Filosofia do Direito

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FILOSOFIA DO DIREITO – PROFESSOR JUVÊNCIO
Bibliografia Básica 
BITTAR, Eduardo C. B; ALMEIDA, Guilherme Assis. Curso De Filosofia Do Direito. São Paulo: Gen/Atlas (2015)
MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito. São Paulo: Gen/Atlas,2016
Conteúdo Programático
Ementa
Objetivo geral
Objetivos específicos
Conteúdo
Objeto da Filosofia do Direito
A Filosofia do Direito Grega: os primeiros fundamentos do Direito e da Justiça
A Filosofia do Direito Medieval: os fundamentos do Direito e da Justiça no contexto do pensamento cristão
A Filosofia do Direito Moderna: fundamentos racionais do Direito e da Justiça
A Filosofia do Direito em Marx: uma crítica ao Direito Liberal Burguês
As Filosofias do Direito Jus positivistas: os fundamentos normativos e procedimentais do Direito
As Filosofias do Direito não Jus positivistas: os fundamentos hermenêuticos do Direito
Desafio da Filosofia do Direito na contemporaneidade ou pós-modernidade 
A Filosofia do Direito Grega
Os pré-socráticos (séc. 6 a.C.)
Filósofos Cosmológicos 
A busca de uma compreensão do mundo e da própria realidade enquanto existente.
A Physis não é criada, mas está num constante processo de constante devir.
Como o homem é pensado como sendo parte da natureza, a reflexão sobre o Cosmos, a natureza física, é também uma reflexão sobre o homem e sua vivência prática e social. O homem se compreende como um todo e não isoladamente. 
Themis refere-se à autoridade do direito, à sua legalidade e validade, enquanto o DIKÉ significa o cumprimento da justiça, que promovem o equilíbrio e a harmonia.
Para Parmênides, a verdade aparece a partir da razão, como aquilo que é, enquanto a opinião está ligada ao mundo sensorial. E a justiça é uma necessidade decorrente da ordem natural, sendo que a permanência, a existência de leis ficas, é que possibilitam o lógos, a razão, a ciência.
Sócrates e os sofistas (séc. V a.C.)
Sócrates: o conceito, a verdade, a justiça.
Sofistas: Eles acreditavam a verdade, a moralidade, a religião, a justiça e os conceitos políticos e sociais do consenso, a uma convenção sobre os homens, da qual deriva a nómos (lei).
Compulsivo, Inteligível e Irascível e as Virtudes de Platão
Compulsivo: desejos fortes da carne, os apetites sensuais que despertam desejo de ter/possuir. O homem é um ser insaciável. A virtude da temperança controla esse ímpeto desejante.
Lide: o inconsciente
O superego: os nossos limites morais, que impedem de dar vazão a todos nossos desejos.
Inteligibilidade: a virtude que controla a inteligência é a sabedoria, pois só a inteligência pode levar a criações construtivas ou catastróficas. A sabedoria é a que atua para a realização de criações construtivas
Irascibilidade: é a ira, que deve ser controlada pela virtude da coragem, direcionando a ira diretamente para o seu inimigo ou fazendo-a presente quando necessário. 
A grande virtude que controla as 3 virtudes, temperança, sabedoria e coragem é a virtude da justiça. Pois até mesmo a coragem sem ser controlada pode causar malefícios; a temperança também tem que ter um parâmetro de controle para saber como estabelece-la agindo de forma justa; e na sabedoria, tem que haver um parâmetro para saber quão sábio é dar tudo ou nada para alguém. 
É nesse sentido que Aristóteles afirma também que a justiça está presente em todas as virtudes; 
Aristóteles (384 – 322 a.C.)
Aristóteles: o maior sistematizador de toda a Filosofia em sua história. 
Sua grande reflexão sobre o direito está contida na “Ética a Nicômaco” e na “A Política”.
A Justiça e suas espécies
Justiça Universal
É a justiça tomada num sentido lato (sem justificação). Ela é tanto uma manifestação geral da virtude quanto uma aproximação do justo à lei que, no geral, é tida como justa.
Para Aristóteles, a lei produzida na polis a partir de um princípio ético, é diretamente relacionada ao justo em função de seu conteúdo. 
Para Aristóteles, enquanto justiça universal, a justiça é a virtude que está em todas as demais virtudes, sendo por isso a única virtude universal. É o critério de aferimento a todas as virtudes.
Justiça Particular
É considerada como sendo a ação de dar a cada um o que é seu, sendo essa a regra de ouro sobre o justo. A justiça assim, compreende uma ação de distribuição, que demanda uma qualidade de estabelecer o que é de cada qual. 
O justo particular para Platão é uma forma mais específica de justiça. A regra de ouro é dar a cada um o que lhe é de direito, o que lhe faz jus. A partir do momento que você dá para alguém o que é dele, é justo. Exemplo: estudar na prova e tirar 10. 
Justiça Distributiva 
Trata da distribuição de riquezas, benefícios e honrarias ou honorários. Apresenta como a mais alta ocupação da justiça e também a mais sensível. 
A justa distribuição é o meio termo entre duas pessoas e duas coisas. O critério fundamental para tal distribuição é o mérito. 
A justa distribuição de bens e honras, de acordo com o mérito é uma proporção. A proporcionalidade caracteriza o justo e a sua falta, o injusto. 
Esta justiça é a que envolve, o ajuste dos bens e dos poderes na polis. 
Participavam apenas os cidadãos gregos (não contavam os escravos, estrangeiros, mulheres e crianças); a justiça deveria ser praticada entre seus semelhantes.
Deve ser praticada levando em conta um critério geométrico, esse critério é o mérito. O indivíduo fez algo para merecer aquilo. Esse critério também deve levar em conta a proporcionalidade na distribuição de bens; Exemplo: prova da primeira e da segunda etapa são diferentes, para ser justo. 
