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CONSTITUCIONALISMO Direito Constitucional: Estado e Constituição na história do Constitucionalismo Mundial A omissão jurídica na consideração do Estado. Direito e Estado passaram a se pressupor, mutuamente, a partir do Século XVIII Estado de Direito: o direito na conformação organizacional do Estado. Estado: “instituição organizada de forma política, social e jurídica, que ocupa território definido e tem sua lei predominante”, dizendo-se que, geralmente, essa lei está posta numa Constituição – cf. Pedro Sabino Farias Neto. Ciência Política: enfoque integral avançado. São Paulo: Atlas, 2011, p. 49 DIREITO, ESTADO E CONSTITUCIONALISMO A omissão jurídica na consideração do Estado. Segundo Cristina Queiroz, “o Estado anterior ao constitucionalismo não carecia de ‘constituição’” – aí se leia constituição no sentido moderno de um documento escrito e organizador do Estado - Cf. QUEIROZ, Cristina. Direito Constitucional: as instituições do Estado Democrático e Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 12. Onde existentes os indivíduos há de existir, ainda que insipiente, regras de vivencia e alguma forma organizacional desta, ainda que não regulada pelo direito como o conhecemos atualmente. DIREITO, ESTADO E CONSTITUCIONALISMO Assim, todo e qualquer Estado, seja qual for o seu momento histórico, “requer ou envolve institucionalização jurídica do poder”, encontrando-se nele “normas fundamentais em que assenta todo o seu ordenamento” – cf. Jorge Miranda, trata-se da Constituição Institucional, com normas difusas, vagas e que não traçavam as regras da relação entre governantes e governados. No estado, não havia distinção entre o jurídico e o político. Apenas a partir do Século XVIII é que a Constituição surge como um conjunto de regras reguladora da organização do Estado e das relações entre governantes e governados. A partir daí trata-se a distinção entre direito e política. CONSTITUCIONALISMO PRÉ-MODERNO – Constituição Institucional e não diferenciação jurídico-política do Estado. A Constituição possui uma função legitimante em face do Estado, transformando-o em Estado Constitucional ou Estado de Direito. Estado de Direito: a organização e a extensão do Estado é uma das preocupações do Constitucionalismo. Assim, junto com o constitucionalismo e suas manifestações, o Estado avança ou retrocede na afirmação e consolidação de direitos e na forma de organização do Estado. O constitucionalismo desenvolveu-se e desenvolve-se em cada país conforme condicionantes próprios. Há evoluções e involuções, como se vê na história do Brasil. DIREITO, ESTADO E CONSTITUCIONALISMO O constitucionalismo, enquanto fenômeno inclusive global, surge a partir das constituições do século XVIII, quando o Estado conhece as Constituições que: organizam o Estado e estabelecem os direitos fundamentais. Nisto, diferencia-se o direito da política, submetendo-se o poder à observância das normas jurídicas. Aí, “o Estado só é Estado Constitucional”, com fins liberais de defesa a propriedade, da liberdade e da segurança, protegendo o indivíduo em face do soberano e limitando o poder através de sua divisão e regulação constitucional. Canotilho: vários constitucionalismos (Inglês, Francês, Americano). Temas principais do constitucionalismo: legitimação do poder político e constitucionalização das liberdades O CONSTITUCIONALISMO MODERNO E LIBERAL DO POSITIVISMO JURÍDICO Legado do constitucionalismo americano: Constituição enquanto lei superior do Estado, que nulifica qualquer ato inferior com ela contrastante. Diferentemente dos franceses e dos ingleses, os americanos reconhecem no Poder Judiciário o guardião dessa superioridade. O Estado moderno é liberal, assim seu constitucionalismo também é liberal, baseando-se na limitação do poder e na defesa de direitos, os quais giram em torno dos direitos de liberdade (liberdade, segurança, propriedade). Na época, vigia o positivismo: neutral, asséptico, tendo como seu maior expoente jurídico Hans Kelsen, que, no entanto, não ignorava os aspectos valorativos do direito. O CONSTITUCIONALISMO MODERNO E LIBERAL DO POSITIVISMO JURÍDICO Foi a busca por salvar o modelo liberal (de feição capitalista) de Estado Constitucional que fez surgir o