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MANUAL DO CURSO DE LICENCIATURA EM Direito 2º Ano Disciplina: DIREITO ADMINISTRATIVO Código: ISCED12-CJURCFE002 TOTAL HORAS/1o SEMSTRE: 125 CRÉDITOS (SNATCA): 5 Número de Temas: 08 INSTITUTO SUPER INSTITUTO SUPERIOR DE CIÊNCIAS E EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Direitos de autor (copyright) Este manual é propriedade do Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED), e contém reservados todos os direitos. É proibida a duplicação ou reprodução parcial ou total deste manual, sob quaisquer formas ou por quaisquer meios (electrónicos, mecânico, gravação, fotocópia ou outros), sem permissão expressa de entidade editora (Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED). A não observância do acima estipulado o infractor é passível a aplicação de processos judiciais em vigor no País. Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED) Coordenação do Programa de Licenciaturas Rua Dr Lacerda de Almeida No 211 Ponta - Gêa Beira - Moçambique Telefone: 23323501 Cel: +258 823055839 Fax:23 324215 E-mail:direcção.geral...isced.ac.mz Website: www.isced.ac.mz Agradecimentos Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância Coordenação do Programa das licenciaturas e o autor que elaborou o presente manual, Dr. Mayden Assunção Joaquim Lúcio, agradecem a colaboração dos seguintes indivíduos e instituições na elaboração deste manual: Pelo design e revisão final Prof. Dr. Horácio Emanuel N’Vunga e Prof.Dr. Zacarias Medeiro Financiamento e Logística SCA – Consultores; com especial destaque à pessoa do Dr. Robert Filimon Cambine. Elaborado Por: Dr. Mayden Assunção Joaquim Lúcio, Licenciado em Direito, pela Universidade Zambeze, Licenciado em Ensino de Francês pela Universidade Pedagógica- Delegação da Beira, Mestrando em Direito, na especialidade de Ciências-Jurídico Económicas na Universidade Zambeze. ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo i i Índice Visão geral 1 Benvindo ao Módulo de Direito Administrativo ............................................................... 1 Objectivos do Módulo....................................................................................................... 1 Quem deveria estudar este módulo ................................................................................. 1 Como está estruturado este módulo ................................................................................ 2 Ícones de actividade ......................................................................................................... 3 Habilidades de estudo ...................................................................................................... 3 Precisa de apoio? .............................................................................................................. 5 Tarefas (avaliação e auto-avaliação) ................................................................................ 6 Avaliação ........................................................................................................................... 6 TEMA – I: INTRODUÇÃO (Aspectos Gerais) 9 UNIDADE Temática 1.1. Direito Administrativo, âmbito, princípios. ............................... 9 Introdução ......................................................................................................................... 9 1. Âmbito do Direito Administrativo.................................................................. 9 Sumário ........................................................................................................................... 16 Exercícios de Auto-Avaliação .......................................................................................... 16 Exercícios ........................................................................................................................ 18 UNIDADE Temática 1.2. Os Sistemas do Direito Administrativo e o Sistema do Direito Administrativo Moçambicano ........................................................................................ 18 Introdução ....................................................................................................................... 18 1. Os Sistemas Administrativos ............................................................................. 19 2. Os Sistemas Administrativo Moçambicano ....................................................... 23 3. A sujeição da Administração Pública a Regras Distintas do Direito Privado ..... 27 4. Os Poderes Administrativos no Ordenamento Jurídico Moçambicano ............ 29 Sumário ........................................................................................................................... 42 Exercícios de Auto-Avaliação .......................................................................................... 42 Exercícios ........................................................................................................................ 43 UNIDADE Temática 1.3 Exercícios do tema ................................................................... 