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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Inicialmente devemos ter em mente que a legislação, por diversas vezes, confunde contratos administrativos com contratos da Administração, onde este é gênero do qual aquele é espécie, pois a expressão “contratos da administração” (sentido amplo) engloba os contratos administrativos e os contratos de direito privado celebrados pelo Poder Público. Saliente-se que, mesmo nos contratos administrativos, a aplicação subsidiária do direito privado se faz necessária, pois é na teoria geral dos contratos que os contratos administrativos vão buscar seus elementos essenciais, aos quais vão agregar suas prerrogativas. Em resumo: a Administração Pública pode celebrar contratos regidos pelo Direito Público (ex: concessão de uso de bens públicos, permissão de serviços públicos) bem como pelo Direito Privado (ex: contratos de locação, de compra e venda). ATENÇÃO! Os contratos da administração, ainda que privados, estão sujeitos ao controle do Tribunal de Contas, por se tratar de avenças travadas com o dinheiro público, além de dependerem da realização de procedimento licitatório regular e obediência a todas as restrições impostas à Administração, como o prazo determinado e a previsão orçamentária. A primeira grande característica, utilizada para definição dos contratos administrativos é o fato de que estas avenças, regidas pelo direito público, apresentam-se com uma característica singular, qual seja, a possibilidade de haver tratamento desigual entre a Administração (que atua com prerrogativas públicas) e o contratado, a exemplo de haver a possibilidade de a Administração extinguir o contrato unilateralmente. Com efeito, os contratos administrativos são as manifestações de vontade entre duas ou mais pessoas visando à celebração de negócio jurídico, havendo a participação do Poder Público, atuando com todas as prerrogativas decorrentes da supremacia do interesse público, visando sempre à persecução de um fim coletivo. Este contrato é regido pelo direito público, sendo inerentes a ele todas as prerrogativas e limitações de Estado. Essas prerrogativas ensejam a existência das chamadas cláusulas exorbitantes, previstas no art. 58, da lei 8.666/93, e presentes, implicitamente, em todos os contratos administrativos. Estas cláusulas só excepcionalmente se aplicam aos contratos privados celebrados pelo Poder Público, devendo estar expressamente definidas no instrumento do acordo. Sendo assim, pode-se apontar a verticalidade como característica inerente aos contratos administrativos, haja vista a atuação do Poder Público com supremacia em face do particular contratado. Quanto à competência legislativa, a União deve proceder à legislação acerca das normas gerais aplicáveis à matéria (art. 22, XXVII, da CF/88). Cabe aos estados e municípios a edição de normas suplementares, em obediência às regras estipuladas na legislação federal. Não havendo lei local ou estadual acerca do tema, a legislação federal será aplicada integralmente a todos os contratos administrativos celebrados por aquele ente. No que tange às características dos contratos administrativos, além da busca incessante pelo interesse público, outras características estão presentes. Vejamos no quadro abaixo: Comutativo Gera direitos e deveres previamente estabelecidos para ambas as partes. ATENÇÃO! A indefinição de obrigações para uma das partes do acordo é característica que não pode estar presente nos contratos públicos. Consensual Não se faz necessária a transferência do bem para ele se tornar perfeito. ATENÇÃO! No Direito Administrativo, o consenso do particular manifestar-se-á no momento da abertura dos envelopes de documentação. Por sua vez, o consenso da Administração depende da celebração do contrato. De Adesão As cláusulas são impostas por uma das partes (poder público) e à outra parte (particular) cabe apenas aderir ou não à avença. Oneroso Como regra, não são admitidos contratos gratuitos firmados com o poder público. Sinalagmático As obrigações das partes são recíprocas, ou seja, a execução da atividade de uma das partes enseja o adimplemento contratual pela outra. Personalíssimo Nesse sentido, o contrato tem natureza intuito personae e a possibilidade de subcontratação do objeto do acordo fica limitada às hipóteses legalmente admitidas. ATENÇÃO! O art. 72, da Lei n. 8.666/93 traz que só ocorrerá subcontratação se houver previsão no edital ou no contrato e desde que haja a concordância da Administração, sob pena de haver a rescisão contratual. Formal Todo contrato administrativo tem uma forma definida na lei, indispensável à sua regularidade. A Lei 8666, em seu artigo 55, prevê todas as cláusulas necessárias à validade do contrato administrativo e a sua ausência gera o vício de forma. Formalismo – A primeira exigência é a realização de procedimento licitatório, conforme determinação do art. 26, da lei 8.666/93. Como regra geral, o contrato deve ser escrito, sendo que o termo de contrato ou instrumento de contrato é o meio para a sua formalização, respeitando o art. 55, da Lei n. 8.666/93, que traz as cláusulas obrigatórias. A lei permite a celebração de contrato, em determinadas situações, por meio de cartacontrato, nota de empenho, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. ATENÇÃO! Valores que tornam obrigatória licitação na modalidade tomada de preço ou na modalidade concorrência e, consequentemente, exigem a realização de contrato, por meio de instrumento apropriado. Obras, acima de R$330.000,00, e Bens e serviços, acima de R$ 176.000,00, exigem a realização de contrato por meio de instrumento apropriado. É