constitucionalismo do Estado Social, com: Constituições sociais, programáticas, fixadoras dos direitos sociais e econômicos. Ex. Constituições de Weimar - 1919 Belga - 1938. J. J. Canotilho: a Constituição perde sua feição liberal, cabendo nela qualquer conteúdo. Indagação: será que no Brasil houve a perda dessa referência liberal-capitalista para fins de se concretizar o Estado Social de Direito? O CONSTITUCIONALISMO DE TRANSIÇÃO DO ESTADO SOCIAL A nosso sentir, na América Latina e no Brasil, houve o surgimento do constitucionalismo social, com as Constituições programáticas e o alargamento de direitos, especialmente sociais, econômicos e culturais. Mas isso não extinguiu a referência liberal do Estado e não garantiu ainda, para nós, a concretização de tal Estado. Eis nossas promessas constitucionais não-cumpridas. Bonavides vê três tipos de Estado Social, sendo o último e mais importante o Democrático, de busca pela consolidação dos direitos fundamentais. De fato, a partir da metade do século XIX e século XX crescem exponencialmente os direitos políticos e sociais, dando origem ao assim chamado Estado Social. Mas o Estado Social está em crise por força de sua não realização, deixando para alguns a ideia de incapacidade do Estado para efetivar as promessas das Constituições dirigentes ou programáticas, como a Constituição Brasileira, por exemplo. O CONSTITUCIONALISMO DE TRANSIÇÃO DO ESTADO SOCIAL Essa crise, para alguns, tem como saída única a revitalização neoliberal, a desconstrução do Estado Social, a redução do Estado. Mas como desconstruir um Estado Social ainda não consolidado? Eis uma das perguntas mais pulsantes do constitucionalismo da atualidade. O constitucionalismo atravessou e continuará atravessando, enquanto unido ao Estado, modificações e mutações condizentes com os momentos históricos, sociais, econômicos e jurídicos das sociedades mundiais. Assim, o constitucionalismo se inicia moderno-liberal, passa por uma concepção sociológica predominante e deságua, atualmente, no que se tem chamado de neoconstitucionalismo ou constitucionalismo contemporâneo. O CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO, DEMOCRÁTICO OU NEOCONSTITUCIONALISMO Momento histórico: últimos 50 anos, especialmente após o fim da 2ª Guerra Mundial, com inúmeras alterações e variantes. No Brasil, por exemplo, esse modelo só veio com a Constituição de 1988. Constitucionalismo pós-guerra. Representações iniciais: Lei Fundamental alemã de 1949 e seu Tribunal Constitucional Federal de 1951, assim como à Constituição Italiana de 1947 e sua Corte Constitucional de 1956 Características centrais: variedade de suas manifestações, busca de efetivação constitucional, dificuldades originadas da ponderação de valores no âmbito constitucional, do intervencionismo ou ativismo jurisdicional. Consequência: ausência de um conceito específico. Carbonell: vários constitucionalismos? CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO OU NEOCONSTITUCIONALISMO (?) Destaque: rompimento com a postura formalista do positivismo, com abertura do sistema jurídico para comunicações jurídicas, sociais, políticas. Exige-se um Estado não só constitucional de direito, mas também democrático. Segundo Artur Cortez Bonifácio, o firmamento de um elo de comunicação entre o direito, o Estado e sociedade, tendo-se a constituição enquanto instrumento jurídico-político de conformação estatal, é uma releitura da legalidade positivista. Surge, assim, a legitimidade substancial de um sistema que se abre ao assentimento dos cidadãos e aos valores eleitos pela sociedade por meio da constituição, com ênfase (para Cortez), na Justiça. Para nós, essa ênfase de valor se dá a partir dos Direitos Humanos. Para outros autores, a questão pode se apresentar de forma diversa. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO OU NEOCONSTITUCIONALISMO (?) O constitucionalismo, para legitimar o exercício do poder, se reinventa, gerando-se sua fase neoconstitucionalista. Centraliza-se aí (no período nominado neoconstitucionalista): a) O reconhecimento da força vinculante da constituição, seja quanto aos seus princípios, seja quanto às suas regras, vetando-se a arguição de programaticidade e de não-normatividade (Hesse e a força normativa da Constituição) b) Como consequência dessa busca por efetividade, vem a proteção jurisdicional da constituição e dos direitos fundamentais (a questão deixa de ser a simples limitação do poder, passando a ser a efetivação de direitos); c) Aplicação direta da Constituição d) Constitucionalização do Direito e) Nova Hermenêutica. f) Aproximação das ideias de constitucionalismo e democracia (pós-guerra e dignidade humana). CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO OU NEOCONSTITUCIONALISMO (?) É incorreto falar em neoconstitucionalismo? Temos apenas o mesmo constitucionalismo com alterações normais decorrentes do decurso histórico? A sociedade de hoje é plural, de diversidade, multifacetada, global, dotada de fronteiras nacionais cada vez mais estreitas ou tendentes ao desfazimento. Um dos maiores desafios do constitucionalismo contemporâneo é lidar com os dissensos e conflitos advindos dessa realidade e com as necessidades estatais que agora se estendem para além dos limites estatais nacionais. No entanto, é certo que o direito e o Direito Constitucional em particular, não podem ignorar essa realidade. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO OU NEOCONSTITUCIONALISMO (?) Para resolver a questão afeta às dificuldades que vão para além das fronteiras nacionais, surgem várias propostas de criação de um constitucionalismo global ou de estruturas supra ou pós-nacionais. As relações entre o Direito Constitucional nacional e o Direito Constitucional Internacional estão cada vez mais próximas, vendo-se inclusive a sedimentação de tendências internacionalistas nas Constituições Nacionais. Mas nos Estados onde o Estado Social sequer chegou a sedimentar-se é muito difícil falar em constitucionalismo global, pois aí não há estruturas de poder e de direito fortes o suficiente para garantir uma relação sustentável no âmbito da comunidade internacional. CONSTITUCIONALISMO GLOBAL? Mas, para nós, a democracia do constitucionalismo contemporâneo, que legitima o Estado de direito formal e substancialmente implica: conversação entre o direito constitucional e o direito internacional dos direitos humanos (onde Direitos Humanos é gênero do qual os Direitos Fundamentais são espécie). Desnacionalização do Direito Constitucional e a preservação das culturas nacionais. Abertura das constituições nacionais ao diálogo com o direito internacional dos direitos humanos, para realização, por instrumentos nacionais e internacionais, de fins comuns voltados à garantia de direitos humanos e também fundamentais: realidade patente. Exigência mais sistemática de estruturas executivas, legislativas e judiciárias próprias para um Estado global: ainda não sedimentado, não condizente com a realidade mundial. A União Européia é um exemplo desse tipo de estrutura, mas apenas em nível regional. CONSTITUCIONALISMO GLOBAL? No caso do Brasil e da América Latina, entretanto, a questão é bem mais séria, pois fomos lançados aos riscos dos globalismos de domínio econômico sem sedimentação prévia do Estado Social. Faoro: resiliência institucional. Comparato: discutibilidade da força normativa da Constituição na história do Brasil. “Constitucionalismo Ornamental”. Brasil: subversão política e econômica da Constituição e do Direito. O CASO DO BRASIL E DA AMÉRICA LATINA EM FACE DO ESTADO SOCIAL Comparato diz que “o povo dá sinais – inquietantes para os defensores do tradicional domínio oligárquico – de que está prestes a acordar de seu sono letárgico, e se dispõe a reclamar a devolução da soberania usurpada”. Recobrar forças, para o caso em comento, significa, a nosso sentir, defender um Estado social forte, democrático e humanista, com uma postura forte dos poderes estatais nesse sentido. Essa necessidade é de toda a América Latina, sendo crucial seu fomento regional, a fim de proteger-se a democracia e seus consectários – dentre os quais o Estado social – num processo de integração óbvia que parece não admitir mais retrocessos. Canotilho e a crise do Estado Social: a superação do dirigismo constitucional defendida por ele vale para o Brasil e para a América Latina? Qual o papel da Sociedade, do Estado e do Direito na concretização desse Estado? O CASO DO BRASIL E DA AMÉRICA LATINA EM FACE DO ESTADO SOCIAL
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