Direito Administrativo (6) Contratos Administrativos

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DIREITO ADMINISTRATIVO (6)
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
	Contratos da administração e contratos administrativos não são expressões sinônimas. Contratos da administração são mais amplos. O direito privado rege os contratos privados celebrados pela administração. Os contratos administrativos são modalidade dos contratos da administração, celebrados sob regime de direito público. Nesses contratos não há isonomia entre as partes. O Estado atua com supremacia.
	Os contratos administrativos são contratos consensuais (se aperfeiçoam com o acordo de vontades), são comutativos (direitos e deveres de ambas as partes já se encontram previstos no acordo), são contratos de adesão (cláusulas estabelecidas pela administração pública), são formais (sua forma está pré-determinada em lei e é indispensável à validade dos contratos).
	Nos contratos administrativos o formalismo é denominado instrumento de contrato. Art. 55, Lei 8.666 (cláusulas necessárias à validade do contrato).
2 CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
	O instrumento de contrato é obrigatório para os contratos cujo valor exija a licitação na modalidade concorrência ou tomada de preço (obras e serviços de engenharia acima de 150 mil e bens e serviços acima de 80 mil). Mesmo diante das hipóteses de inexigibilidade e dispensa, se o valor contratado estiver acima do limite, deverá ser observado o formalismo do contrato.
	Nos casos de convite, o instrumento de contrato pode ser substituído por instrumento mais simples como a carta-contrato, nota de empenho ou ordem de serviço.
	Tanto em um caso como outro, os contratos administrativos devem ser escritos. O contrato deve ser documentado sob pena de nulidade, o contrato verbal não produz efeitos contra a administração pública. Exceção: pequena compra (até 5% do valor do convite – 4 mil reais) e desde que seja de pronta entrega e pronto pagamento (não gera qualquer espécie de obrigação futura), esse gasto é feito com valor previamente empenhado, chamado de suprimento de fundo, que pode ser colocado dentro de cartão corporativo ou por meio de saque. Note-se que ainda nessa hipótese, deverá ser juntada nota fiscal e prestação de contas, dispensa-se apenas a documentação do contrato.
	Após a celebração dos contratos deve ser realizada a publicação de um resumo/extrato desse contrato – a administração possui até o 5º dia útil do mês subsequente para providenciar a publicação (elaborar resumo, encaminhar para o diário oficial), mais 20 dias para sair publicado. 
A publicidade é requisito de eficácia. Se não houver publicação o contrato será válido, mas não produzirá efeitos.
A lei faculta a administração exigir do particular uma garantia/caução para assegurar a execução do contrato. Para que o particular possa celebrar o contrato deverá prestar a garantia. Pode ser cobrada até o máximo de 5% do valor do contrato. Discricionariedade administrativa estabelecer quanto irá cobrar do particular.
Exceção: em contratações de grande vulto (25 x 1.5 milhão), alta complexidade e de riscos financeiros consideráveis a garantia pode ser de até 10% do valor do contrato.
O particular define a forma de prestação da garantia, que, segundo a lei, pode ser prestada em dinheiro, por títulos de dívida pública, seguro garantia e fiança bancária.
Ao final do contrato, se o particular cumpriu o contrato corretamente a administração devolve a garantia e, se prestada em dinheiro, devolve o valor corrigido. Se o particular foi inadimplente a administração pública pode executar a garantia como mínimo indenizatório, não limita o direito de indenização do Estado, se o dano superar o valor da garantia, o Estado poderá cobrar esses valores.
É possível subcontratação em contratos administrativos? Subcontratação é a contratação de terceiro pelo contratado. 
Não será possível a subcontratação integral de terceiro que não participou da licitação ou participou e perdeu.
É possível desde que se trata de subcontratação de partes do contrato, desde que haja previsão no edital e no contrato e desde que haja autorização da administração pública.
 3 CLÁUSULAS EXORBITANTES
A característica básica do contrato administrativo é que são carregadas para a contratação todas as prerrogativas e deveres do Estado, já que regulado pelo direito administrativo.