O problema a ser considerado é que, atualmente foi estabelecido um critério de igualdade legal, mas em termos concretos a sociedade é desigual. Uns tem muitos e outros tem pouco. Falar hoje em justiça distributiva é trazer o papel do Estado de bem-estar social à tona, em que o Estado é responsável por melhorar as condições sociais de vida de todos. O mérito, num âmbito social não basta, tem que haver o critério da necessidade de cada um.
Justiça corretiva
Esta forma de justiça é, segundo Aristóteles, tratada como uma reparação do quinhão que foi, voluntária ou involuntariamente, subtraído de alguém por outrem à perda de alguém corresponde uma correção equivalente. 
É uma proporção aritmética, porque se trata apenas da devolução daquilo que foi acrescido a alguém. 
Impõe a necessidade de corrigir algo que foi tirado de maneira errada. Exemplo: furto, roubo, perca de emprego; nesse caso, a justiça corretiva tem que trazer à vítima, aferida por ato voluntário ou involuntário, sua antiga condição antes da perca. Em casos de perca irrecuperável (acidente de trânsito, morte, ...) a justiça corretiva é limitada a condenação criminal ou econômica (indenização). 
Reciprocidade
Sua aplicação mais importante se dá no campo da produção e entre pessoas que se encontram numa condição de igualdade. Percebe-se nesta modalidade a relação entre o direito e a economia.
A justiça como reciprocidade, na dimensão da justiça na dimensão econômica. Todas as ações em regra, tem em sua maioria, um valor econômico. Nesse âmbito, o objeto da discussão são coisas, por isso o campo da produção. Exemplo: eu te entrego o dinheiro e você me entrega o carro, estando em condição de igualdade, independente da condição financeira de quem vende e quem comrpra, no ato da compra e venda. 
Agentes e Pacientes da Justiça 
Para Aristóteles a justiça é uma ação, não sendo mera virtude contemplativa que se revela através tão somente do conhecimento do justo. 
A justiça é uma virtude que se realiza na prática, nas ações cotidianas e não meramente na questão de conhecimento. 
Justa é a ação que é realizada deliberadamente, com uma finalidade. Somente as emoções e ações voluntarias são louvadas ou censuradas, não bastando, para a apreciação do justo, que ele exista por acaso. 
Só pode tratar de um ato justo na medida em que o ato foi realizado de forma deliberada, voluntária. Exemplo: furto ou
cleptomaníaco (o cleptomaníaco é doente, então o autor não pode ser responsabilizado pelo ato); uma pessoa só é paciente da justiça quando sofre um ato que não queria sofrer. Exemplo: sadomasoquismo não transforma em paciente, pois a pessoa quer o sofrimento, a agressão. 
A equidade 
A lei é justa e boa, portanto, se todos na polis a praticarem, toda a coletividade será beneficiada. Porém, o caráter de generalidade julgaria igual furto de diamante e furto de um saco de arroz. Assim, se o juiz fosse analisar a lei friamente, a mesma condenação para esses dois casos seria injusta. A realidade concreta tem essa peculiaridade, portanto, através de um juízo de equidade o juiz precisa adaptar, flexionar a lei para cada situação. Por isso a régua de lesbos, feita de estanho, que é flexível e permitia medir os objetos, podendo medir com precisão, assim como a justiça deve ser. Justo é aquele que se ajusta, que faz jus. A equidade não contraria a lei, como dizia o pensamento positivista, mas leva em conta a realidade do caso concreto. 
Acima da justiça da lei, há a justiça do caso concreto, e a essa adaptação do geral ao especifico dá ele o nome de equidade. 
Para Aristóteles, a lei é boa, e segui-la é fazer concretizar o interesse de todos, da pólis e desrespeitá-la implica em desarranjar a organização política. 
Para Aristóteles, a equidade, sendo justa, não é distinta da lei, mas atua de forma corretiva e complementar em face da lei, tendo em vista que a lei é dotada de generalidade, enquanto os casos concretos são específicos e repletos de peculiaridades e singularidades. 
Aristóteles se vale do simbolismo de régua de lesbos para explicar o sentido da equidade. Assim como esta régua, a equidade é flexível. 
A Prudência
Para Aristóteles a justiça se realiza em situações concretas, não sendo uma mera abstração. Assim, a prudência (phronêsis) é uma virtude prática. Não se trata do cumprimento do dever pelo dever, mas na busca do que é razoável, portanto, justo. 
A prudência exige humildade em face da realidade de forma a compreendê-la, e dar ao caso judicial a melhor solução possível.
Jurisprudência = o julgamento dos prudentes (acórdão);
Para Aristóteles a prudência se torna como uma virtude prática, levando em conta uma realidade concreta, levando em conta a peculiaridade de cada caso. É não julgar precitada mente, por sentimentos ou com pressa. A prudência é que deve orientar nossa vida e principalmente a prática do Direito. 
O pensamento político de Aristóteles
Para Aristóteles o fundamento último do sujeito é político. É a vontade política que reduz ou aumenta desigualdades. 
Política e Direito estão interligadas. Para Aristóteles, o justo é político. Dentro de sua compreensão, as leis da polis são criadas em praça pública (através de debate); a partir daí a lei será o critério de justiça, de mérito, por isso julgar com a lei é julgar com justiça. 
Apesar do magistrado dever manter imparcialidade em assuntos políticos, não tem como separar a política do Direito porque vivemos em uma republica constitucional. A Constituição é o instrumento por qual o direito e a política vão se encontrar (um acoplamento). 
Estado e sociedade.
Existem antes do indivíduo, portanto o todo é mais importante que a parte; o homem fora da polis não é pessoa humana. Não há a possiblidade de separação de Estado e sociedade, pois fora do Estado, a sociedade não existe.