44 TEMA – II: O PODER ADMINISTRATIVO E OS DIREITOS DOS PARTICULARES 45 UNIDADE Temática 2.1. . Conceito Fundamentais: O poder Administrativo. ................ 45 Introdução ....................................................................................................................... 45 O Princípio da Separação dos Poderes .................................................................. 45 O Poder Administrativo ......................................................................................... 47 Corolários do Poder Administrativo ...................................................................... 50 Princípios constitucionais sobre o poder administrativo ...................................... 51 Evolução Histórica ................................................................................................. 55 Conteúdo, objecto, modalidades e efeitos do princípio da legalidade ................ 55 Excepções ao Princípio da Legalidade ................................................................... 56 Natureza e Âmbito do Princípio da Legalidade ..................................................... 57 A Distinção Entre Direito Subjectivo e Interesses Legítimo .................................. 61 Alcance Prático da Distinção Entre Direito Subjectivo e Interesse Legítimo ........ 63 ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo ii ii O Poder Discricionário da Administração ............................................................. 64 Exercícios de Auto-Avaliação .......................................................................................... 81 Exercícios de avaliação ................................................................................................... 83 UNIDADE Temática 2.2. Pessoas, pessoas singulares ..................................................... 84 Introdução ....................................................................................................................... 84 1. Conceito de Organização ............................................................................. 84 2. Espécies ........................................................................................................ 87 3. Regime Jurídico ............................................................................................88 4. Órgãos .......................................................................................................... 90 5. Classificação dos Órgãos .............................................................................. 91 6. Atribuições e Competência .......................................................................... 93 7. Os Serviços Públicos ..................................................................................... 98 8. Sistemas de organização administrativa ................................................... 110 9. Concentração e Desconcentração ............................................................. 110 10. Centralização e Descentralização .............................................................. 120 Sumário ......................................................................................................................... 128 Exercícios de auto-avaliação ......................................................................................... 128 Exercícios ...................................................................................................................... 129 UNIDADE Temática 2.3. Exercícios do tema ................................................................. 130 TEMA – III: A ACTIVIDADE ADMINISTRATIVA 131 UNIDADE Temática 3.1. O Acto Administrativo ............................................................ 131 Regimes da invalidade ......................................................................................... 143 Sumário ......................................................................................................................... 146 Exercícios de auto-avaliação ......................................................................................... 146 Exercícios de avaliação ................................................................................................. 147 UNIDADE Temática 3.2 Exercícios do tema ................................................................. 148 TEMA IV: CONTRATO ADMINISTRATIVO 149 Unidade temática 4.1. Natureza, espécies e regime geral dos contratos administrativos149 Introdução ..................................................................................................................... 149 1. Natureza do Contrato Administrativo ....................................................... 149 2. A Génese da Figura do Contrato Administrativo ....................................... 151 3. Espécies de Contratos Administrativos ..................................................... 154 4. Regime Geral dos Contratos Administrativos – artigo 7 do Decreto nº 15/2010, de 24 de Maio ...................................................................................... 155 Sumário ......................................................................................................................... 