Se houvesse qualquer dessas cláusulas em contrato privado seriam leoninas. Essas cláusulas ultrapassam a órbita do direito privado.
Note-se que essas cláusulas estão implícitas em todo contrato administrativo, não é necessária previsão contratual.
(a) Alteração unilateral – poder que a administração pública possui de alterar unilateralmente o contrato, independentemente da vontade do particular, sob o fundamento de adequação ao interesse público. Essas alterações não podem justificar uma substituição do objeto do contrato. 
Essas alterações podem ocorrer sobre alguns aspectos do projeto e também sobre o valor. Limites à alteração – qualquer acréscimo ou supressão pode chegar até 25% do valor originário. Em se tratando de contrato de reforma a alteração para mais pode atingir até 50%, para supressão é mantido o limite de 25%. Para suprimir além desse limite, é necessária a concordância do particular.
Se o particular não cumprir com as alterações, estará inadimplente. Contudo, qualquer alteração realizada pela administração pública deverá ser refletida no valor contratado (equilíbrio contratual). A administração pública deve manter a margem de lucro inicialmente pactuada com o particular (núcleo imodificável pelo poder público). Atenção! Não é manutenção do valor nominal do contrato. A garantia é quanto à margem de lucro. No caso de supressão deve também ser reduzido o valor do contrato, sob pena de enriquecimento ilícito.
O particular será indenizado pelos prejuízos sofridos em razão da supressão, caso tenha, por exemplo, adquirido o material necessário para o serviço antes da alteração. Será indenizado no valor da nota fiscal.
(b) Rescisão Unilateral – a administração pode rescindir o contrato sem precisar de concordância do particular ou autorização judicial. Pode ocorrer por dois motivos: inadimplemento do particular contratado (a administração pode ainda cobrar os prejuízos causados pelo particular) – deve ser instaurado processo administrativo para defesa do particular - e por motivo de interesse público, mesmo que não haja inadimplemento do particular. Como o particular não deu causa a rescisão, a administração deverá indenizar os prejuízos causados. Também nessa hipótese deverá ser instaurado processo administrativo.
Os contratos de concessão de serviço público são contratos administrativos e por isso se aplicam a eles as cláusulas exorbitantes, inclusive a rescisão unilateral. Mas a Lei 8987/95 traz nomes diferentes para as hipóteses de rescisão. Quando há inadimplemento denomina-se caducidade e por interesse público é encampação.
As cláusulas exorbitantes são garantias do Estado. Se a administração pública for inadimplemente, o particular deverá socorrer-se à via judicial para rescindir o contrato. Atenção! Se não houver pagamento por mais de 90 dias o serviço poderá ser interrompido (exceção do contrato não cumprido).
(c) Fiscalização e controle – poder/dever de fiscalizar a execução do contrato. Ao celebrar o contrato a administração pública já expede uma portaria indicando o agente público que ficará responsável pela fiscalização do contrato. se da ausência de fiscalização decorre dano, a administração pública deverá indenizar o particular.
Art. 71, §1º Lei 8.666. A União não se responsabiliza pelos débitos trabalhistas das empresas contratadas por ela. Mas o Estado se responsabiliza solidariamente pelos débitos previdenciários.
O TST, no entanto, na Súmula 331 estabeleceu que o Estado responde subsidiariamente pelos débitos trabalhistas das empresas contratadas por ele. Em 2013, o STF julgando a ADC 17, declarou constitucional o art. 71, §1º da Lei 8.666. Em 2013, o TST reformulou a Súmula para dizer que o Estado respondesubsidiariamente desde que comprovada a sua culpa. Deixou de executar serviço que ensejou o dano. Então excepcionalmente se aplica a responsabilidade subsidiária para créditos trabalhistas.