Interesses do Estado e da sociedade.
O Estado é interesse da sociedade e a sociedade é interesse do Estado.
Interesse individual e coletivo. 
O interesse da coletividade deve prevalecer. 
A vida social não é meramente um agrupamento de pessoas que visa socorrer os indivíduos em suas necessidades, mas visa a própria felicidade da comunidade, que é seu objetivo maior.
Não é só uma satisfação material que ocorre o agrupamento, mas para a realização da felicidade, maior bem do ser humano. Na visão de Aristóteles, o indivíduo está feliz se a comunidade está bem. Se o todo (sociedade) está bem, a parte (indivíduo) está bem. 
O homem é um zoon politikon 
Na vida social a “philia” orienta as relações intersubjetivas 
No processo de igualdade, a philia é extremamente importante. Philia está ligada a relação de fraternidade. Na polis, a philia deveria ser praticada somente entre os homens, que eram considerados os seres livres. 
A Escravidão
Os Tipos de Governo
	Exercício do Poder
	Um Só
	Alguns
	A Maioria
	No interesse de todos
	Monarquia
	Aristocracia
	República
	No interesse próprio
	Tirania
	Oligarquia
	Democracia
Se um só governa pensando no bem de todos = monarquia
Se alguns governam pensando no interesse de todos = aristocracia
Se a maioria governa pensando no bem de todos = república
Quando esses governos se degeneram:
Degeneração da monarquia = tirania
Degeneração da aristocracia = oligarquia
Degeneração da república = democracia
A democracia, para Aristóteles, é quando os governantes governam para os pobres e esquecem do restante da população. Hoje o conceito de republica e democracia foram descontruídos. 
O Cristianismo 
O mundo Ocidental da Idade Média é tomado pelo pensamento cristão;
Surge a princípio, durante seus primeiros 4 séculos, como uma religião marginal. Forçosamente manteve o contato com a cultura grega. Pelo governo de Paulo, estabeleceu-se um diálogo entre a cultura greco-romana e o cristianismo para tornar a religião universal. 
Século I: várias interpretações
Comparação entre a cosmovisão grega e cristã
Aproximação das duas cosmovisões
Subordinado à fé o conhecimento natural não está excluído (romanos 1:18-21-Paulo)
O homem pode, olhando as Leis na Natureza, chegar a respostas, mas sempre subordinado à fé. 
A filosofia seria legitima nos limites da vontade da religião 
A vontade da razão livre e especulativa (filosofia) x a unidade da Revelação (Escrituras) que estabelecia limites do livre pensamento 
Essa subordinação empobrece as especulações racionais no campo filosófico, que dependiam da “aprovação” da fé/revelações. Acontece que, estabelecendo os dogmas, tudo que for contra gera punição. 
Teologia: sistematização do pensamento cristão segundo critérios metodológicos filosóficos 
A necessidade de comunicar o evangelho aos gregos (gentios) exigiu a aproximação do cristianismo com a cultura grega (Universalismo)
A metafisica cristã (revelação) e o esvaziamento do problema social e da ação do mundo
O surgimento da Patrística (séc. I ao IV)
Paulo de Tarso
O homem justo não é que age com justiça, mas o que está sob a graça de Deus
É a partir do momento que o homem crê em cristo, que tem um ato de fé, que reconhece que é pecador, que ele é justificado/tornado justo por Deus.
O poder oriundo de Deus
As autoridades devem ser respeitadas
Submissão à autoridade (conservadorismo)
Com Paulo ocorre uma desmobilização da ação política. A atitude deve ser de resignação e de submissão. 
Pregar o evangelho deveria ser a única mobilização na sociedade; a ação política inexistiu no cristianismo durante o seu início e Idade Média. 
O pensamento de Santo Agostinho (354-430)
Concepção semelhante à Paulo; a justiça vem de Deus, é um ato exclusivo Dele. A virtude humana, os atos humanos não têm nenhuma influência na salvação. Até o século 13, a concepção de Santo Agostinho prevaleceu. A Igreja nessa época, exercia grande poder de influência da forma de pensar e compreender o mundo, definia a conduta moral e social.
Sobre a Justiça
Não é pela verdade dos atos que se mede a justiça, e sim pela fé em Deus e sua graça.
É a graça de Deus, e não a virtude dos homens que leva à salvação.
Com Agostinho o esvaziamento da ação política se completa: ao homem cabe a submissão a Deus.
A obediência às autoridades, ainda que injustas, é necessária, tende em vista a ordem social.
São Tomás de Aquino (1221/1274) e seu pensamento sobre a Justiça
Com a invasão dos Moros, os cristãos tiveram contato com os escritos de Aristóteles.
São Tomás de Aquino lê esses escritos e muda a concepção de justiça sobre o homem. Dizia que o homem tem a condição de pecador, mas através da razão pode chegar ao conhecimento de Deus. A razão humana pode levar à produção de muito conhecimento. As obras (atos) de justiça são importantes para a construção da justiça. Com Aquino, a fé continua alta, mas a razão também é elevada. 
Filosofia de Tomás de Aquino é uma filosofia “artistetolizada” 
Aquino foi responsável pela síntese da teologia católica com o Aristotelismo
Aquino representa a Escolástica: A prática da LECTIO, DISPOTATIO, QUAGITIO E PREDICATIO deram origem à sua suma teológica.
Se toda ação tem uma causa, e essa causa também tem uma causa; chegamos a um ponto que é uma causa de tudo, mas que não foi causada, portanto, é Deus, que tem auto existência. 
A escolástica:(a leitura, os debates, os questionamentos e a pregação, que decorria que todos os processos anteriores. 
Fé e Razão
Para Tomás de Aquino, influenciado pelo pensamento de Aristóteles, os atos e a razão passam a ter papel relevante.
