RESUMO CAPÍTULO INICIAIS - CEZAR BITTENCOURT - DIREITO PENAL

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DIREITO PENAL 
Cezar R. Bittencourt
1. Considerações introdutórias: 
Modernamente, criminalidade é um fenômeno social normal, que cumpre a função de manter aberto o canal de transformações que a sociedade precisa. 
O fato social que contrariar o ordenamento jurídico constitui ilícito jurídico, cuja modalidade mais grave é o ilícito penal, que lesa os bens mais importantes dos membros da sociedade. 
Direito Penal surge como sua natureza peculiar de meio de controle social formalizado. 
2. Conceito de Direito Penal: 
Conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e as sanções correspondentes – penas e medidas de segurança. 
Conjunto de princípios e valorações que orientam a própria aplicação e interpretação das normas penais. 
Finalidade de tornar possível a convivência humana. 
Ciência Penal função criadora de libertar-se das amarras do texto legal ou da vontade estática do legislador. Papel valorativo e critico
Para Zaffaroni, Direito Penal designa-se pelo conjunto de leis penais – legislação penal- e pelo sistema de interpretação dessa legislação, o saber do Direito Penal 
Welzel: “ é aquela parte do ordenamento jurídico que fixa as características da ação criminosa, vinculando-se penas ou medidas de segurança”
Mezger: “é o conjunto de normas jurídicas que regulam o exercício do poder punitivo do Estado, associando o delito, como pressuposto, a pena como consequência.”
3. Caracteres do Direito Penal 
 Meio de controle social altamente formalizado, exercido sob o monopólio do Estado. 
Os bens protegidos pelo Direito Penal não interessam ao individuo, exclusivamente, mas à coletividade como um todo. 
Representa o ultimo recurso do sistema para a proteção daqueles bens e interesses de maior importância para o individuo e a sociedade à qual pertence. 
Quanto à forma se caracteriza pela imposição de sanções especificas. 
Quanto à finalidade tem o objetivo de produzir efeitos sobre aquele que delinque como sobre a sociedade que representa. 
Finalidade preventiva: antes de punir o infrator procura motiva-lo para que da ordem jurídica não se afaste, estabelecendo normas proibitivas e cominando sanções respectivas, visando evitar a pratica do crime. 
Função motivadora 
Prevenção genérica destinada a todos e prevenção especifica atuando sobre o individuo infrator. 
Pertence à classe das ciências do dever ser. 
É ciência normativa porque tem como objetivo o estudo da norma do Direito positivo e a sistematização de critérios de valoração jurídica. 
É uma ciência pratica, pois serve a administração da justiça e, também, constitui teoria do atuar humano, justo e injusto. 
Função criadora: preocupa-se não só com o campo puramente normativo, como também com as causas do fenômeno criminal e seu impacto sobre a sociedade. 
Função valorativa: sua atuação está pautada sobre os valores consolidados pelo ordenamento jurídico que integra, os quais, por sua vez, são levados à pratica por meio de critérios e princípios jurídicos. 
Função finalista: visa a proteção dos bens jurídicos fundamentais. 
Funcional: pretende garantir a sobrevivência da ordem jurídica. 
Sancionador: protege a ordem jurídica cominando sanções. 
Para Zaffaroni : “é predominantemente sancionador e excepcionalmente constitutivo. Sancionador no sentido de que não cria bens jurídicos, mas acrescenta a tutela penal aos bens jurídicos regulados por outras áreas do Direito. E será, ainda que excepcionalmente constitutivo, quando protege bens ou interesses não regulados por outras áreas do Direito, como, por exemplo, omissão de socorro [...]”
4. Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo. 
Ordenamento jurídico- positivo: conjunto de normas criadas e reconhecidas por uma comunidade politicamente organizada que garanta sua efetividade mediante a força pública. 
Direito positivo é posto pelo poder politico. O Direito Penal é direito positivo, pois sua obrigatoriedade não depende da anuência individualizada dos seus destinatários, mas da vontade estatal soberana que impõe, e o seu cumprimento está garantido pela coerção, sua forma mais eloquente é a pena. 
Direito Penal objetivo constitui-se de conjunto de preceitos legais que regulam o exercício do direito de punir do Estado, definindo crimes e cominando as respectivas sanções penais. 