(d) Aplicação de penalidades – a administração pública pode aplicar penalidades ao particular que descumprir a execução do contrato. É possível aplicação de penalidades que ultrapassem o contrato. Advertência – pena mais leve, com pequenas consequências, sempre aplicada por escrito, advertência que irá sofrer condutas mais graves; Multa – pena pecuniária, não é ressarcimento ao erário (reparação de prejuízo), pode ser aplicada isolada ou cumulativamente. Suspensão – não pode ultrapassar 2 anos, suspensão de contratar com o Poder Público. Não extrapola o ente federativo que aplicou a pena; Declaração de inidoneidade – pode durar 2 anos. Não pode participar de licitação e contratos e não recebe incentivo fiscal ou creditício. Extrapola o ente federativo que aplicou a pena. Para que volte a ser idônea, deverá se reabilitar. A reabilitação ocorre com o ressarcimento ao erário dos prejuízos causados. A lei estabelece que essa pena somente pode ser aplicada pelo Ministro de Estado ou Secretário de Estado competente. O processo administrativo deve ser instaurado para aplicação de qualquer dessas penalidades, que poderão ser aplicadas pelo presidente da comissão do processo administrativo salvo a declaração de inidoneidade que é a mais grave.
Não há uma ordem de gradação na aplicação das penas. É necessário respeitar o princípio da proporcionalidade.
Disregard doctrine – desconsideração da personalidade jurídica - pode ser utilizada para evitar que o sujeito utilize a personalidade jurídica para escapar da penalidade. Novas pessoas jurídicas criadas pelo sócio para burlar a penalidade também ficarão impedidas.
(e) Ocupação temporária dos bens da contratada – funciona como garantia do princípio da continuidade aplicada aos contratos administrativos. A administração pode ocupar os bens da contratada para manter a prestação do serviço. Ao final da ocupação, a administração desocupa, presta contas e indeniza eventuais danos causados. 	
Aplicação do CDC em contratos administrativos, considerando o Estado como consumidor.	 A doutrina diverge. A majoritária entende que não, porque o consumidor deve ser o destinatário final. Mas o Estado não é destinatário final, ele se utiliza do bem ou serviço como meio para a atividade do Estado. Além disso, o Poder Público não é hipossuficiente. Essa é a doutrina empregada no Brasil.
Na França e direito comparado a aplicação do CDC é possível, porque o Estado é destinatário final. Ele não adquire o produto ou serviço com a finalidade de empregá-los na cadeia de produção de lucro, mas para satisfazer as necessidades da sociedade. Além disso, é possível que o Estado seja hipossuficiente porque a sua supremacia jurídica não impede a ocorrência de uma hipossuficiência fática (técnica).
4 DURAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
	Lei 8.666/93 estabelece que não existe contrato administrativo por prazo indeterminado, mas há ressalvas. 
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
	O prazo de vigência do crédito orçamentário (previsto na lei orçamentária anual – 12 meses) é o máximo que pode durar o contrato administrativo.
	Exceções: 
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
Comentário: no Brasil há 3 leis orçamentárias, a Lei Orçamentária Anual (prevê todas as despesas e receitas da entidade pública no período de um ano); Lei de Diretrizes Orçamentárias (traça metas e diretrizes do orçamento); e Plano Plurianual (estabelece todas as despesas de caráter continuado, que extrapolam o exercício – possui vigência de 4 anos não coincidentes com a legislatura). Então, havendo previsão da despesa do contrato no PPA, esse poderá durar até 4 anos.
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; 
Comentário: o contrato não é celebrado para 60 meses. É possível prorrogá-lo de 12 em 12 até 60 meses. Excepcionalmente, por interesse público devidamente justificado, é possível prorrogá-lo por mais 12 meses (60 + 12). Somente marcar alternativa que contenha essa exceção o enunciado fizer menção expressa. 
IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato. 
Comentário: podem ter vigência de até 48 meses. Refere-se a contratação originária, não é necessário as sucessivas prorrogações.
V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. 
Comentário: esses contratos são contratos de aquisição de produtos das Forças Armadas, com ICTs, etc. São hipóteses de dispensa de licitação. Podem ter vigência de 120 meses.