Para Aquino, o pecado original não afeta a razão na forma como afirmava Agostinho, possibilitando ao homem o conhecimento de Deus pela via natural.
Os homens podem alcançar a salvação pelos seus atos justos (boas obras), quanto pela graça.
Os atos humanos passam novamente a serem considerados importantes para aferição da justiça.
O Tratado das Leis
Aquino afirma a existência de três tipos de leis: 
Lei Eterna
É a razão divina, transcendente, que governa o mundo. As leis que se orientam, definem o que Deus é. Por isso é transcendente.
Lei Divina
É a regra de Deus anunciada aos homens por meio da revelação, que se manifesta como direcionamento moral e jurídico aos homens: Exemplo: 10 mandamentos e a prática do amor. As leis que Deus cria para o homem e devem ser obedecidas. 
Lei Natural
Ela se verifica na natureza, que é obra de Deus, e inteligível à razão humana. Leis que o homem pode compreende a partir de sua razão; são as que regem as relações humanas, o universo. 
Leis Positivas:
Leis criadas pelo homem, inspiradas nas revelações ou nas leis naturais ou nas leis artificiais (impostas através do poder político organizado). Agostinho acreditava que eram injustas, pois o homem era contaminado. Já para Tomás de Aquino, o homem é racional, podendo criar leis boas e justas, não sendo sempre necessariamente injustas.
A Filosofia do Direito Moderna
A Filosofia do Direito Moderna iluminista tem por tema mais importante a postulação de um Direito Natural da razão. Construída pelos fundamentos do pensamento iluminista do século 18. O Direito Natural da razão não tem uma necessária relação com as coisas (caso concreto), vem da própria razão humana, do próprio indivíduo como ser humano. 
Na Construção de um Direito Natural da razão, a filosofia moderna orientada pelas perspectivas do individualismo e do contratualismo, e tendo como base teórica os métodos racionalistas ou empiristas. 
O direito natural moderno é uma ruptura com a religião, para de fundamentar na razão.
O direito natural moderno há de divergir do direito natural antigo e medieval se para Aristóteles o direito natural consista na busca da natureza das coisas, ou do que é próprio à natureza das coisas, orientado pela prudência e equidade, em vez de uma pura razão especulativa; se para Tomás de Aquino inscreve o direito natural entre as leis divinas dadas ao conhecimento racional humano; os modernos há de conferir-lhe um significado que se distingue destas duas formas de percepção para construir uma concepção de direito natural ancorada na razão humana, uma vez que o direito natural passa a ser compreendido como um construto racional, um direito saído da razão, e não da fé nem do costume ou da natureza das coisas, na ideia de uma base individual que é origem e fim desse direito natural, um direito calcado na ideia de que o direito natural tem caráter universal eterno e imutável.
É a partir desta concepção que a burguesia construirá o direito moderno, com regras inquebrantáveis e inflexíveis, como as regras relativas à propriedade privada e de mais direitos individuais. 
O individualismo é uma das características do direito natural moderno e se revela, principalmente, na conformação deste ao conceito de direito subjetivo, correlato da formação histórica do sujeito de direito.
Se para Aristóteles o direito natural era uma justa apreensão de uma situação, para os modernos o direito natural é um direito do sujeito sua inscrição reside numa razão que está no indivíduo, e não mais coisas vem na sociedade.
O caráter do direito natural moderno é ser individual, colocando-se de antemão contra o Estado e contra a sociedade, e não um resultado destes.
O direito natural moderno é uma forma de jus racionalismo. Presume-se apenas um direito de resultantes racionais, ao contrário dos medievais e absolutistas, que imaginavam a estabilidade de certos direitos porque seriam leis divinas. 
Na assim chamada Idade da Razão, os pensadores iluministas chegaram à ruptura final entre razão e fé ao atribuir um papel privilegiado à liberdade de consciência, como direito básico do indivíduo diante do Estado e das igrejas.
O direito natural moderno é construído a parte da busca da certeza racional e de certos direitos.
O pensamento jurídico filosófico de Thomas HOBBES (1588 – 1679)
Livro: Leviatã - ou Matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil - (1651)
Hobbes é o primeiro pensador político a contrariar um pensamento que era incontestável até o momento, que era o pensamento de Aristóteles.
Aristóteles: o homem é um animal social, a sociabilidade dele é inerente ao homem; desde que o homem existe, eles vivem em sociedade.
Hobbes: o homem, na sua condição natural, vive em condição de barbárie/selvagem (observava o período de constantes guerras em que vivia na Inglaterra). O homem era o lobo do próprio homem. Não havia a confiança, portanto, é um Estado de insegurança. O homem é um ser egoísta e perigoso.
O homem vivendo em estado de natureza era livre, sem impedimentos (fora os da natureza), porém, o homem valendo-se da sua racionalidade, decide sacrificar de seus direitos naturais, através de um pacto, dando os a uma pessoa que pudesse, a partir daquele momento, governar sobre todos os demais, criando leis, normas, exercendo um poder, estabelecendo a ordem, paz e segurança. O homem prefere abrir mão da liberdade para encontrar segurança, ordem e paz. 
Viver em sociedade é uma escolha e não mais algo inerente ao homem. 
Mundo natura = as partes da natureza intocadas pelo homem
Mundo cultural/social = o que o homem já tocou, interagiu;
Opta como modelo de Estado o absolutismo; o monarca teria poder sobre os “três poderes”, tornando-os em um só, porque se há divisão dos poderes, estes iriam entrar em conflito para sobressair-se sobre o outro. O monarca daria fim a esses conflitos dentro do governo. 
Leviatã= o monstro marinho indomável; o soberano tem o corpo cheio de escamas, que olhando de perto são pessoas. Isso representa que se, as pessoas abrem mão de sua liberdade ao soberano, quando o soberano age, significa que todos agem. E voltar-se contra o soberano é querer julga-lo.