Direito Penal subjetivo constitui-se no direito a castigar ou o ius puninendi, cuja titularidade exclusiva pertence ao Estado, soberanamente. 
O Direito Penal subjetivo, ou o direito de punir, é limitado pelo Direito Penal Objetivo, que, através de normas positivas, estabelece os limites da atuação estatal na prevenção e persecução de delitos. 
5. Direito Penal comum e Direito Penal especial 
Quanto ao órgão : 
Direito Penal comum : norma penal objetiva pode ser aplicada através da justiça comum 
Direito Penal especial: norma penal aplicada por órgãos especiais, constitucionalmente previstos, exp: Direito Penal Militar e Eleitoral .
Quanto à legislação: 
Direito Penal comum: legislação penal comum – Código Penal 
Direito Penal especial: legislação penal especial – leis extravagantes (fora do Código)
6. História do Direito Penal: 
Nas sociedades primitivas os fenômenos naturais maléficos eram recebidos como manifestação divina, revoltadas com a prática de atos que exigiam reparação. Punia-se o infrator para desagravar a divindade. O castigo aplicável consistia no sacrifício da vida do infrator.. 
A pena representava o simples revide à agressão sofrida pela coletividade, absolutamente desproporcional. 
Fase da vingança divina: resultado da grande influencia da religião na vida dos povos antigos. O principio que domina a repressão é a satisfação da divindade. Finalidade de purificar a alma do criminoso por meio de castigo, aplicado, por delegação divina, pelos sacerdotes, com penas cruéis, desumanas e degradantes. 
Fase da vingança privada: podia envolver desde o individuo isoladamente ate o seu grupo social. Quando a infração fosse cometida por membro do próprio grupo a punição era o banimento, quando, no entanto, fosse cometida por alguém estranho ao grupo, a punição era a vingança de sangue, verdadeira guerra grupal . 
Com a evolução social, para evitar a dizimação de tribos, surge a lei de talião, determinando reações proporcionais ao mal praticado: olho por olho, dente por dente. Maior exemplo de tratamento igualitário entre o infrator e a vitima, representando a primeira tentativa de humanização da sanção criminal. 
Com o passar do tempo, como o numero de infratores era grande, as populações iam ficando deformadas, evoluiu-se então para a composição, sistema através do qual o individuo comprava sua liberdade, livrando-se do castigo. 
Fase da composição: antecedente da moderna reparação civil. 
Fase da vingança pública: com a maior complexidade e organização social, o Estado assume o poder-dever de manter a ordem e a segurança social. Nos primórdios, a vingança publica mantinha absoluta identidade entre poder divino e poder politico. Mantem-se a influencia do aspecto religioso, com o qual o Estado justificava a proteção do soberano. 
O crime e a pena se desvinculam da religião pela contribuição de filósofos como Aristóteles e Platão, que defendiam a necessidade do livre arbítrio e a finalidade da pena como meio de defesa social, que devia intimar pelo rigorismo. 
Em nenhuma das fases de vingança houve a liberação total do caráter místico ou religioso da sanção penal. 
6.1 DIREITO PENAL ROMANO
Maior fonte originaria de inúmeros institutos jurídicos. 
Período da fundação de Roma a pena era utilizada com o caráter sacral. 
Primitiva organização jurídica Roma monárquica prevaleceu o Direito consuetudinário, rígido e formalista 
Lei das XII Tábuas, foi o primeiro código romano escrito, inicia o período dos diplomas legais, impondo a necessária limitação à vingança privada, adotando a lei de talião, além de admitir a composição. 
Distinção entre crimes públicos e privados: crimes públicos era a traição ou conspiraçãopolitica contra o Estado e o assassinato, e crimes privados eram as demais ofensas ao individuo e ao seu patrimônio. Julgamento dos crimes públicos realizados por magistrados em tribunais especiais, cuja sanção era a pena de morte e os crimes privados era confiado ao próprio ofendido, interferindo o Estado apenas para regular seu exercício. 
Direito Romano Clássico: conjunto de leis publicas como leges Corneliae (preocuparam-se com crimes praticados nas relações interpessoais) e leges Juliae ( crimes praticados contra o Estado) 
Administração estatal passa a exercer o direito de punir e desaparece a vingança privada. 