Além dessas situações expressas, alguns contratos administrativos não geram despesas, quando quem paga a empresa são os usuários. Como não vinculam o crédito orçamentário, não estão sujeitos à regra de prazo do art. 57. Portanto, pode durar o tempo que for necessário. Isso não equivale a dizer que podem ser celebrados por tempo indeterminado, mas que podem ser celebrados por prazos mais longos. Inclusive, alguns desses contratos demandam um prazo mais longo para amortizar o investimento feito pelo particular.
Dentro dos prazos estabelecidos em lei, é admitida a prorrogação do contrato administrativo. 
Observação: não existe prorrogação tácita de contrato administrativo, todos os contratos devem ser prorrogados de modo expresso.
Para que essa prorrogação seja viável devem ser respeitados três requisitos: (a) vigência do contrato – a prorrogação só pode ser feita para contrato que está prestes a acabar, mas ainda está vigente, depois do término do prazo contratual não há como prorrogar. (b) previsão no edital e na minuta contrato da possibilidade de prorrogação. (c) justificação/demonstração de que a prorrogação é vantajosa. Demonstração de que a prorrogação é mais vantajosa que a realização de nova licitação. 
Para garantir o equilíbrio econômico-financeiro, a lei prevê alguns pagamentos acessórios que a administração pública faz ao contratado. (a) correção monetária – não representa acréscimo, é somente atualização da moeda. Uma das cláusulas obrigatórias no contrato é a de indicação do índice de correção a ser utilizado. Garantia do valor real. (b) reajustamento de preços. Se os insumos aumentarem, faz-se necessário o reajusto de preço do contrato, por índices pré-definidos. Se o aumento for além do inesperado na época da contratação, o reajuste não será suficiente para garantir o real preço do custo. Nesses casos a administração realiza a (c) recomposição de preços. Ocorre todas as vezes em que houver desequilíbrio no contrato. 
5 TEORIA DA IMPREVISÃO
As situações que provocam um desequilíbrio contratual não previsto são abarcadas pela teoria da imprevisão.
(1) Caso Fortuito ou Força Maior - situações imprevisíveis ou se previsíveis inevitáveis que provocam um desequilíbrio contratual. 
(2) Interferências Imprevistas ou Sujeições Imprevistas – situação pré-existente ao contrato, que as partes desconheciam, que vem a tona durante a execução do contrato. As partes não possuem culpa.
(3) Fato do Príncipe e Fato da Administração – a doutrina é controversa sobre se integram ou não a teoria da imprevisão. É indiscutível que é uma situação que gera desequilíbrio contratual que gera o direito à revisão do contrato. Nos doiscasos o desequilíbrio é causado pela Administração Pública. Diferença: no fato da administração, a administração atuando enquanto contratante desequilibra o contrato, é inadimplente, ação ou omissão equivocada da administração pública. No fato do príncipe, a administração publica atuando fora do contrato acaba atingindo o contrato indiretamente. 
O fato do príncipe só se dá se o próprio ente federativo que celebrou o contrato atuar fora do contrato atingindo ele, porque diante da independência dos entes federativos para o estado da Bahia, por exemplo, o aumento de um tributo federal é uma situação fortuita (entendimento majoritário na doutrina). Para Carvalho Filho continua sendo fato do príncipe.
6 EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
	(1) Extinção Natural – conclusão do objeto ou advento do termo. Nos contratos de prestação de serviço, em que a prestação do serviço é contínua, a extinção do contrato se dá com o advento do termo. 
	(2) Anulação (ex tunc) – ocorre sempre que houver um vício originário no contrato. Pode ser anulado pela própria administração da pública no exercício do poder de autotutela ou por decisão judicial sempre que verificado um vício de legalidade. 
	O vício na licitação ou na sua falta induz necessariamente vício no contrato e gera a sua nulidade.
	Se o particular contratado não tiver dado causa a nulidade de má-fé, possui o direito de ser ressarcido de todos os prejuízos sofridos por ele.
	(3) Desaparecimento da Pessoa – os contratos administrativos são intuito personae. O desaparecimento do contratante enseja a extinção do contrato automaticamente.