O único direito do súdito de autodefesa é porque, se o soberano decidir matar o súdito, está voltando ao estado de natureza, portanto, o súdito tem direito de revoltar-se contra o soberano. 
O Contrato Social de Hobbes
Hobbes, contrariando o pensamento de Aristóteles, afirma que não é natural que cada homem tenha por fim a associação com outros homens, sendo que a vida social é uma artificialidade que tem origem a partir de um contrato formado pelos homens. 
No estado natural o homem é egoísta, vivendo em função de seus próprios interesses, sendo o lobo do próprio homem – “homo himini lúpus”. E é devido à condição de guerra generalizada no estado natural que os homens se organizaram em sociedade, objetivando a ordem, a segurança e a paz. 
A formação da sociedade
se dá através de um “pacto de submissão”, por meio do qual cada homem abre mão de seus direitos transferindo-os a um só homem ou a uma assembleia que, doravante governará sobre todos com poder soberano (absoluto), definindo-se, destarte, as figuras do soberano e dos súditos. 
A origem do poder soberano é humana, fundamentada na razão e na vontade humana, desconsiderando qualquer elemento religioso, sendo que o soberano exerce seu poder sobre os súditos e também sobre a igreja. 
O Direito Natural Hobbesiano 
 Para Hobbes, a mais alta expressão da justiça está no cumprimento das determinações do soberano, na medida em que os homens alienaram seus interesses pessoais àquele que lhes dá em troca a segurança e a paz. Mas, ao mesmo tempo, essa submissão ao poder estatal não nega o fato de que hoje uma lei da natureza, que se expressa pela razão, e que, justamente pelas insuficiências dos homens em concretizá-la em estado da natureza, é suplantada pela lei civil do soberano. 
O direito natural se manifesta na autopreservação, no direito à vida, que no estado natural de guerra não reunia as condições para sua realização.
Para Hobbes, o direito natural não é uma coisa distribuída ao sujeito, como em Aristóteles, mas seu atributo essencial, uma qualidade do sujeito.
Em Hobbes vemos a vontade do soberano como expressão da normatividade e positividade do direito. A justiça decorre da vontade do soberano do Estado.
O súdito apenas não renuncia à autodefesa, renunciando os demais direitos em favor do soberano.
O homem tem direito a liberdade plena, mas a experiência da barbárie tornou irrealizável a implantação de um direito natural que traga paz. 
A partir do momento que cedemos os direitos ao soberano, e esse soberano traga paz, segurança, o Estado estaria de certa forma possibilitando esse direito natural. 
Em nenhum momento o homem aliena a sua vida, abre mão de todos os direitos, menos o da vida; portanto, o súdito é impedido de voltar-se contra o soberano, exceto se o soberano atentar contra a vida do súdito, legitimando o uso da força.
A Filosofia Político-Jurídica de John Locke (1632 – 1704)
John Locke e a Revolução Gloriosa (1688) e o Bill of Rights (1689)
Textos: 1º e 2º Tratados sobre o Governo Civil e Carta sobre a Tolerância e o Ensaio sobre o Entendimento Humano. 
No campo estritamente filosófico, Locke é um empirista. 
As teorias contratualista tem o intuito de legitimar uma ordem poder social existente. É um poder ideológico. A legitimidade de um poder depende da aprovação do povo.
O pensamento de Locke tem grande impacto por ser o “pai” do liberalismo, corrente da qual tem impactos até os dias atuais. Locke caminha contrário ao absolutismo. 
A Revolução Gloriosa foi sem luta armada, pois todas as camadas sociais estavam aliadas aos burgueses, o rei ficou “sozinho”. 
1º Tratado refutava o livro “o Patriarca”, em que o autor defendia o direito divino dos reis absolutistas. 
2º Tratado é um livro em que Locke lança as bases da sua teoria contratualista, prezando sempre a tolerância.
Ensaio sobre o Entendimento Humano é totalmente filosófico, formulando a concepção empírica. 
Locke entendia, diferente de Hobbes, que o Estado de natureza era uma condição de paz e liberdade que tinha uma possibilidade latente de se tornar em guerra. 
O Contrato Social em Locke 
O intuito de Locke com o contrato, é romper com a sensação de instabilidade do estado de natureza, pois, nesse estado, não há uma instituição julgadora para garantir que um pequeno problema não vire guerra. 
O Estado Civil seria o criador das condições e regras para um estado de segurança. 
O pacto de consentimento, é oposto ao pensamento de Hobbes, ninguém abre mão de seus direitos, eles vivem em sociedade, sob as leis e regras, para garantir os direitos que o homem já tinha no estado de natureza (nesse estado o homem já é um sujeito de direitos, inclusive de propriedade). 
Propriedade: vida, liberdade e bens; o direito primário é o direito de propriedade. Desse modo, ao sacralizar propriedade, os bens se tornam propriedade, beneficiando os burgueses e impedindo o Estado de agir contra a eles. 
Para Locke, o poder político tem uma característica específica que o difere dos demais poderes, como o paterno. É o Contrato Social que dá base ao poder político.
O Consentimento é o fundamento da vida em sociedade (Pacto de Consentimento).
Locke, diferentemente de Hobbes, concebe p estado de natureza como sendo de igualdade e liberdade, toda via os conflitos se constituem com potencialmente possíveis no estado natural, e é justamente em face dessa probabilidade que os homens decidem se constituir em sociedade civil, objetivando desta forma, com a instrumentalidade de governo, do Estado e das leis, tornar muito mais eficazes e garantidos os direitos que já tinham no estado de natureza. 
No centro de todos os direitos, para Locke, está o direito de propriedade.