Fundamento da pena essencialmente retributivo. Exigência de que os fatos incriminados e as sanções correspondentes estivessem previamente catalogados. 
A pena de morte ressurge com força, crimes extraordinários e religiosos. 
Institutos jurídicos como dolo, culpa, agravante e atenuantes na medição de pena. 
Características: 
Direito Penal com caráter público e social 
Pena como reação pública, correspondendo ao Estado sua aplicação. 
6.2 DIREITO PENAL GERMÂNCICO: 
Direito Germânico primitivo: leis consuetudinárias, não escritas. 
Direito concebido como ordem de paz e sua transgressão como ruptura da paz, publica ou privada. A perda da paz, por crime publico, autorizava que qualquer pessoa pudesse matar o agressor. Já os crimes particulares autorizavam a entrega do transgressor a vitima e seus familiares, para que exercessem o direito de vingança, dever de vingança de sangue.
Composição: substitui gradativamente a vingança de sangue, consistia no dever de compensar o prejuízo sofrido com uma certa importância em pecúnia. As leis bárbaras definiam detalhadamente as formas, meios, tarifas e locais de pagamentos segundo a qualidade da pessoa, sexo, idade e natureza da lesão. 
Composição representava um misto de ressarcimento e pena: parte destinava-se a vitima ou seus familiares e parte era devolvida ao tribunal ou ao rei, simbolizando o preço da paz. 
6.3 DIREITO PENAL CANÔNICO:
A influencia do Cristianismo no Direito Penal consolidou-se após a decretação de religião oficial do Estado romano, por Teodosio I. 
Inicialmente, como repressão penal de crimes religiosos e a jurisdição eclesiástica, protegendo os interesses de dominação. Com a crescente influencia da Igreja e enfraquecimento do Estado, o Direito Canonico foi-se estendendo a religiosos e leigos, desde que os fatos tivessem conotação religiosa. 
Direito Canônico formado pelo Corpus Juris Canonici. 
A jurisdição eclesiástica dividia os crimes: em razão da pessoa (rationae persoane), onde o religioso era sempre julgado por um tribunal da Igreja, qualquer que fosse o crime cometido, e em razão da matéria (rationae materiae), a competência eclesiástica era fixada, ainda que o crime fosse cometido por um leigo. 
Direito Canônico contribuiu para o surgimento da prisão moderna, especialmente no que se refere às primeiras ideias sobre a reforma do delinquente. A penitenciaria – local de penitencia, expiação dos pecados. 
Crime era um pecado contra as leis humanas e divinas. 
Função de corrigir e reabilitar o delinquente
6.4 DIREITO PENAL COMUM: 
Feito de costumes locais, Direito feudal, Direito Romano, Direito Canônico e Direito Comercial, renascimento dos Estados Nacionais. 
Renascimento dos estudos do Direito Romano através do glosadores e pós glosadores. 
Por influencia dos glosadores e pós glosadores surgiam importantes diplomas legias que aspiravam ao status de Direito Comum. 
Fortalecimento do poder politico e a atribuição definitiva do poder de punir ao Estado. 
Outros diplomas legais reforçaram o Direito locas, movimento de unificação das normas que deveriam ser aplicadas dentro dos nascentes dos Estados Nacionais. 
Introdução da Razão do Direito Penal: arbítrio judiciário criava em volta da justiça uma atmosfera de incerteza, insegurança e justificado terror. Regime injusto e cruel, desigualdade na punição para nobres e plebeus e seu sistema repressivo aplicado com penas capitais e meios brutais, exp: forca, fogueira, estrangulação, arrancamento das viceras, torturas... 
Revolução Francesa e seu movimento reformador, foi marco das lutas em prol da humanização do Direito Penal. 
7. PERÍODO HUMANITÁRIO: Os reformadores. 
As leis até então em vigor inspiravam-se em ideias e procedimentos de excessiva crueldade, prodigalizando os castigos corporais e a pena capital. O Direito era um gerador de privilégios, o que permitia aos juízes, dentro do mais destemido arbítrio, julgar os homens de acordo com sua condição social .
Século das luzes: filósofos, moralistas e juristas defendem a reforma do contexto social, defendendo as liberdades do individuo e enaltecendo os princípios de dignidade do homem.