importante entender que o que define a exigência do instrumento de contrato não é a realização de licitação nas modalidade supracitadas, mas sim o valor do contrato, inclusive, sendo indispensável, nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação. É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. ATENÇÃO! A legislação estabelece como regra que NÃO é possível contrato verbal celebrado pela administração, dispondo ser nulo e de nenhum efeito qualquer contrato verbal realizado pelo ente estatal. Contudo, excepcionalmente se admite contrato verbal, nas compras que não ultrapassam 5% do valor máximo definido para a licitação na modalidade convite – ou seja, 8 mil e oitocentos reais (R$ 8.800,00) – desde que se trate de compra de pronta entrega e pronto pagamento, feitas em regime de adiantamento. Isso significa que este contrato não gera nenhuma espécie de obrigação futura (art. 60, parágrafo único da lei 8.666/93). Nestas hipóteses, também não há necessidade de realização de procedimento licitatório, em conformidade com o disposto no art. 24, I e II da lei 8.666/93. Não obstante a ausência de previsão legal, a doutrina admite a celebração de contratos verbalmente, para posterior formalização por escrito, em casos emergenciais. Neste caso, a formalização poderá ser realizada posteriormente à existência de contrato e início da prestação do serviço pelo contratado. A administração pública deve providenciar a publicação do contrato até o quinto dia útil do mês seguinte ao da sua celebração, sendo que essa publicação deve acontecer, após as providências, no prazo máximo de vinte dias corridos. Ou seja, o prazo de vinte dias só terá início após o quinto dia útil do mês seguinte ao que o contrato foi celebrado. Sem a publicação, o contrato é válido e perfeito, só não sendo eficaz Por fim, vale destacar que o administrador público deve publicaro ato que autoriza a contratação direta, não sendo exigida nova publicação quando da celebração do contrato (o art. 26 da lei 8.666/93) GARANTIA A exigência de garantia é uma cláusula necessária dos contratos administrativos (art. 55, VI, da Lei n. 8.666/93). A Lei prevê a caução que poderá ser prestada em dinheiro, títulos da dívida pública, a fiança bancária ou seguro garantia, a critério do contratado privado. ATENÇÃO! Embora a lei não mencione expressamente no artigo 58 e a doutrina se omita, algumas bancas examinadoras de concursos públicos incluem a Garantia dentre as cláusulas exorbitantes presentes no contrato administrativo. O valor dessa garantia é definido, no bojo do contrato, e determinado pela administração pública. A lei estabelece o limite máximo de 5% do valor do contrato, sendo que, em observância a este limite, o poder público deve, discricionariamente, dispor acerca do valor a ser cobrado em cada contratação específica. Ocorre que, nos contratos de grande vulto, que envolvam alta complexidade técnica ou riscos financeiros consideráveis, definido por meio de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, a garantia pode chegar a 10% do valor inicial do contrato, sempre mantida a regra que o ente estatal é quem define o valor da caução. Os contratos de grande vulto são os que ultrapassam 25 × R$ 3.300,000,00, (art. 6., V da lei 8.666/93). Em relação ao valor da garantia contratual, a legislação ainda dispõe que, em caso de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens. Em caso de cumprimento do contrato e adimplemento de todos os seus termos pelo particular, a garantia deverá ser devolvida e, se foi prestada em dinheiro, deve haver a correção do valor, no momento da devolução. Em caso de descumprimento contratual, a garantia pode ser utilizada pelo Estado como mínimo indenizatório, ou seja, o ente público pode executar a garantia e cobrar indenização excedente em caso de o prejuízo ultrapassar o valor da caução. CLÁUSULAS EXORBITANTES As cláusulas exorbitantes decorrem da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e coloca o Estado em posição de superioridade jurídica na avença. São implícitas em todos os contratos administrativos, não dependendo de previsão expressa no acordo, pois decorrem diretamente da Lei (art. 58, da Lei n. 8.666/93). Vejamos abaixo cada uma destas cláusulas, sob a ótica da supremacia do interesse público sobre o privado. a) Alteração unilateral do contrato - É possível quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos e quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto. A administração NÃO pode alterar o OBJETO do contrato, porque seria burla à licitação. Alteração de projeto - Alteração qualitativa (o projeto originalmente apresentado pelo Estado não atende mais aos fins desejados pela Administração). Alteração atinente ao valor da contração - Alteração quantitativa e, por sua vez, tem limites definidos na lei, que prevê que o particular deve aceitar as modificações feitas unilateralmente pela Administração Pública em até 25%, do valor original do contrato, para acréscimos ou supressões. Nesses casos, a alteração não depende de concordância do particular contratado. ATENÇÃO! A Regra determina que a alteração unilateral é de até 25% – acréscimos ou supressões. Contudo, se o contrato for celebrado para reforma de equipamentos ou de edifícios, a alteração unilateral, para ACRÉSCIMOS contratuais, pode chegar a 50% do valor original do contrato. As supressões contratuais continuam respeitando o limite de 25%. A margem de lucro inicialmente contratada jamais poderá ser alterada pela Administração Pública de forma unilateral. A alteração deve decorrer de interesse público superveniente devidamente justificado, ou seja, o contratante deverá demonstrar a ocorrência