O surgimento de um corpo político que legisla, julga e sustenta, por meio da força, a comunidade. O Estado existe para sancionar os direitos naturais, sendo o mais importante, o direito de propriedade. Manter a estabilidade, impedindo os conflitos. 
Locke se opõe à monarquia absoluta como incompatível com a sociedade civil. Sociedade Civil com 3 poderes: confederativo (declarar guerra ou paz), legislativo e judiciário. Para Locke, o executivo governava com o judiciário e o legislativo era preponderante. 
Locke e o liberalismo: a emergência do Estado e do direito liberal. Para Locke, o indivíduo precede à sociedade, sendo que esta existe em razão do indivíduo. Contrário à Aristóteles, Locke defende que o indivíduo precede (existe) antes da sociedade. E é a reunião dos indivíduos que dá início ao Contrato e ao Estado. Confere direito de resistência civil, à medida que o governante extrapola os limites da lei.
Locke e a Teoria da Propriedade
Como surge a propriedade material? Deus criou o mundo e deixou tudo que está na natureza para todos (portanto, todos têm o direito natural). Exemplo do coqueiro (atividade realizada: trabalho – dando direito aquela pessoa de possuir exclusivamente aquele bem só para ele). A riqueza vem do trabalho. 
Exemplo do arroz: o homem, com excesso de produção, inventou uma moeda, um dinheiro, atribuído um valor; agora o homem não precisa mais trocar o produto in natura, mas pode usar a moeda para comprar, inclusive, propriedades. 
Locke não olhava para a desigualdade, pois acreditava que cada um tem na proporção que trabalha. Portanto, o Estado não pode desapropriar de quem tem, para dar para quem não tem. 
Um Estado que não intervenha (Pacto da Suservana); aquele que assina o pacto é servo do pacto, não podendo o Estado intervir nessa relação contratual.
Com o Contrato, os homens transferem, aos poucos, ao Estado o direito de exercer a força. Exercendo o mínimo na esfera privada das pessoas (contrato, econômico). 
O Direito Natural em Locke 
Para Locke, o direito natural obriga a todos os homens, e a razão, em que essa lei consiste, ensina a todos aqueles que a consultem que, justo a todos iguais e independentes, ninguém deveria prejudicar a outrem em sua vida, saúde, liberdade ou posse. Assim, Locke admite o uso da autotutela em caso de transgressão das leis naturais.
A instituição da sociedade e do Estado simplesmente transfere para o Estado o “jus puniendi”. 
O pensamento político-jurídico de Jean-Jacques Rousseau
Vida Pessoal de Rousseau
 Pensamento de Rousseau no contexto do Iluminismo
A importância da razão em face do obscurantismo religioso.
Sua crítica à civilização.	
Sua crítica à ideia de certeza no progresso e na valorização do conhecimento e das belas artes.
A educação como caminho de transformação do homem.
Para Rousseau, o homem não é apenas razão, mas também e, ainda mais, sentimento.
Rousseau busca entender a natureza humana para saber se ainda há solução para consertar a civilização, dado o grau de degeneração a que ela e os homens chegaram.
O Estado de Natureza
Sua crítica aos contratualistas, que no seu entender, remetiam para o estado natural os vícios da civilização.
O homem natural: bom, livre, moralizado e feliz.
Estado Natural e desigualdades naturais.
Estado Civil: desigualdades decorrentes de convenções (artificiais). Estas são morais e políticas, mas não aquelas.
Principais características do homem natural: liberdade e perfectibilidade.
 
3.1. A origem da corrupção do homem natural
O advento da propriedade e as disputas em torno dos bens, ocasionando a corrupção do homem em sociedade.
O surgimento de uma sociedade decorrente de um contrato social espúrio que legitima as desigualdades.
Pelo estabelecimento do direito e da lei, que autoriza o estado de desigualdade do rico e do pobre.
Pela instituição da magistratura, que autorizou o estado de desigualdade do poderoso e do fraco.
Pela mudança do poder legítimo para poder arbitrário, que autorizou o grau de desigualdade entre senhor e escravo.
O Contrato Social Rousseauriano
Rousseau propõe um novo contrato social que possa reaproximar o homem da liberdade que ele desfrutava no estado de natureza, contrato que traz as seguintes características:
Se estabelece por um pacto de sociedade pelo qual os indivíduos concordam em alienar seus direitos à coletividade, colocando-os numa condição de igualdade.
A coletividade atuará na busca do bem comum, criará leis, que serão a expressão da “vontade geral” (interesse comum).
Preservará a liberdade de cada um, na medida em que cada um obedecerá às leis que ele mesmo criou.
Surge a figura do cidadão como sujeito de direitos (ativos e passivos).
Surge a figura do povo como soberano, subvertendo o pensamento de Hobbes.
Fundamenta o Estado Democrático.
O caminho para sua conservação seria a educação. 
Filósofo do Iluminismo.
Ideólogo da democracia, inicia os fundamentos da democracia.
Contrato social e Rousseau: coloca as bases da democracia.
Pensador mais crítico em relação ao período absolutista; compartilhava da capacidade da razão humana para alcançar a verdade e trazer soluções mas discordava de alguns iluministas pois acreditava que o homem não era um ser totalmente racional. Ser humano antes de ser racional, é afetivo, emocional. 
A racionalidade é apenas uma das dimensões do ser humano.
Não necessariamente se atingiria um mundo melhor através da razão. Rousseau era mais cético quanto a isso.
Estado de natureza: o homem era livre, moralizado, feliz e pacífico. De tal maneira que vivia em uma condição “maravilhosa”.
Rousseau discorda completamente de Hobbes (questão do estado de natureza).
A sociedade na forma como estava organizada era repleta de vícios sobre toda a ordem.
Todos os problemas humanos e vícios surgiram a partir da criação da propriedade privada (que gera guerras e conflitos).