156 Exercícios de auto-avaliação ......................................................................................... 157 Exercícios de avaliação ................................................................................................. 159 UNIDADE Temática 4.2 Exercícios do tema ................................................................. 159 TEMA – V: GARANTIA DOS PARTICULARES 161 UNIDADE Temática 5.1. . Garantia dos Particulares ..................................................... 161 Introdução ..................................................................................................................... 161 1. Conceitos e Espécies .................................................................................. 161 ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo iii iii 2. Breve Referência às Garantias Políticas ..................................................... 162 3. Garantias graciosas .................................................................................... 163 4. As Garantias Petitórias ............................................................................... 163 5. A Queixa para o Provedor de Justiça ......................................................... 165 6. As Garantias Impugnatórias ....................................................................... 165 7. A Reclamação ............................................................................................. 166 8. Recurso Hierárquico ................................................................................... 167 9. Os Recursos Hierárquicos Impróprios........................................................ 172 10. O Recurso Tutelar ...................................................................................... 172 11. Garantias contenciosas ou jurisdicionais ................................................... 173 Sumário ......................................................................................................................... 176 Exercícios de auto-avaliação ......................................................................................... 177 Exercícios de avaliação ................................................................................................. 178 UNIDADE Temática 5.2 Exercícios do tema ................................................................. 179 Exercícios do Módulo .................................................................................................... 179 Bibliografia .................................................................................................................... 184 ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 1 1 Visão geral Benvindo ao Módulo de Direito Administrativo Objectivos do Módulo Ao terminar o estudo deste módulo de Direito Administrativo deverás ser capaz de: dotar os estudantes de conhecimentos especializados no enquadramento e no tratamento jurídicos da matéria da relação jurídica, de forma a permitir-lhes a abordagem aos demais ramos do direito civil, em particular, e do direito privado, em geral. Visa, assim, capacitá-lo para a selecção adequada e a correcta aplicação dos critérios jus- dogmáticos mais adequados à solução de casos concretos. . Objectivos Específicos Resultados Esperados Espera-se que o estudante: Fique preparado para a aplicação dos conhecimentos à praxis jurídica, ficando assim dotado de uma formação consistente, com elevado grau de capacidade crítica, conseguindo realizar trabalhos de investigação científica nesta temática. Quem deveria estudar este módulo Este Módulo foi concebido para estudantes do 2º ano do curso de licenciatura em Direito do ISCED. Poderá ocorrer, contudo, que haja leitores que queiram se actualizar e consolidar seus conhecimentos nessa disciplina, esses serão bem-vindos, não sendo necessário para tal se inscrever. Mas poderá adquirir o manual. ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 2 2 Como está estruturado este módulo Este módulo de Direito Administrativo para estudantes do 2º ano do curso de licenciatura em Direito, à semelhança dos restantes do ISCED, está estruturado como se segue: Páginas introdutórias Um índice completo. Uma visão geral detalhada dos conteúdos do módulo, resumindo os aspectos-chave que você precisa conhecer para melhor estudar. Recomendamos vivamente que leia esta secção com atenção €antes de começar o seu estudo, como componente de habilidades de estudos. Conteúdo desta Disciplina / módulo Este módulo está estruturado em Temas. Cada tema, por sua vez comporta certo número de unidades temáticasvisualizadas por um sumário. Cada unidade temática se caracteriza por conter uma introdução, objectivos, conteúdos. No final de cada unidade temática ou do próprio tema, são incorporados antes exercícios de auto-avaliação, só depois é que aparecem os de avaliação. Os exercícios de avaliação têm as seguintes características: Puros exercícios teóricos, Problemas não resolvidos e actividades práticas algumas incluindo estudo de casos. Outros recursos A equipa dos académicos e pedagogos do ISCED pensando em si, num cantinho, mesmo o recôndito deste nosso vasto Moçambique e cheio de dúvidas e limitações no seu processo de aprendizagem, apresenta uma lista de recursos didácticos adicionais ao seu módulo para você explorar. Para tal o ISCED disponibiliza na biblioteca do seu centro de recursos mais material de estudos relacionado com o seu curso como: Livros e/ou módulos, CD, CD- ROOM, DVD. Para além deste material físico ou electrónico disponível na biblioteca, pode ter acesso a Plataforma digital moodle para alargar mais ainda as possibilidades dos seus estudos. ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 3 3 Auto-avaliação e Tarefas de avaliação Tarefas de auto-avaliação para este módulo encontram-se no final de cada unidade temática e de cada tema. As tarefas dos exercícios de auto-avaliação apresentam duas características: primeiro apresentam exercícios resolvidos com detalhes. Segundo, exercícios que mostram apenas respostas. Tarefas de avaliação devem ser semelhantes às de auto-avaliação mas sem mostrar os passos e devem obedecer o grau crescente de dificuldades do processo de aprendizagem, umas a seguir a outras. Parte das tarefas de avaliação será objecto dos trabalhos de campo a serem entregues aos tutores/docentes para efeitos de correcção e subsequentemente nota. Também constará do exame do fim do módulo. Pelo que, caro estudante, fazer todos os exercícios de avaliação é uma grande vantagem. Ícones de actividade Ao longo deste manual irá encontrar uma série de ícones nas margens das folhas. Estes ícones servem para identificar diferentes partes do processo de aprendizagem. Podem indicar uma parcela específica de texto, uma nova actividade ou tarefa, uma mudança de actividade, etc. Habilidades de estudo O principal objectivo deste capítulo é o de ensinar aprender a aprender. Aprender aprende-se. Durante a formação e desenvolvimento de competências, para facilitar a aprendizagem e alcançar melhores resultados, implicará empenho, dedicação e disciplina no estudo. Isto é, os bons resultados apenas se conseguem com estratégias eficientes e eficazes. Por isso é importante saber como, onde e quando estudar. Apresentamos algumas sugestões com as quais esperamos que caro estudante possa rentabilizar o tempo dedicado aos estudos, procedendo como se segue: 1º Praticar a leitura. Aprender a Distância exige alto domínio de leitura. 2º Fazer leitura diagonal aos conteúdos (leitura corrida). ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 4 4 3º Voltar a fazer leitura, desta vez para a compreensão e assimilação crítica dos conteúdos (ESTUDAR). 4º Fazer seminário (debate em grupos), para comprovar se a sua aprendizagem confere ou não com a dos colegas e com o padrão. 5º Fazer TC (Trabalho de Campo), algumas actividades práticas ou as de estudo de caso se existirem. IMPORTANTE: Em observância ao triângulo modo-espaço-tempo, respectivamente como, onde e quando...estudar, como foi referido no início deste item, antes de organizar os seus momentos de estudo reflicta sobre o ambiente de estudo que seria ideal para si: Estudo melhor em casa/biblioteca/café/outro lugar? Estudo melhor à noite/de manhã/de tarde/fins de semana/ao longo da semana? Estudo melhor com música/num sítio sossegado/num sítio barulhento!? Preciso de intervalo em cada 30 minutos, em cada hora, etc. É impossível estudar numa noite tudo o que devia ter sido estudado durante um determinado período de tempo; Deve estudar cada ponto da matéria em profundidade e passar só ao seguinte quando achar que já domina bem o anterior. Privilegia-se saber bem (com profundidade) o pouco que puder ler e estudar, que saber tudo superficialmente! Mas a melhor opção é juntar o útil ao agradável: Saber com profundidade todos conteúdos de cada tema, no módulo. Dica importante: não recomendamos estudar seguidamente por tempo superior a uma hora. Estudar por tempo de uma hora intercalado por 10 (dez) a 15 (quinze) minutos de descanso (chama-se descanso à mudança de actividades). Ou seja que durante o intervalo não se continuar a tratar dos mesmos assuntos das actividades obrigatórias. Uma longa exposição aos estudos ou ao trabalho intelectual obrigatório, pode conduzir ao efeito contrário: baixar o rendimento da aprendizagem. Por que o estudante acumula um elevado volume de trabalho, em termos de estudos, em pouco tempo, criando interferência entre os conhecimentos, perde sequência lógica, por fim ao perceber que estuda tanto mas não aprende, cai em insegurança, depressão e desespero, por se achar injustamente incapaz! Não estude na última da hora; quando se trate de fazer alguma avaliação. Aprenda a ser estudante de facto (aquele que estuda sistematicamente), não estudar apenas para responder a questões de alguma avaliação, mas sim estude para a vida, sobre tudo, ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 5 5 estude pensando na sua utilidade como futuro profissional, na área em que está a se formar. Organize na sua agenda um horário onde define a que horas e que matérias deve estudar durante a semana; Face ao