de fato posterior à contratação que dá ensejo à necessidade de modificação das cláusulas contratuais, para que se evite um prejuízo maior ao interesse da coletividade, que é a finalidade maior dos contratos administrativos. b) rescisão unilateral do contrato é prerrogativa dada ao ente público contratante de por fim à avença, independentemente, de consentimento do particular e sem depender de decisão judicial (art. 77 e seguintes da lei 8666/93). Pode se dar em razão do inadimplemento do particular ou pelo interesse público devidamente justificado. No caso de Interesse público devidamente justificado, a administração deve indenizar o particular se houver dano, bem como indenizar os investimentos não amortizados do contratado em razão da extinção antecipada do acordo. O particular contratado terá direito à devolução da garantia prestada, aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao pagamento do custo da desmobilização. ATENÇÃO! O entendimento majoritário é de que também devem ser pagos lucros cessantes. Por outro lado, inadimplente o particular contratado, o Poder Público deverá assumir imediatamente o objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, ocupar e utilizar o local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, executar a garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos e reter os créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração. Todas essas medidas independem da aplicação das penalidades cabíveis em virtude do descumprimento contratual. Nos contratos de concessão de serviços públicos (regulamentados pela Lei 8.987/95), a rescisão por inadimplemento do particular é chamada de caducidade, já por motivo de interesse público chama-se encampação. Se o ente estatal for inadimplente, por mais de 90 dias, o particular pode SUSPENDER A EXECUÇÃO do contrato (exceção de contrato não cumprido), conforme disposição do art. 78, XV, da Lei 8666/93. Para haver rescisão do contrato, por iniciativa do particular, em virtude do inadimplemento do estado, necessária decisão judicial. Nesse sentido, resta claro que o particular não pode determinar a rescisão unilateral, no entanto, poderá suspender a execução do contrato pela exceção de contrato não cumprido ou exceptio non adimplenti contractus. c) Fiscalização da execução do contrato - A Administração Pública deve designar um agente público que ficará responsável pela fiscalização na execução contratual, aplicando penalidades e exigindo o cumprimento das obrigações pela parte contratada (art. 67, da Lei n. 8.666/93). Poder-dever da Administração, que não exclui a responsabilidade do particular contratado que continua sendo responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não havendo redução ou exclusão da responsabilidade em virtude da fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato. ATENÇÃO! Se o não pagamento aos empregados não for fiscalizado pelo ente público, daí surge a responsabilidade por omissão (súmula 331 do TST). d) Ocupação temporária de bens; Nos casos de serviços essenciais, a Administração Pública poderá ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. ATENÇÃO! Aocupação temporária deve ser precedida de processo administrativo. e) Aplicação de penalidades – aos particulares contratados em decorrência de descumprimento do acordo, ainda que se trate de inexecução parcial. As penalidades a serem aplicadas estão previstas na legislação e se dividem em quatro hipóteses, de acordo com a gravidade da infração cometida, quais sejam: a) advertência; b) multa; c) suspensão de contratar com o Poder Público e participar de procedimentos licitatórios; d) declaração de inidoneidade. A aplicação de quaisquer uma das sanções previstas na lei 8.666/93 deve ser precedida de processo administrativo em que se garantam ao particular a ser sancionado o contraditório e a ampla defesa. O particular terá prazo de 5 dias úteis para apresentação de defesa, salvo nas hipóteses de aplicação de declaração de inidoneidade, cujo prazo será de 10 dias. As punições serão aplicadas em consonância ao princípio da proporcionalidade, não sendo admitida a aplicação de penalidade mais intensa ou mais extensa do que o necessário a sancionar a infração praticada. ATENÇÃO! Todos os agentes públicos que praticarem atos que possam prejudicar a licitação ou frustrar seu caráter competitivo ficarão sujeitos às sanções administrativas, penais e civis cabíveis, nos moldes das legislações pertinentes. Se ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público, a pena imposta será acrescida da terça parte, haja vista a quebra da relação de confiança estabelecida. ALTERAÇÃO CONTATUAL POR VONTADE DAS PARTES Em determinadas situações, o contrato administrativo poderá ser alterado de forma bilateral, nas quatro hipóteses a seguir: a) Quando o particular julgar conveniente a substituição da garantia de execução do contrato e desde que essa modificação não enseje prejuízos ao ente público. b) Quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários. c) Quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço. d) Para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração (manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro). São as hipóteses de teoria da imprevisão, que ensejam a necessidade de revisão contratual, como forma de se evitar prejuízos ao particular contratado. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO É garantia do particular contratado a manutenção da margem de lucro inicialmente pactuada. A manutenção deste equilíbrio deve se dar mediante a alteração de valores a serem pagos ou modificação e ampliação de prazos de execução, sempre que a situação previamente estabelecida for alterada no bojo da execução do contrato. O particular contratado não pode sofrer prejuízos de situações não causados por ele, durante a relação contratual, sob pena de se frustrar a garantia da proposta apresentada. Pagamentos feitos ao particular – O art. 55, III, da lei 8.666/93, define que é cláusula necessária do contrato administrativo a regulamentação acerca do preço e das formas de pagamento. Assim, além do pagamento da fatura, propriamente dita, como forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, alguns pagamentos são feitos ao particular contratado pela Administração Pública. Analisemos, no quadro abaixo, cada uma dessas formas de pagamento. PAGAMENTOS FEITOS AO PARTICULAR Correção monetária Atualização da margem de lucro inicialmente acordada, mantendo o valor real do contrato. Reajustamento de preços Reajuste em face do aumento ordinário e regular do custo dos insumos necessários ao cumprimento do acordo. Recomposição de preços ou revisão de preços Quando o reajustamento de preços não consegue fazer face ao real aumento do preço dos insumos, em virtude de uma situação excepcional (não prevista no contrato), a Administração Pública, como forma de reequilibrar o contrato, precisa fazer a recomposição de preços. Isso ocorre porque a previsão contratual de reajuste não foi suficiente para suprir a efetiva modificação nos custos do contrato celebrado. TEORIA DA IMPREVISÃO Ocorre nos casos em que há uma situação fática não prevista quando da celebração do contrato, portanto imprevisível, que venha a alterar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, com reflexos em sua execução. Em virtude desta situação, se faz necessária a recomposição dos preços. Decorre da denominada Cláusula rebus sic stantibus: situações nas quais há desequilíbrio contratual e a administração precisa, a fim de manter o equilíbrio do contrato, proceder à revisão dos preços e prazos previamente pactuados. As hipóteses de teoria da imprevisão são: Caso fortuito e força maior Pode decorrer de fatos humanos, desde que não sejam provocados por nenhuma das partes do acordo, ou podem ser causados por fatos da natureza, em relação aos quais nenhuma medida pode ser tomada para obstar sua precipitação Interferências imprevistas (sujeições imprevistas) São situações preexistentes à celebração do contrato, mas que só vêm à tona durante sua execução. Fato da administração O desequilíbrio contratual é causado por uma atuação específica da Administração (enquanto parte no contrato) que incide sobre o contrato e impede a sua execução. Fato do príncipe O desequilíbrio contratual também é causado pelo poder público e, por esta atuação, haverá necessidade de recomposição do preço. Ocorre que, neste caso, há uma atuação extracontratual (geral e abstrata) do ente estatal que termina por atingir diretamente a relação contratual (art. 65, § 5°, da Lei n. 8.666/93). ATENÇÃO! Para que seja configurado o fato do príncipe relevante que o agente que pratica a conduta onerosa seja da mesma esfera de governo daquele que celebrou o contrato administrativo atingido. Ente federativo diverso caracteriza caso fortuito. ATENÇÃO! Em algumas situações, a teoria da imprevisão gera a impossibilidade de manter o contrato. Nestes casos, a situação imprevista enseja a rescisão contratual (rescisão de pleno direito), ocorrida por situação alheia à vontade das partes. SUBCONTRATAÇÃO NOS CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO A princípio, se houver a subcontratação do objeto integral do contrato, resta clara a fraude ao procedimento licitatório e pode ser considerado inadimplemento contratual (art. 78 da Lei n. 8.666/93). Entretanto, com base nos art. 72 e art. 78, VI, ambos da Lei 8.666/93, pode-se concluir que, para que a subcontratação seja lícita, deve haver previsão no edital e no contrato administrativo celebrado e, além disso, a subcontratação deve-se restringir a partes do contrato, não sendo, a princípio, lícito transferir todo o objeto do contrato a terceiro que não foi vencedor no procedimento licitatório. Ademais, em casos de subcontratação permitida por lei, a Administração Pública poderá exigir do subcontratado a demonstração de que cumpre todos os requisitos exigidos na fase de habilitação dos licitantes que demonstram que ele estará apto a cumprir fielmente os termos do objeto transferido do contrato. DURAÇÃO Com base no disposto no art. 55, IV, da Lei 8.666/93, todo contrato deve ter prazo de vigência predefinido no Edital e no próprio instrumento de contrato, estabelecendo a lei, expressamente, que são vedados contratos administrativos por prazo indeterminado. Como regra, a duração dos contratos regidos pelaLei 8.666/93 ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários que, no direito brasileiro, são definidos pela lei orçamentária anual, à qual cabe prever todas as despesas e receitas da entidade no período de um exercício (prazo de um ano). Ocorre que o art. 57, da lei 8.666/93, define algumas situações excepcionais, nas quais se admite a contratação além do prazo de um exercício. Vejamos no quadro abaixo as exceções à vigência máxima de um ano. Projetos contemplados na lei do Plano Plurianual A avença terá duração de até quatro anos, para cumprimento das metas e execução de seu objeto. Prestação de serviços a serem executados de forma contínua Há possibilidade de prorrogação contratual por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração Pública, desde que estas prorrogações se limitem ao prazo final máximo de sessenta meses. Ademais, excepcionalmente, é possível que o acordo atinja o prazo máximo de setenta e dois meses após todas as prorrogações cabíveis. Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática Pode a duração do contrato se estender pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da sua vigência. Contratações previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, da lei 8.666/93 Os contratos poderão ter vigência por até cento e vinte meses, caso haja interesse da administração. ATENÇÃO! Contratos que não geram despesas à Administração Pública não precisam estar previstos na lei orçamentária, logo, não precisam respeitar o limite de vigência definido, no art. 57, da lei 8.666/93 Além disso, no que tange à possibilidade de prorrogação, a legislação determina que o contrato administrativo pode ser prorrogado, desde que seja feito dentro do prazo de vigência do contrato e decorra, cumulativamente, de previsão no edital e no contrato e autorização do poder público, mantidas as demais disposições contratuais. Por fim, vale esclarecer que toda prorrogação de prazo contratual deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. Importante salientar, ainda, que, para que haja prorrogação, é indispensável que haja previsão orçamentária e que a empresa mantenha todas as condições necessárias à sua habilitação para contratar com o poder público, além do respeito ao disposto no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal. RESPONSABILIDADES DECORRENTES DO CONTRATO Uma vez celebrado o contrato, as partes que firmaram o pacto têm o dever de cumprir fielmente as obrigações assumidas, em consonância com a legislação vigente e com as cláusulas previstas no acordo, sendo que cada uma das partes será responsabilizada por qualquer descumprimento contratual. O particular responde diretamente pelo serviço prestado ou bem entregue à Administração, ou ainda pela obra por ele executada. Além disso, quaisquer prejuízos causados pelo particular, seja à Administração Pública ou a terceiros, na execução da obra, ou prestação do serviço ensejam sua responsabilização e, conforme já previamente estipulado, não excluem ou reduzem essa responsabilidade à fiscalização ou ao acompanhamento pelo órgão interessado. Por fim, vale destacar que para fins de provas de concurso, a aplicação da nova redação da súmula 331 é plenamente cabível, diante do dispositivo exposto na lei 8.666/93. Tratando do tema, o STF se manifestou no sentido de que é válida a aplicação da nova redação da Súmula 331 do TST, no entanto, deixando claro que o empregado terá o ônus de provar que houve a má fiscalização do gestor público. De fato, no julgamento do RE 760931/DF, em 2017, o plenário da Suprema Corte, por 6 votos a 5 “Anotou que a imputação da culpa “in vigilando” ou “in elegendo” à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização. Nesse ponto, asseverou que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido”. FORMAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO As hipóteses de extinção decorrem de lei ou da própria execução do contrato e são situações que dão fim à avença celebrada entre o poder público e o particular contratado. Vejamos abaixo estas formas de extinção. • Extinção natural - Conclusão do objeto ou advento do termo do contrato ATENÇÃO! Em casos de irregularidade na celebração do contrato, a extinção pode decorrer de anulação. Vale destacar que mesmo que o contrato seja nulo, o particular contratado deve ser remunerado pelos serviços prestados de boa-fé ou de má-fé, caso contrário, estaria se admitindo o enriquecimento sem causa do ente público (art. 59, da Lei n. 8.666/93). • Desaparecimento da pessoa contratada - Pela falência da empresa contratada ou por falecimento, caso o contrato tenha sido celebrado com pessoa física ou firma individual. Afinal, os contratos administrativos são celebrados intuito personae. Ademais, a legislação prevê as possibilidades de rescisão contratual em decorrência de algumas situações, quais sejam: a) por vontade unilateral do poder público (rescisão unilateral); ocorre por razões de interesse público ou por inadimplemento total ou parcial do contrato pelo particular. b) por acordo das partes (rescisão bilateral - distrato); trata-se de rescisão amigável, realizada por ambas as partes, estas hipóteses estão regulamentadas no art. 78, XIII a XVI e dependem de prévia autorização escrita e fundamentada da autoridade competente. c) mediante decisão judicial (rescisão judicial); se dá por provocação do particular, quando o ente público é inadimplente (art. 78, XIII a XVI, da lei 8.666/93). d) por situação alheia à vontade das partes contratantes (rescisão de pleno direito); por situações alheias à vontade das partes, em casos excepcionais que impedem a manutenção do contrato e nas quais não seja possível a revisão de preços. DOS CONSTRATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE A Lei 8.666/93 regulamenta três espécies de contratos administrativos, quais sejam os contratos de execução de obras, os de prestação de serviços, bem como os contratos de fornecimento de bens. Além destes contratos regulamentados pela lei geral de licitações e contratos, a legislação pertinente e a doutrina costumam apontar a existência ainda de contratos de concessão, contratos de permissão de serviços públicos e os contratos de gestão. Contratos de execução de obras; são contratos celebrados pela administração pública para que o particular, em um prazo máximo, fixado na avença, execute obra pública para utilização do próprio ente estatal ou da coletividade em geral. Nos termos da legislação, pode ser conceituada como obra toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta. Sendo assim, caso a obra não seja executada diretamente pelo poder público, poderá ser contratada