	(4) Rescisão – unilateral (cláusula exorbitante; administrativa – art. 78, interesse público ou inadimplemento contratual); bilateral (amigável, acordo entre as partes por falta de interesse, distrato); judicial (o particular não pode rescindir o contrato, deve recorrer a via judicial); de pleno direito (decorre de situação alheia a vontade das partes, normalmente ocorre com algumas das hipóteses da teoria da imprevisão).
7 CONTRATOS EM ESPÉCIE
Serão trabalhados nesse tópico somente os contratos previstos na Lei 8.666/93, os demais serão estudados em assuntos específicos, como o contrato de concessão de serviço público.
A Lei 8.666 prevê três hipóteses de contratos administrativos:
(a) Contratos de Prestação de Serviços – não se confunde com os contratos de concessão de serviço, que são remunerados pelos usuários. Nos contratos de prestação de serviço é a própria administração pública quem realiza o pagamento. 
Nesses contratos a administração pública define um orçamento por meio de pesquisa de mercado, que é valor máximo que a administração está disposta a pagar pelo serviço que será prestado e estabelece o prazo de vigência do contrato.
Como o serviço não possui início, meio e fim, o contrato somente termina com o advento do termo do contrato. Com sucessivas prorrogações pode chegar até 60 meses.
(b) No contrato de entrega de bens, a administração define o orçamento através de pesquisa de mercado que será apresentado no edital. A conclusão do objeto extingue o contrato, o prazo de vigência não é necessariamente o último dia do contrato, mas apenas o prazo máximo que a administração pública irá aguardar pela entrega do bem. Pode ser alegado desde que se demonstre justificadoras plausíveis da demora.
(c) No contrato de obra o orçamento não pode ser feito com base em pesquisa de mercado. A administração pública, antes de fazer a licitação para a execução da obra, deve realizar licitação para contratar alguém que elabore um projeto básico e a planilha de custo. Depois é contratada uma nova pessoa para elaboração do projeto executivo. Somente então a administração pública realiza o procedimento licitatório para contratar a execução da obra. 
Assim como no contrato de entrega de bens, a administração pública estabelece o prazo máximo que irá aguardar para a entrega da obra. Havendo justificativa do atraso, é possível a prorrogação. 
O sujeito que elaborou o projeto básico e quem elaborou o projeto executivo, ambos estão impedidos de participar da licitação para a execução da obra.
É possível que a administração pública, demonstrando que essa alternativa seja melhor para atender ao interesse público, contrate para elaborar um projeto básico e depois realize procedimento licitatório para executar a obra, sendo que o vencedor da licitação para execução da obra ficará responsável pela elaboração do projeto executivo. O autor do projeto básico está proibido de participar da licitação para execução da obra e elaboração do projeto de execução.
8 REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES (RDC)
Novo modelo de licitação. Se a administração pública opta pelo RDC não se aplica a Lei 8.666, mas sim a Lei 12.462, mesmo subsidiariamente.
Essa lei determinou a criação da Autoridade Pública Olímpica (APO) como consórcio público, entidade da administração pública indireta formada pela junção de entes federativos. Consórcio da União, Estado do RJ e Município do RJ para a criação da APO, autarquia associativa responsável por gerir as licitações e contratos para os eventos esportivos. 
Esses eventos esportivos possuem algumas peculiaridades que devem ser respeitados. O Brasil se submeteu as regras de comitês internacionais quando decidiu sediar os eventos esportivos (COPA, Olímpiadas, Copa das Confederações e Paraolimpíadas). 
A Lei do RDC sofreu vários remendos de legalidade duvidosa, como sua aplicação as obras do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), que não possuem nenhuma peculiaridade como os contratos de eventos esportivos; contratações de obras referentes ao sistema público de ensino; contratações de obra do SUS; contratações de obras no sistema carcerário; e contratações com ICTs.
Compete a entidade administrativa decidir qual a modalidade licitatória que deseja aplicar. 
O procedimento licitatório do RDC deve ser realizado por Comissão composta por no mínimo 3 membros, devendo ser majoritariamente servidores. A lei não estabelece limite mínimo.