tempo livre que resta, deve decidir como o utilizar produtivamente, decidindo quanto tempo será dedicado ao estudo e a outras actividades. É importante identificar as ideias principais de um texto, pois será uma necessidade para o estudo das diversas matérias que compõem o curso: A colocação de notas nas margens pode ajudar a estruturar a matéria de modo que seja mais fácil identificar as partes que está a estudar e Pode escrever conclusões, exemplos, vantagens, definições, datas, nomes, pode também utilizar a margem para colocar comentários seus relacionados com o que está a ler; a melhor altura para sublinhar é imediatamente a seguir à compreensão do texto e não depois de uma primeira leitura; Utilizar o dicionário sempre que surja um conceito cujo significado não conhece ou não lhe é familiar; Precisa de apoio? Caro estudante, temos a certeza que por uma ou por outra razão, o material de estudos impresso, lhe pode suscitar algumas dúvidas como falta de clareza, alguns erros de concordância, prováveis erros ortográficos, falta de clareza, fraca visibilidade, página trocada ou invertidas, etc). Nestes casos, contacte os serviços de atendimento e apoio ao estudante do seu Centro de Recursos (CR), via telefone, SMS, E-mail, se tiver tempo, escreva mesmo uma carta participando a preocupação. Uma das atribuições dos Gestores dos CR e seus assistentes (Pedagógico e Administrativo), é a de monitorar e garantir a sua aprendizagem com qualidade e sucesso. Dai a relevância da comunicação no Ensino a Distância (EAD), onde o recurso as TIC se torna incontornável: entre estudantes, estudante – Tutor, estudante – CR, etc. As sessões presenciais são um momento em que você caro estudante, tem a oportunidade de interagir fisicamente com staff do seu CR, com tutores ou com parte da equipa central do ISCED indigitada para acompanhar as suasessões presenciais. Neste período pode apresentar dúvidas, tratar assuntos de natureza pedagógica e/ou administrativa. O estudo em grupo, que está estimado para ocupar cerca de 30% do tempo de estudos a distância, é muita importância, na medida em que permite-lhe situar, em termos do grau de aprendizagem com relação aos outros colegas. Desta maneira ficará a saber se ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 6 6 precisa de apoio ou precisa de apoiar aos colegas. Desenvolver hábito de debater assuntos relacionados com os conteúdos programáticos, constantes nos diferentes temas e unidade temática, no módulo. Tarefas (avaliação e auto-avaliação) O estudante deve realizar todas as tarefas (exercícios, actividades e autoavaliação), contudo nem todas deverão ser entregues, mas é importante que sejam realizadas. As tarefas devem ser entregues duas semanas antes das sessões presenciais seguintes. Para cada tarefa serão estabelecidos prazos de entrega, e o não cumprimento dos prazos de entrega, implica a não classificação do estudante. Tenha sempre presente que a nota dos trabalhos de campo conta e é decisiva para ser admitido ao exame final da disciplina/módulo. Os trabalhos devem ser entregues ao Centro de Recursos (CR) e os mesmos devem ser dirigidos ao tutor/docente. Podem ser utilizadas diferentes fontes e materiais de pesquisa, contudo os mesmos devem ser devidamente referenciados, respeitando os direitos do autor. O plágio1 é uma violação do direito intelectual do(s) autor(es). Uma transcrição à letra de mais de 8 (oito) palavras do testo de um autor, sem o citar é considerada plágio. A honestidade, humildade científica e o respeito pelos direitos autorais devem caracterizar a realização dos trabalhos e seu autor (estudante do ISCED). Avaliação Muitos perguntam: Com é possível avaliar estudantes à distância, estando eles fisicamente separados e muito distantes do docente/tutor!? Nós dissemos: Sim é muito possível, talvez seja uma avaliação mais fiável e consistente. Você será avaliado durante os estudos à distância que contam com um mínimo de 90% do total de tempo que precisa de estudar os conteúdos do seu módulo. Quando o tempo de contacto presencial conta com um máximo de 10%) do total de tempo do módulo. A avaliação do estudante consta detalhada do regulamentado de avaliação. 1 Plágio - copiar ou assinar parcial ou totalmente uma obra literária, propriedade intelectual de outras pessoas, sem prévia autorização. ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 7 7 Os trabalhos de campo por si realizados, durante estudos e aprendizagem no campo, pesam 25% e servem para a nota de frequência para ir aos exames. Os exames são realizados no final da cadeira disciplina ou modulo e decorrem durante as sessões presenciais. Os exames pesam no mínimo 75%, o que adicionado aos 25% da média de frequência, determinam a nota final com a qual o estudante conclui a cadeira. A nota de 10 (dez) valores é a nota mínima de conclusão da cadeira. Nesta cadeira o estudante deverá realizar pelo menos 2 (dois) trabalhos e 1 (um) (exame). Algumas actividades práticas, relatórios e reflexões serão utilizados como ferramentas de avaliação formativa. Durante a realização das avaliações, os estudantes devem ter em consideração a apresentação, a coerência textual, o grau de cientificidade, a forma de conclusão dos assuntos, as recomendações, a identificação das referências bibliográficas utilizadas, o respeito pelos direitos do autor, entre outros. Os objectivos e critérios de avaliação constam do Regulamento de Avaliação. ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 9 9 TEMA – I: INTRODUÇÃO (Aspectos Gerais) UNIDADE Temática 1.1. Âmbito do Direito Administrativo UNIDADE Temática 1.2. Sistemas Administrativos. UNIDADE Temática 1.3. Exercícios do tema. UNIDADE Temática 1.1. Direito Administrativo, âmbito, princípios. Introdução Esta unidade pretende dotar os estudantes no concernente a disciplina de Direito Administrativo. É nesta unidade onde estudaremos o âmbito da disciplina, as fontes e os princípios norteadores do Direito do Direito Público. Portanto, é aqui onde discutiremos os aspectos fundamentais da disciplina. Ao completar esta unidade, você será capaz de: Objectivos Conhecer o conceito e âmbito do Direito Administrativo; Descrever os princípios norteadores do Direito Público; Apresentar os aspectos fundamentais da Administração Pública. 1. Âmbito do Direito Administrativo Vai-se estudar o Direito Administrativo. Este pertence ao Direito Público e rege relações estabelecidas fundamentalmente entre pessoas particulares e o Estado, quando este está investido do seu poder de mando (iuris imperii) ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 10 10 Fonte: http://unespaberta.ead.unesp.br/index.php/humanas-2/item/30-da, disponível em 03 de Fevereiro de 2016 1.1. As necessidades colectivas e a Administração Pública Quando se fala em Administração Pública, tem-se presente todo um conjunto de necessidades colectivas cuja satisfação é assumida como tarefa fundamental para a colectividade, através de serviços por esta organizados e mantidos. Onde quer que exista e se manifeste com intensidade suficiente uma necessidade colectiva, aí surgirá um serviço público destinado a satisfaze-la, em nome e no interesse da colectividade. As necessidades colectivas situam-se na esfera privativa da Administração Pública, trata-se em síntese, de necessidades colectivas que se podem reconduzir a três espécies fundamentais: a segurança; a cultura; e o bem-estar. Fica excluída do âmbito administrativo, na sua maior parte a necessidade colectiva da realização de ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 11 11 justiça. Esta função desempenhada pelos Tribunais, satisfaz inegavelmente uma necessidade colectiva, mas acha-se colocada pela tradição e pela Constituição, fora da esfera da própria Administração Pública: pertencer ao poder judicial. Quanto às demais necessidades colectivas, encontradas na esfera administrativa e dão origem ao conjunto, vasto e complexo, de actividades e organismos a que se costuma chamar Administração Pública. 1.2. Os vários sentidos da expressão “Administração Pública” São dois os sentidos em que se utilizam na linguagem corrente a expressão Administração Pública: (1) orgânico; (2) material ou funcional. A Administração Pública, em sentido orgânico, é constituída pelo conjunto de órgãos, serviços e agentes do Estado e demais entidades públicas que asseguram, em nome da colectividade, a satisfação disciplinada, regular e contínua das necessidades colectivas de segurança, cultura e bem-estar. A administração pública, em sentido material ou funcional, pode ser definida como a actividade típica dos serviços e agentes administrativos desenvolvida no interesse geral da comunidade, com vista a satisfação regular e contínua das necessidades colectivas de segurança, cultura e bem-estar, obtendo para o efeito os recursos mais adequados e utilizando as formas mais convenientes. 1.3. Administração Pública e AdministraçãoPrivada Embora tenham em comum o serem ambas administração, a Administração Pública e a Administração Privada distinguem-se todavia pelo objecto que incidem, pelo fim que visam prosseguir e pelos meios que utilizam. ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 12 12 Quanto ao objecto, a Administração Pública versa sobre necessidades colectivas assumidas como tarefa e responsabilidade própria da colectividade, ao passo que a Administração Privada incide sobre necessidades individuais, ou sobre necessidades que, sendo de grupo, não atingem contudo a generalidade de uma colectividade inteira. Quanto ao fim, a Administração Pública tem necessariamente de prosseguir sempre o interesse público: o interesse público é o único fim que as entidades públicas e os serviços públicos podem legitimamente prosseguir, ao passo que a Administração Privada tem em vista naturalmente, fins pessoais ou particulares. Tanto pode tratar-se de fins lucrativos como de fins não económicos e até nos indivíduos mais desinteressados, de fins puramente altruístas. Mas são sempre fins particulares sem vinculação necessária ao interesse geral da colectividade, e até, porventura, em contradição com ele. Quanto aos meios, também diferem. Com efeito na Administração privada os meios, jurídicos, que cada pessoa utiliza para actuar caracterizam-se pela igualdade entre as partes: os particulares, são iguais entre si e, em regra, não podem impor uns aos outros a sua própria vontade, salvo se isso decorrer de um acordo livremente celebrado. O contrato é assim, o instrumento jurídico típico do mundo das relações privadas. Pelo contrário, a Administração Pública, porque se traduz na satisfação de necessidades colectivas, que a colectividade decidiu chamar a si, e porque tem de realizar em todas as circunstâncias o interesse público definindo pela lei geral, não pode normalmente utilizar, face aos particulares, os mesmos meios que estes empregam uns para com os outros. ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 13 13 A lei permite a utilização de determinados meios de autoridade, que possibilitam às entidades e serviços públicos impor-se aos particulares sem ter de aguardar o seu consentimento ou mesmo, fazê-lo contra sua vontade. O processo característico da Administração Pública, no que se entende de essencial e de específico, é antes o comando unilateral, quer sob a forma de acto normativo (e temos então o regulamento administrativo), quer sob a forma de decisão concreta e individual (e estamos perante o acto administrativo). Acrescente-se, ainda, que assim como a Administração Pública envolve, o uso de poderes de autoridade face aos particulares, que estes não são autorizados a utilizar uns para com os outros, assim também, inversamente, a Administração Pública se encontra limitada nas suas possibilidades de actuação por restrições, encargos e deveres especiais, de natureza jurídica, moral e financeira. 1.4. A Administração Pública e as funções do Estado a) Política e Administração Pública: A Política, enquanto actividade pública do Estado, tem um fim específico: definir o interesse geral da actividade. A Administração Pública existe para prosseguir outro objectivo: realiza em termos concretos o interesse geral definido pela política. O objecto da Política, são as grandes opções que o país enfrenta ao traçar os rumos do seu destino colectivo. A da Administração Pública, é a satisfação regular e contínua das necessidades colectivas da segurança, cultura e bem-estar económico e social. A Política reveste carácter livre e primário, apenas limitada em certas zonas pela Constituição, ao passo que a Administração Pública tem carácter condicionado e secundário, achando-se por definição ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 14 14 subordinada às orientações da política e da legislação. Toda a Administração Pública, além da actividade administrativa é também execução ou desenvolvimento de uma política. Mas por vezes é a própria administração, com o seu espírito, com os seus homens e com os seus métodos, que se impõe e sobrepõe à autoridade política, por qualquer razão enfraquecida ou incapaz, caindo-se então no exercício do poder dos funcionários. b) Legislação e Administração: A função Legislativa encontra-se no mesmo plano ou nível, que a função Política. A diferença entre Legislação e Administração está em que, nos dias de hoje, a Administração Pública é uma actividade totalmente subordinada à lei: é o fundamento, o critério e o limite de toda a actividade administrativa. Há, no entanto, pontos de contacto ou de cruzamento entre as duas actividades que convém desde já salientar brevemente. De uma parte, podem citar-se casos de leis que materialmente contêm decisões de carácter administrativo. De outra parte, há actos da administração que materialmente revestem todos o carácter de uma lei, faltando-lhes apenas a forma e a eficácia da lei, para já não falar dos casos em que a própria lei se deixa completar por actos da Administração. c) Justiça e Administração Pública: Estas duas actividades têm importantes traços comuns: ambas são secundárias, executivas, subordinadas à lei: uma consiste em julgar, a outra em gerir. A Justiça visa aplicar o Direito aos casos concretos, a Administração ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 15 15 Pública visa prosseguir interesses gerais da colectividade. A Justiça aguarda passivamente que lhe tragam os conflitos sobre que tem de pronunciar-se; a Administração Pública toma a iniciativa de satisfazer as necessidades colectivas que lhe estão confiadas. A Justiça está acima dos interesses, é desinteressada, não é parte nos conflitos que decide; a Administração Pública defende e prossegue os interesses colectivos a seu cargo, é parte interessada. Também aqui as actividades frequentemente se entrecruzam, a ponto de ser por vezes difícil distingui-las: a Administração Pública pode em certos casos praticar actos jurisdicionalizados, assim como os Tribunais Comuns, pode praticar actos materialmente administrativos. Mas, desde que se mantenha sempre presente qual o critério a utilizar – material, orgânico ou formal – a distinção subsiste e continua possível. Cumpre por último acentuar que do princípio da submissão da Administração Pública à lei, decorre um outro princípio, não menos importante – o da submissão da Administração Pública aos Tribunais, para apreciação e fiscalização dos seus actos e