As correntes iluministas e humanitárias realizam uma severa critica dos excessos imperantes na legislação penal. 
A pena deve ser proporcional ao crime, devendo levar em consideração, quando imposta, as circunstancias pessoais do delinquente, grau de malícia e, sobretudo, produzir a impressão de ser eficaz sobre o espirito dos homens, sendo, ao mesmo tempo, a menos cruel ao corpo do delinquente. 
Iluminismo: concepção filosófica que se caracterizou por ampliar o domínio da razão a todas as áreas do conhecimento humano. Objetivo no Direito Penal de reforma do sistema punitivo. 
 CESAR DE BECCARIA 
Marca o inicio definitivo do Direito Penal Moderno 
Máxima: “é melhor prevenir o crime do que castigar.”
Associação do contratualismo e do utilitarismo 
Estimulou os práticos do Direito a reclamarem dos legisladores uma reforma urgente. 
Constrói um sistema criminal que substituirá o desumano, impreciso, confuso e abusivo anterior. 
Importância vital na preparação e amadurecimento do caminho da reforma penal dos últimos séculos. 
“Os homens se reúnem e livremente criam uma sociedade civil, a função das penas impostas pela lei é precisamente assegurar a sobrevivência dessa sociedade”
Todo comportamento ilegal produzido em uma sociedade é essencialmente patológico e irracional, típico de pessoas que, por seus defeitos pessoais, não podem celebrar contratos. 
Concepção utilitarista da pena: exemplo pro futuro e não vingança pelo passado. Proporcionalidade da pena e sua humanização. 
O objetivo preventivo da pena não precisava ser obtivo através do terror, mas com eficácia e certeza da punição. 
Não renuncia a ideia de que a prisão tem um sentido punitivo e sancionador, mas já insinua uma finalidade reformadora da pena privativa de liberdade. Principios realibitadores e reformadores. 
JOHN HOWARD
Inspirou corrente penitenciarista preocupada em construir estabelecimentos apropriados para o cumprimento da pena privativa de liberdade. 
Importância no processo de humanização e racionalização das penas. 
Finalidade econômica da pena, indiretamente socializante. 
Necessidade de construir estabelecimentos adequados para o cumprimento das penas privativas de liberdade, sem ignorar que as prisões devem proporcionar ao apenado um regime higiênico, alimentar e assistência medica que permitisse cobrir as necessidades elementares. 
Separação dos presos: por sexo e grau de maturidade. 
Fiscalização da vida carcerária por magistrados a fim de evitar abusos de poder por parte da administração da prisão. 
Com Howard, nasce o penitenciarismo e o inicio da luta interminável para alcançar a humanização das prisões e a reforma do delinquente. 
JEREMY BENTHAM
Procurou um sistema de controle social de acordo com o principio ético 
Utilitarismo: procura da felicidade para a maioria ou simplesmente da felicidade maior. Um ato possui utilidade se visa a produzir o beneficio, vantagens, prazer e bem estar, e serve para prevenir a dor. Homens sempre buscam o prazer e fogem da dor. 
Teoria da pena: função principal da pena era prevenir delitos semelhante. “Em muitos casos é impossível remediar o mal cometido, mas sempre se pode tirar a vontade de fazer o mal, porque por maior que seja o proveito de umdelito sempre pode ser maior o mal da pena”. 
O efeito preventivo geral é preponderante, embora admitisse o fim correcional da pena. 
Importância dos aspectos externos e cerimoniais da pena, destacando o valor SIMBÓLICO da resposta estatal .
Abandono do conceito de pena como dor e sofrimento.
Não abandonou a finalidade retributiva da pena, mas sim a clara preponderância da finalidade preventivo- geral. 
Aceita a necessidade de que castigo fosse um mal, mas como um meio para prevenir danos maiores à sociedade. 
Considerava as prisões como melhores condições para infestar o corpo e a alma, “saem dali para serem impelidos outra vez ao delito pelo aguilhão da miséria”. 
Subcultura carcerária: Os homens segregados assimilam linguagem e costumes, por um consentimento tácito e imperceptível fazem suas próprias leis. 
“Panótico” : faculdade de ver com um olhar tudo o que nele se faz. Consciente da importância da arquitetura penitenciaria.