Observação: (1) É possível se contratar mais de uma empresa para executar um mesmo objeto (celeridade). No regime da Lei 8.666 poderia ser considerado fracionamento do objeto, que é vedado. No RDC não é fracionamento. Realiza-se uma única licitação, nessa licitação o objeto é divido em duas partes e os vencedores irão executar cada um uma parte.
(2) O edital de licitação pode fazer indicação de marca, o que a princípio não é admitido na Lei 8.666. Pode ocorrer em três hipóteses: (a) padronização do objeto (observância dos patrocinadores); (b) única capaz de atender ao objeto de contrato; (c) identificação do objeto (facilitar o sujeito a identificar o objeto), nesse caso a marca não é exigida, pode ser similar, a identificação é apenas um parâmetro de qualidade.
8.1 Procedimento Licitatório do RDC
 
Fase interna é igual aos demais modelos de licitação. Publica-se o edital em diário oficial e no site do órgão responsável pela licitação. 
Se a contratação for de valor mais baixo, obras de até 150 mil ou aquisição de bens e serviços até 80 mil, dispensa-se a publicação no diário oficial.
Marcada a data para a abertura dos envelopes, qualquer pessoa pode impugnar o edital. Se for edital para aquisição de obra, a impugnação poderá ser feita até o 5º dia útil anterior a data marcada para a abertura dos envelopes. Se for licitação para aquisição de bens ou serviços, a impugnação pode ser realizada até o 2º dia útil anterior a data marcada para a abertura dos envelopes.
Realizada alteração deve ocorrer nova publicação.
Depois da publicação, há classificação das propostas e depois a habilitação. O edital de licitação pode determinar a inversão nas fases de classificação e habilitação.
Propostas: tipos – menor preço ou maior desconto; técnica e preço; conteúdo artístico; maior oferta; e maior retorno econômico.
Critérios de desempate: são critérios sucessivos. Disputa final (apresentação de novas propostas); avaliação de desempenho contratual prévio coma administração pública (quem contratou com a administração possui vantagem, quebra da isonomia); critérios de desempate da Lei 8.666 (produzido no país; por empresa brasileira; empresa que investe em tecnologia ou pesquisa no país); sorteio.
Critérios de Habilitação: habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; não exploração de trabalho infantil; regularidade fiscal; e regularidade trabalhista.
Não há recurso entre as fases. Abre-se a fase recursal ao final de 5 dias úteis contados da lavratura da ata. A lei não prevê efeito suspensivo ao recurso. 
Encerramento – homologação e adjudicação. Feito pela autoridade superior do órgão. Se a autoridade verificar qualquer vício irá anular o procedimento e se verificar que não há mais interesse na contratação por motivo superveniente devidamente justificado, será revogado.
Aplica-se as mesmas hipóteses de dispensa ou inexigibilidade da Lei 8.666.
A celebração do contrato ocorre nos moldes da Lei 8.666.
O RDC permite a contratação integrada. Na contratação para a execução de obra há três etapas a cumprir: projeto básico, projeto executivo e execução da obra. Os autores do projeto básico e do projeto executivo não podem participar da licitação da obra. Segundo a Lei 8.666 é possível a contratação de uma empresa para a elaboração do projeto básico e uma única licitação para a execução da obra e projeto executivo. 
A contratação integrada é a licitação única para as três fases. Nesse caso, a administração pública elaborará um anteprojeto, um esboço do projeto básico e uma definição de orçamento estimado. O vencedor da licitação elabora o projeto básico, o projeto executivo e a execução da obra. 
Observações: serviços continuados podem sofrer sucessivas prorrogações segundo a Lei 8.666. Pela Lei 12.462, as sucessivas prorrogações podem ocorrer até a extinção da APO. A APO deve ser extinta após um ano da realização do último evento esportivo.
Penalidade de suspensão de contratar com o Poder Público. Pela Lei 8.666 a penalidade de suspensão de contratar com o Poder Público pode se dá por até 2 anos, pela Lei 12.462 a suspensão pode durar até 5 anos.