Analisa a civilização como algo negativo (contrato social espúrio (alienável), grupos mais poderosos que usurparam das demais pessoas). Propõe um novo contrato social que seria possível criar uma nova civilização resgatando elementos do estado de natureza.
Leis como a expressão da vontade geral, que expressa o direito de todos. Todos os cidadãos participam da elaboração das leis.
A partir do momento que a vontade individual colidir com a geral, a geral deve ser mantida.
Soberania inalienável: cada cidadão não podia alienar sua soberania no sentido de criar leis (não passar seus poderes para outra pessoa).
Povo como detentor da soberania.
Ao obedecerem às leis que eles próprios criaram, são livres. Resgatar a liberdade do estado de natureza no estado civil como cidadão. Cidadão como sujeito de direitos.
Liberdade colocada como elemento principal do ser humano. Capacidade de escolha.
Capacidade de aperfeiçoamento do homem diante de suas ações.
Para Rousseau, democracia só pode ser realizada através da educação e o aprimoramento dela.
Rousseau dava importância para a igualdade e liberdade. Entendia e deixa claro em seu contrato social que o estado deve visar diminuir as desigualdades. Defendia a necessidade de uma igualdade substantiva, material e não apenas legal.
A Filosofia de Immanuel Kant e seus fundamentos político-jurídicos (1724 – 1804)
O conceito filosófico de Kant
Filósofo alemão do século 18; influenciou o pensamento de Kelsen no pensamento do direito positivo.
No século 18 o contexto filosófico predominante era o iluminismo.
Livro “a crítica da razão pura” aborda os passos para a construção do conhecimento.
A razão pura
Idealistas
O conhecimento vem através das ideias, da razão.
Empiristas
O conhecimento vem através da experiência e a experiência vem através das sensações (experiência sensorial – 5 sentidos). 
Racionalismo: A realidade só se define para o ser humano pela sua razão; sem a razão não conhece a realidade externa.
O criticismo Kantiano 
Não tem como o conhecimento ser só racional, sem a experiência não tem conhecimento; nem o empirismo e nem o racionalismo estão totalmente certos, são verdades parciais.
Síntese do empirismo e do racionalismo:
Critica os limites do empirismo – o conhecimento que vem só da experiência é jogado de forma aleatória e desse modo, não é conhecimento; 
A organização do conhecimento: o ser humano já nasce com a estrutura racional, porém, vazia. A experiência é o que vai alimentar o conteúdo da experiência, que vai ser organizado pela razão, deixando lógico, formando uma compreensão, um conhecimento.
Nôumeno e fenômeno 
Fenômeno: pelos sentidos; o que podemos conhecer
Nôumeno: a coisa em si; é inacessível à razão e ao sentido humano; que não se manifesta a nós (por exemplo: objetos, Deus, ...)
A centralidade do sujeito da construção do conhecimento 
A universalidade do conhecimento decorre das ferramentas do sujeito e não do objeto
Antes de Kant, a realidade já estava posta e o homem apenas teria que compreende-la. Para Kant, a realidade não está só fora do homem.
É possível o conhecimento universal pois todos os homens usam as mesmas ferramentas racionais. 
Estruturas Apriorísticas
Conhecimento sem ter que passar pela experiência de determinadas realidades. O tempo e o espaço são preliminares do conhecimento, não podem ser apreendidas pois já os temos, são condições do conhecimento. Exemplo: um objeto só pode ser imaginado em um espaço/lugar; questão de dia ou noite, horário, estações do ano; 
Que possibilitam o conhecimento empírico – forma de sensibilidade, sendo que as formas “apriori” da sensibilidade são o tempo e o espaço
Que possibilitam o conhecimento intelectivo – categorias apriorísticas: são as que dão a condição do entendimento, organizando o conteúdo advindo da percepção e são também estruturas universais e necessárias. 
Organização do conhecimento através de categorias que existem aprioristicamente; também não é possível obter conhecimento sem essas categorias. 
O homem é o centro do conhecimento e não a realidade. A razão e experiência do homem que explicam a realidade. 
Exemplo: quantidade, qualidade, causalidade, necessidade, etc. 
A razão prática
De que maneira seria possível conhecer o justo? Não por meio da experiência e tampouco a partir das categorias “apriori” como tempo e espaço. 
Na razão prática, o conhecimento ao mundo cultural (não natural); as leis da natureza são leis necessárias, que não mudam (ex: gravidade – se muda, causa consequência); as leis culturais são leis da liberdade. 
No direito – ciência do dever ser, que ordena uma conduta sem explicação; 
Boa vontade e dever
Para Kant, o fundamento ultimo que leva à moralidade será apenas uma boa vontade. Trata-se de um querer somente pelo querer.
Moralidade: agir pelo dever
Boa vontade é um querer somente pelo querer, o que nos leva, sem nenhum interesse, fazer o que deve ser feito por ser o certo ou correto (moralidade). Uma ação é moral quando realizada simplesmente pela crença do correto, independentemente do resultado (positivo ou negativo). Quando a razão externa é realizada por uma motivação interna (estão em harmonia). 
Legalidade:
agir conforme o dever 
Agir em conformidade ao dever é tomar a forma de alguma coisa; a lei ordena por exemplo, que é necessário pagar imposto de renda todo ano, mesmo que contra a sua vontade; para o direito não importa a motivação, porque a motivação é do campo moral, mas sim o cumprimento do dever, a conformidade da lei. 
A moralidade trata-se de uma predisposição a cumprir o dever sem nenhum outro fundamento que não expressar o próprio dever. Logo, a moralidade não se mede pelo seu resultado. 
O imperativo categórico
O imperativo categórico ordena uma ação que é boa em si mesma. É um imperativo moral. Exemplo: “você deve mentir”.