para execução por instrumentos definidos na lei, quais sejam: a) empreitada por preço global; b) empreitada por preço unitário; c) tarefa; d) empreitada integral ATENÇÃO! Deve haver a elaboração do projeto básico (art. 6°, da Lei n. 8.666/93), bem como do projeto executivo. A contratação de obra deve ser realizada, seguindo o cronograma de elaboração do projeto básico, primeiramente, para posterior contratação do projeto executivo e, por fim, a celebração do ajuste para execução da obra. A lei autoriza que seja contratado, pela Administração, somente o projeto básico, deixando a elaboração do projeto executivoa cargo do vencedor da licitação para execução da obra, desde que isso esteja previamente estipulado no edital. O autor do projeto básico ou executivo estará impedido de participar, direta ou indiretamente, do procedimento licitatório, para execução da obra, podendo, no entanto, ser contratado pela Administração Pública para atuar como fiscal, gerente ou supervisor, mediante contrato de consultoria, auxiliando os agentes públicos responsáveis por esta fiscalização. • Contratos de prestação de serviços; trata-se de contratação de atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais. Não se confundem com os contratos de concessão de serviços públicos, já que neste há a cobrança de tarifas dos usuários do serviço prestado. • Contratos de fornecimento de bens; contratação para aquisição de bens necessários à execução das atividades do órgão público, seja mediante pagamento à vista ou parcelado, nos moldes definidos na proposta vencedora da licitação. • Contrato de concessão de serviços públicos; trata-se de contratação regulamentada pela lei 8.987/95, por meio da qual a Administração transfere, mediante procedimento licitatório na modalidade concorrência, a prestação de um determinado serviço público ao particular que deverá prestá-lo por sua conta e risco, por prazo determinado, mediante a remuneração por meio de cobrança de tarifas dos usuários do serviço. Assim, a remuneração é verificada por meio da exploração do próprio serviço concedido a empresa concessionária. A concessão de serviço público poderá ser simples ou precedida de obra. Precedida de obra (mediante concorrência) - A concessionária executa a obra, por sua conta e risco, sendo-lhe transferida, posteriormente, a possibilidade de explorar o serviço decorrente da obra executada, como forma de remuneração. Ademais, a lei 11.079/04 criou duas novas espécies de concessões de serviços públicos, designadas, pela própria lei, como Parceria Público-Privada. Tais parcerias se dividem em duas novas espécies de ajustes, quais sejam a concessão patrocinada e a concessão administrativa. Concessão patrocinada - Tarifas pagas pelos usuários + contraprestação pecuniária do poder público = remuneração Concessão administrativa - Administração Pública a usuária, direta ou indireta, do serviço público prestado, sendo a responsável pelo pagamento das tarifas. • Permissão de serviços públicos – o art. 175 da Constituição Federal trata a permissão de serviço público como contrato administrativo e, seguindo esta orientação, a lei 8.987/95, em seu art. 40, conceitua a permissão de serviços públicos como contrato de adesão (característica comum a todos os contratos administrativos) por meio do qual se transfere a particular a prestação de serviços públicos, por sua conta e risco, mediante remuneração por tarifas dos usuários, a título precário. Por óbvio, a precariedade é afastada pela natureza contratual do instituto. • Contrato de concessão de uso de bens públicos - consentimento da utilização de um determinado bem público, de forma especial, anormal ou privativa, com finalidade específica, mediante pagamento de remuneração ou gratuitamente. • Contrato de gestão - Tradicionalmente, tratava-se de avença firmada entre entidades públicas, com a intenção de conferir maior eficiência na execução das atividades, não sendo possível a assinatura do acordo com pessoas privadas. Com a Reforma Administrativa ocorrida, no Brasil, a partir de 1995, culminando com a edição da Emenda Constitucional n. 19/98, os contratos de gestão passaram a ter ampla previsão legal e constitucional, abarcando, sob o mesmo título jurídico, várias espécies de ajustes, de naturezas jurídicas diversas. Sendo assim, a lei 9649/98 regulamenta o contrato de gestão firmado entre entes da Administração Direta e suas autarquias ou fundações públicas, ao mesmo tempo que a lei 9637/98 designa com o mesmo título, o acordo celebrado entre o Estado e entidades privadas sem fins lucrativos que atuam na execução de serviços de utilidade pública, em um rol definido na própria lei. Por sua vez, o art. 37, §8º, da Constituição Federal, por meio de regulamentação muito criticada pela doutrina brasileira, admite a celebração de contratos de gestão entre órgãos e, até mesmo, entre órgãos públicos e seus administradores, pessoas físicas, configurando verdadeira aberração jurídica, de impossível realização prática em sua totalidade. CONVÊNIOS Ajustes firmados entre a Administração Pública e entidades que possuam vontades convergentes, mediante a celebração de acordo para melhor execução das atividades de interesse comum dos conveniados (art. 116, da Lei n. 8.666/93). A legislação exige prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, ao menos, algumas informações definidas na lei, quais sejam: identificação e definição do objeto a ser executado, de interesse comum entre os entes conveniados; metas a serem atingidas; etapas ou fases de execução; plano de aplicação dos recursos financeiros; cronograma de desembolso de valores pela entidade conveniada, com definição de prazos e