ain da que incidentalm ente manifestado ; IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o recon heciment o não haja sido o objeto único e princip al do ato que o conté m. Parágrafo úni co . O reconheciment o pode preceder o nascimento do filh o ou ser posterior ao seu fale cimento, se el e deixar descend entes. O reco nhecim ento vo lun tário é ato solene, espontâneo, irrevogável, incond icional e personalíssimo (no sentido de que não pode alguém - por exemplo, meu pai - reconhecer filho meu por m im, embor a admita -se que o faça procurador com poderes especiais \u2013 art. 59 da LRP). Se o menor é relativamente capaz, en tendemos não ser necessária assistência do seu representante para o ato de reconhecimento, po r se tratar de mero reconhecimento de fato (nascimento). Ademais, por se tratar de ato jurídico em sentido estrito (o r econhecimento ), não interfere, para a sua ocorrência, o aspecto da capa cidade. Se é absolutament e incapaz, concordamos com MARIA BERENICE DIAS no sentido de se instaurar procedimento perante o juiz da Vara de Registros Públicos, com a participação do MP (art. 109, LRP) (ver a sua excelente obra Man ual de Direito das Famílias, Livraria do Advogado, 2005, pág. 351). Admite-se, outr ossim, o reconheci mento do nascituro (antes, portanto, do nasciment o com vida). É po ssível, ainda, como visto na leitura d o artig o acima, o reconheciment o de filhos falecidos, se eles deixaram descendent es (para evitar r econhecimento interesseiro). Importante mencionar, aind a, que, se, no ato do registro, a g enitora indicar o nome do pai do seu filho, instaura-se, na forma da L ei n. 8.560/92, uma espécie de sindicância ou procedimento oficioso, para a apuração do fato, podendo resultar na propositura de ação investigatória , cas o não tenha havido rec onhecimento esp ontâneo. Filhos maiores de vem consentir no rec onhecimento, a teor do art. 1.614 do CC: Art. 1.614 . O filho maior não pode ser reconhecid o sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o rec onhecimento, nos quatr o anos que se s eguirem à maioridade , ou à e mancipação. O filho menor, p or sua vez, poderá ingre ssar, após ati ngir a maioridad e ou a sua emancipação, com ação de impugna ção de reconh ecimento. Trata-se, em nosso sentir, do exercício de um direito potestativo que, pela lei, submete-se a prazo decadencial de quatro anos. Entretanto, à luz do princípio da veracid ade da filiação, há entendimento no sentido do descabimento dest e prazo, co mo já se decidiu no STJ: DIREITO CIVIL. INVESTI GAÇÃO DE PATERNI DADE. PRESCRIÇÃO. AR TS. 178, § 9º, VI, E 362, DO CÓDIGO CIVIL. ORIEN TAÇÃO DA SEGUN DA SEÇÃO. É imprescritível o direi to de o filho, mesmo já tendo atingido a m aioridad e, investigar a paternidade e p leitear a alteração do registro, não se aplicando, no caso, o praz o de quatro anos, sendo, pois, desin fluentes as regras dos artigos 178, § 9º, VI e 362 do Código C ivil então vigent e. Precedentes. Recurso especial pr ovido. (RESP 601997/RS, Rel. Mi nistro CASTR O FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14.06.2004, DJ 01.07.2004 p. 19 4) Esse mesmo entendi mento poder- se -ia aplicar ao C ódigo Civil de 2002, ressa lvada a hipó tese de já se haver c onsolidad o a fili ação socioafetiva, tema abordado abaixo, caso em que a relação filial já não pode mais ser d esconstituída, e m nosso sentir. 2.3. Reconhecimen to Judicial 2.3.1. Noções Gerais O rec onhecimento judicial do vínculo de paternidade ou maternidad e, dá -se especialm ente por meio de ação inve stigatória. Outras ações, todavia, não m enos importantes, e também regidas pelo superior princípio da veracidade, são admitidas em nosso siste ma, a exemplo das ações: anula tória de registro (caso em que o sujeito, por exemplo, alega ter incorrido em erro ao registrar filho imaginando seu) , declaratória de falsidade (em geral também reivindi catória de paternidade), negatória de paternidade (caso em que o marido nega a paternidade do filho nascido da sua esposa) etc. To das elas, aliás, em geral, considerad as imprescritíveis, à luz do princípio da veracidad e da