Kant estabelece uma máxima ou lei fundamental que deverá orientar a razão prática: “age de tal modo que máxima da tua vontade possa valer sempre ao mesmo tempo como princípio de uma legislação universal”.
Para Kant o imperativo categórico não pode ser relativizado por circunstâncias ou culturas.
Avaliação crítica: somente um mundo que se imagine em possível harmonia pode engendrar uma concepção normativa universalizante e que pode ser aplicada por todos os indivíduos em todos os tempos. 
Para Kant, justo e o imperativo universal que vale para todos igualmente, por meio de lima mesma régua, sendo, pois, o exato oposto da régua de Lesbos aristotélica, o que aproveita ao interesse burguês de um direito friamente objetivo e que não se dobre as necessidades prementes do clamor social das classes exploradas.
O direito em Kant 
Para Kant há dois gêneros de objetos: a natureza e a liberdade, além das leis da própria razão que são objetas da lógica.
O direito e a moral devem ser estudas na esfera da liberdade. As ciências da natureza estudam o “ser” enquanto o direito que se situa na esfera da liberdade estuda o “dever ser”.
Liberdade externa e autonomia
Liberdade, para Kant é a propriedade dos seres racionais de legislarem para si próprios. É a liberdade como autonomia.
Dignidade da pessoa humana
A chave da filosofia moral e política de Kant é a sua concepção da dignidade do indivíduo: o seu direito inato à liberdade.
A doutrina do direito
Conceito de direito, para Kant “o direito é o conjunto das condições sob as quais o arbitro de um pode coexistir com o arbitro de outro segundo uma lei universal”.
A Filosofia do Direito de Marx (1818 – 1883)
Livros: Manifesto do Partido Comunista; O Capital; A Ideologia Alemã, etc. 
Pensamento influenciador do socialismo (proletariado x assalariado).
Revolução Bolschevik – URSS. 
A reação transformadora do homem ultrapasse o social. 
A análise do direito de Marx, é a análise de um direito burguês (da sua época)
Os livros: M.P.C. – exposição do pensamento socialista + um chamado da classe trabalhadora a ação política (não existiam leis trabalhistas = exploração)
A filosofia da Práxis 
Marx pensa o homem concreto, e funda sua filosofia na práxis, orientada para a transformação. 
Práxis = teoria + prática (uma não existe sem a outra, isolada, a teoria é meramente contemplativa)
Ideia e Revolução
Para Marx, as relações sociais humanas não são de uma apreensão meramente empírica ou da conta da “natureza” humana, mas são, sim, relações verificadas na história. 
O homem é apreendido não apenas como “objeto sensível”, mas como “atividade sensível”. Marx sempre com o materialismo abstratamente desenvolvido pelo idealismo (contemplativo), afirmando o materialismo na sua dimensão social, daí afirmar: “os filósofos apenas interpretam o mundo de diferentes maneiras, o que importa é transformá-lo”. 
A filosofia marxista orienta para uma práxis revolucionária. 
As relações humanas são permeadas pela dimensão da sociabilidade (relação dimensional).
O homem não é um objeto da natureza, ele é atividade que está em ação e quando age transforma a sua volta e a si mesmo. 
O trabalho produziu e evoluiu o homem de um ser irracional, para um ser racional. 
As ideias decorrem dos processos materiais – de como o homem interpretara a realidade social do mundo da produção (realidade material gera as ideias e não as ideias que geram a realidade material).
Filosofia e práxis 
Para Marx, a filosofia da práxis não é mera contemplação (theoria), tampouco é instrumental (poiésis), mas necessariamente transformadora. 
A práxis é a atividade concreta pela qual os sujeitos humanos se afirmam no mundo, modificando a realidade objetiva e, para poderem alterá-la, transformam-se a si mesmos. É a ação que, para se aprofundar de maneira mais consequente, precisa da reflexão, do autoquestionamento, da teoria, é a teoria que remete à ação. 
O homem neste sentido é tomado não em sua individualidade, mas em sua sociabilidade. 
 Materialismo histórico
Só Hegel afirmava que a história é racional, Marx, ao contrário, vai afirmar o seu caráter social. 
Marx se distancia do “materialismo vulgar” que era meramente dos sentidos e da materialidade direta (empirismo), para afirmar o materialismo na sua dimensão social e histórica: o homem apreende-se socialmente, nas relações sociais, históricas, produtivas que o conformam. Ao produzir os meios para sua sobrevivência ele produz a si mesmo.
As Estruturas sociais
Para Marx, a produção condiciona as demais relações sociais dos homens. 
O conjunto das relações de produção forma a estrutura econômica da sociedade, a base real sobre a qual se levanta a superestrutura jurídica e política e a qual correspondem determinadas formas de convivência social.
Superestruturas: política, educação, direito, moral, religião e dimensão cultural
Infraestrutura: modos de produção, meios de produção, relações de trabalho, dimensão material = econômica. 
Materialismo Dialético
Além de sua materialidade histórica, Marx considera sua dialética. Para ele a luta e classes é motor da história.
A dialética Marxista é de negação, de construção, ou seja, a antítese é de negação, de desconstrução, a antítese é a negação da tese, dando origem a uma nova forma de pensamento e organização social. 
Síntese
Tese
Antítese
Alienação/Ideologia
Marx considera que o trabalhador no sistema capitalista é um alienado, que não tem consciência de sua real condição. A ideologia é o conjunto de ideias construída pela classe dominante, objetivando ocultar a realidade social, perpetuando assim a alienação.
A Lógica do Capital
O Direito em Marx 
Para Marx, o direito burguês se constitui em função dos interesses da burguesia. 
A ideia de contrato forjada pelo liberalismo, dá origem à ideia de indivíduo como sujeito de direito (cidadão) que, como tal, contrata/transaciona “livremente” no mercado, vendendo sua força de trabalho.