metas; previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas; comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, caso o convênio compreenda execução de obra ou serviço de engenharia, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador. Em caso de extinção do convênio, todo o montante remanescente do acordo deve ser devolvido ao órgão público que repassou o recurso, em até trinta dias da extinção da avença, sob pena de responsabilidade do agente público. A doutrina e jurisprudência entendem que celebração de convênios, em decorrência da convergência de vontades não devem ser precedidos de procedimento licitatório. CONSÓRCIOS PÚBLICOS Os consórcios públicos foram criados com a edição da lei 11.107/05 e consistem na gestão associada de entes federativos para prestação de serviços de interesse comum a todos eles. Somente se admite a participação de entes políticos no acordo, ou seja, União Federal, estados, municípios e Distrito Federal podem se associar para formação deste ajuste. A previsão desta gestão associada tem base constitucional, haja vista a previsão no art. 241 da Carta Magna e apresenta uma formalização jurídica estável, na qual, entidades federativas firmam acordo para prestação de serviços públicos de forma associada, garantindo maior eficiência e destinação de recursos mais consistentes para executar a atividade pretendida. Sendo assim, os entes federativos podem se associar para a formação do Consórcio Público, criando, por meio do ajuste uma nova entidade com personalidade jurídica de direito público ou de direito privado, consoante disposto no próprio termo do consórcio. Na formação do ajuste, o contrato de rateio é firmado para definir com que montante cada uma destas entidades participará na formação de manutenção da nova pessoa jurídica criada. REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES Em 04 de agosto de 2011, foi editada a lei 12.462/11, com a finalidade de definir procedimento específico de licitação e instrumentalização para os contratos necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação – Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo – Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstasno Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014 – CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como para as contratações de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais. A lei referida já sofreu duas alterações, primeiramente, pela lei 12.688/12 que incluiu neste regime as contratações necessárias ao cumprimento das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC). Na mesma esteira, mediante alteração efetivada pela lei 12.722/12, o Regime Diferenciado de Contratações – RDC também passou a ser aplicável às licitações e contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino. Por fim, a Lei 12.745/12, inserindo nova alteração no texto legal, incluiu no RDC, os acordos firmados para execução de obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, das ações no âmbito da segurança pública, das obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística e nos contratos de locação de bens móveis e imóveis, nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela administração. Por seu turno, a Lei 13.243/16 determina que o Regime Diferenciado de Contratações poderá ser utilizado nos contratos necessários á realização das ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação. É importante frisar que a opção pela utilização do Regime Diferenciado de Contratações deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na lei 8.666/93, a qual não tem aplicação subsidiária, salvo nas hipóteses expressamente determinadas pela lei 12.462/11. OBJETIVOS Objetiva ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes, promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público, incentivar a inovação tecnológica; e assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública. Ressalte-se que as duas últimas finalidades estão presentes em todos os procedimentos licitatórios. PECULIARIDADES DA LEI 12.462/11 A princípio, a lei repete muitas das definições e institutos regulamentados pela legislação geral de licitações e contratos e, desta forma, interessa somente apontar os pontos da lei 12.462/11 que apresentam as diferenças trazidas pelo novo regramento. Sendo assim, apontam-se como peculiaridades da lei, no que tange às licitações e aos contratos a ela submetidos: a) indicação de marcas; b) critério de seleção das propostas e critérios de desempate; c) procedimento da licitação; d) parcelamento do objeto e contratação simultânea; e) possibilidade de pré-qualificação; f) contratação de outra proposta que não a vencedora; g) remuneração Variável; h) Contratação integrada; i) penalidade de suspensão de contratar com o Poder Público por cinco anos. LICITAÇÕES E CONTRATOS DAS EMPRESAS ESTATAIS Neste tópico serão apontados alguns pontos referentes à lei 13.303/16, a qual dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Dispensa e inexigibilidade Inicialmente, cumpre ressaltar que a Lei 13.303/16 estabelece situações de contratações diretas por meio de dispensa e inexigibilidade de licitação. As hipóteses de dispensa estão taxativamente expostas no art. 29 da referida lei. Verifica- se, desta forma, que as situações de dispensa de licitações tratadas na lei 13.303/16, seguindo as regras aplicáveis às licitações públicas em geral, abarcam hipóteses em que seria plenamente viável a competição, mas não se faz necessária por expressa dicção legal. Trata-se, portanto, de rol taxativo ou exaustivo, não podendo ser ampliado por entendimento da Administração Pública ou doutrina. Por seu