filiação. Na maioria das vezes, por meio dessas ações, discute-se a filiação gen ética, embora nada impeça també m a discussão da filiaçã o socioaf etiva, em nosso pensar. Mais comum entre todas essas ações é a investigatória de paternidad e (diz-se, quanto à maternidade, que esta é sempre certa, o que não é totalmente correto, poi s pod erá haver, sim, interesse na propositura desta ação, a exemplo da hipótese de troca de bebês em hospital). Por vezes, a jurisprudência, não acolhendo a teoria da filiação socioafeti va, analisada abaixo, admite a ação de an ulação do registro , como pode mos ver neste julgad o: AÇÃO ANULATÓ RIA. PATERN IDADE. VÍCIO. CONS ENTIMENTO. O Tribunal a quo, com base no resultado de exa me de DNA, concluiu que o ora recorren te não é o pai biológic o da recorrida. Assim, deve ser jul gado procedente o pedid o formulad o na ação negatória de paternid ade, anulando-se o registro de nascimento por vício de consentimento, pois o ora recorrente foi induzido a erro ao proced er ao registro da criança, acreditando tratar-se de sua filha biológica. Não se pode impor ao recorrente o dever de assistir uma criança reconhecidamente destituída da condição de filha. REsp 878.954- RS , Rel. Min. Nancy Andrighi, ju lgado em 7/5/2007 . 2.3.2. Ação de Investig ação de Paternid ade Em linha de princíp io, frise-se tratar de a ção impres critível (art. 27 do ECA). Têm legitimidade ativa para a propositura desta ação: o alegado filho (investigante) ou o MP. Inclusive o filh o adotado, entendeu o STJ, poderá manejar a investigatória, para pesquisar a denominada \u201cverdade biol ógica\u201d: AGRAVO REGIMENTA L. ADOTADO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. POSSIBILIDADE. - A pessoa adotada não é impedida de exercer ação de investigaçã o de paternidade para c onhecer sua verda de biológica. - Inadmissível recurso especial que não ataca os fundamentos do acórdão recorrido. - Não há ofensa ao Art. 535 do CPC se, embora rejeitando os embargos de declaração, o acórdã o recorrido examin ou todas as qu estões pertinentes. (AgRg no Ag 942.352/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julg ado em 1 9.12.2007, DJ 0 8.02.2008 p. 1 ) É personalíssimo o direito do filho, podendo os seus s ucessores continuarem a demanda: Art. 1.6 06. A ação d e prov a de filiação compete ao filho, enqu anto viver, passa ndo aos he rdeiros , se ele morrer menor ou inc apaz. Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o process o. A legitimidade passiva , por sua vez, é do pai ou dos seus herdeiros (se a investigatória é post mortem ), não sen do legitimado , em nosso sentir, o \u201c espólio \u201d . OBS.: Já admitiu o STJ, entretanto, que netos discutiss em a relação parental trav ada com o avô (relação avoenga): CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO RESCISÓRIA. CARÊNCIA AFASTADA. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE R ECONHECIMENTO DE RELAÇÃO AVOENG A E PETIÇÃO DE H ERANÇA. POSSIBILIDA DE JURÍDICA. CC DE 19 16, ART. 363. I. Preliminar de carência da ação afastada (por mai oria). II. Legítima a pretensão dos netos em obter, mediant e ação declaratória, o reconhecim ento de relação avoenga e petição de her ança, se já então falecido seu pai, que em vida não vindicara a investigação sobre a sua orige m paterna . III. Inexistência, por conseguinte, de lit eral ofensa ao a rt. 363 do Código Civil anterior (p or maioria). IV. Ação rescisória i mprocedente. (AR .336/RS, Rel. Minis tro AL DIR PASSARIN HO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO , julg ado em 24/08/2005, DJ 24/04/2006 p. 3 43) RECURSO ESPECIAL. FA MÍLIA. RELAÇÃO AVOENGA. R ECONHECIMENT O JUDICIAL. POSSIBILIDADE JURÍ DICA DO PEDI DO. - É juridicamente possível o pedido dos netos formulado contra o avô, os seus herdeiros deste, visando o reconheciment o judicial da relaçã o avoenga. - Nenhuma interpr etação pode levar o texto legal a o absurdo. (REsp 604.154 /RS, Rel. Ministr o HUMBERTO GOMES DE B ARROS, TERCEIRA TURMA, julg ado em 16/06/2005, DJ 01/07/2005 p. 5 18) E mais recente mente:

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