turno, a inexigibilidade de licitação estará presente sempre que se demonstrar a inviabilidade de competição. Neste sentido, o art. 30 da lei 13.303/16 dispõe acerca de algumas hipóteses em que se configura a contratação direta com base neste entendimento. Lembrando-se que se trata de um rol meramente exemplificativo. Modalidade e regras aplicáveis O art. 32, IV, da Lei 13.303/16 prevê que o pregão deverá ser a modalidade licitatória preferencialmente utilizada nas contratações realizadas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista. Saliente-se que a lei deixa claro o caráter preferencial – e não exclusivo – desta modalidade licitatória, que somente será escolhida quando for cabível, nos moldes da legislação vigente, ou seja, para aquisição de bens e serviços comuns. Com efeito, não se pode utilizar o pregão para a execução de obras ou alienação de bens pelas empresas estatais. Trata-se de uma normatização equivocada e incongruente. O dispositivo legal dispõe que o pregão é a modalidade preferencial, no entanto, trata de um procedimento licitatório totalmente novo, não se compatibilizando com a sua estrutura. Com efeito, mais correto seria imaginar que se trata de nova modalidade licitatória, haja vista o procedimento totalmente inovador criado pela lei. Sendo assim, pode-se considerar que se trata de NOVO pregão e não aquele apresentado pela lei 10.520/02. Ademais, as licitações deverão atentar para a sustentabilidade ambiental e acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida. O procedimento da licitação se desenvolve em 10 fases, quais sejam: 1) preparação; 2) divulgação; 3) apresentação de lances ou propostas; 4) julgamento; 5) verificação da efetividade dos lances ou propostas; 6) negociação; 7) habilitação; 8) recurso; 9) adjudicação do objeto; 10) homologação ou revogação. Pré-qualificação permanente A Pré-qualificação permanente configura uma decisão administrativa que informa que interessados cumprem requisitos genéricos para participação de licitações no órgão público que a está realizando. O procedimento para a pré-qualificação é público, permanente e aberto para quaisquer interessados (art. 64, da Lei 13.303/16). Cadastramento A lei ainda prevê a possibilidade de cadastramento de licitantes, sendo que os registros cadastrais poderão ser mantidos para efeito de habilitação dos inscritos em procedimentos licitatórios e serão válidos por 1 (um) ano, no máximo, também sendo admitida a atualização a qualquer tempo. Da mesma forma que acontece na pré-qualificação, o art. 65, § 1º, dispõe que “Os registros cadastrais serão amplamente divulgados e ficarão permanentemente abertos para a inscrição de interessados.” Não se confunde com a pré-qualificação, uma vez que o cadastro se apresenta como um conjunto de informações armazenadas no órgão público, ou seja, não há qualquer provimento de caráter decisório proferido pelo órgão. Prazos de implementação A lei 13.303 entrou em vigor na data de sua publicação, ou seja, no dia 01 de julho de 2016, no entanto, algumas exigências definidas na legislação tiveram previsão de prazo para implementação. Contratos firmados com as empresas estatais Inicialmente, é importante salientar que, haja vista a natureza jurídica inerente às empresas estatais, os seus contratos não ostentam a qualidade de contratos administrativos, razão pela qual a lei não prevê cláusulas exorbitantes como a possibilidadede alteração unilateral da avença por determinação do contratante. Inclusive, nesse sentido, o art. 173, II, da Constituição da República dispõe que essas entidades devem se sujeitar ao regime jurídico próprio das empresas privadas, quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Todavia, a lei estabelece algumas peculiaridades em relação aos contratos a serem firmados por essas empresas com particulares, inclusive a possibilidade de aplicação de multa e exigência de garantia. Sanções A lei prevê que o descumprimento do contrato pelo particular, seja ele total ou parcial, poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: a) advertência; b) multa; c) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração Subcontratação A subcontratação é admitida, desde que seja parcial e mediante autorização da empresa estatal, desde que a empresa subcontratada atenda a todas as exigências de qualificação técnica impostas ao contratado no bojo do procedimento licitatório (art. 78, da Lei 13.303/16). CONVÊNIOS E CONTRATOS DE REPASSE COM O PODER PÚBLICO Além da celebração de contratos administrativos, a legislação prevê a possibilidade de serem firmados outros ajustes entre os particulares e a Administração Pública. Neste sentido, o art. 116, da lei 8.666/93 estipula que se aplicam as disposições deste, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. No mesmo sentido, a legislação dispõe que a celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, a identificação do objeto a ser executado, as metas a serem atingidas, as etapas ou fases de execução, o plano de aplicação dos recursos financeiros, o cronograma de desembolso, a previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas e, caso o ajuste compreenda obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador. Enfim, pode-se verificar que, diferentemente do que ocorre com os contratos administrativos, na celebração de convênios, as partes que firmam o ajuste possuem vontades convergentes, não sendo necessária a realização de licitação antes de firmado o acordo. Dispondo, mas especificamente acerca do tema, o Decreto 6170/07 conceitua e diferencia cada um destes ajustes, definindo as regras aplicáveis.
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