comportamentos. d) Conclusiva: A Administração Pública em sentido material ou objectivo ou funcional pode ser definida como, a actividade típica dos organismos e indivíduos que, sob a direcção ou fiscalização do poder político, desempenham em nome da colectividade a tarefa de promover à satisfação regular e contínua das necessidades colectivas de segurança, cultura e bem-estar económico e social, nos termos estabelecidos pela legislação aplicável e sob o controle dos Tribunais competentes. A função Administrativa é aquela que, no respeito pelo quadro legal e sob a direcção dos representantes da colectividade, desenvolve as actividades necessárias à satisfação das necessidades colectivas. ISCED CURSO: Direito;Disciplina: Direito Administrativo 16 16 Sumário Nesta Unidade temática estudamos aprendemos: O Direito Administrativo pertence ao Direito Público e rege relações estabelecidas fundamentalmente entre pessoas particulares e o Estado, quando este está investido do seu poder de mando (iuris imperi). Quando se fala em Administração Pública, tem-se presente todo um conjunto de necessidades colectivas cuja satisfação é assumida como tarefa fundamental para a colectividade, através de serviços por esta organizados e mantidos. A lei permite a utilização de determinados meios de autoridade, que possibilitam às entidades e serviços públicos impor-se aos particulares sem ter de aguardar o seu consentimento ou mesmo, fazê-lo contra sua vontade. Exercícios de Auto-Avaliação 1. A Administração Pública e a Administração Privada distinguem: a) Objecto; b) Fim; c) Meios; d) Objectos, fins e meios. Resposta: d) Objectos, fins e meios. 2. A lei permite a utilização de determinados meios de autoridade, que possibilitam às entidades e serviços públicos impor-se aos particulares sem ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 17 17 ter de aguardar o seu consentimento ou mesmo, fazê-lo contra sua vontade. Certo Errado Resposta: Certo 3. A Administração Pública na prossecução do interesse colectivo não encontra limites ou restrições. Certo Errado Resposta: Errado 4. Defina função administrativa? Resposta: A função Administrativa é aquela que, no respeito pelo quadro legal e sob a direcção dos representantes da colectividade, desenvolve as actividades necessárias à satisfação das necessidades colectivas. 5. Há partes de contacto ou cruzamento entre a função legislativa e a função administrativa. Certo Errado Resposta: Errado 6. A Administração Pública, é constituída pelo conjunto de órgãos, serviços e agentes do Estado e demais entidades públicas que asseguram, em nome da colectividade, a satisfação disciplinada, regular e contínua das necessidades colectivas. Esta definição corresponde ao sentido: a) Material ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 18 18 b) Orgânico c) Funcional Exercícios 1. Defina Direito Administrativo. 2. No direito Administrativo o Estado actua em relação aos particulares em situação de: 1. Inferioridade 2. Igualdade 3. Superioridade 3. Explique a Administração Pública em sentido orgânico. 4. Explique a Administração Pública em material ou funcional. 5. As normas do Direito Público são similares as normas de Direito Privado? Justifique. 6. Sem contrato nada pode se fazer na Administração pública. Certo Errado UNIDADE Temática 1.2. Os Sistemas do Direito Administrativo e o Sistema do Direito Administrativo Moçambicano Introdução Esta unidade pretende dotar os estudantes no concernente a disciplina de Direito Administrativo. É nesta unidade onde estudaremos os sistemas administrativos de outros ordenamentos jurídicos e os princípios norteadores do sistema administrativo Moçambicano. Portanto, é aqui onde discutiremos os aspectos fundamentais da disciplina. ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 19 19 Ao completar esta unidade, você será capaz de: Objectivos Conhecer os Sistemas do Direito Administrativo ao nível do direito comparado; Descrever os Sistemas do Direito Administrativo Moçambicanos e os princípios norteadores; Apresentar os aspectos fundamentais da disciplina do Direito Administrativo. 1. Os Sistemas Administrativos "Todos os países modernos", escreve Maurice Hauriou, "assumem funções administrativas, mas nem todos possuem o regime administrativo" Assumir “funções administrativas" significa simplesmente providenciar às necessidades de ordem pública e assegurar o funcionamento de alguns serviços públicos para satisfação do interesse geral e a gestão dos assuntos de interesse público. No que diz respeito às referidas funções, pode-se distinguir entre as funções que são exercidas directamente a favor da comunidade (polícia, justiça, acção social. etc.); e as que são direccionadas e originadas pelo uso interno da própria administração (gestão do pessoal, compras, contabilidade, etc.). As primeiras dizem-se funções administrativas principais e as segundas auxiliares de modo geral. O Estado pode desempenhar essas funções sem confiá-las a um poder jurídico especial, elas se desempenham, então, sob o controlo do poder jurídico ordinário que é do judicial, o Reino Unido é o tipo mais acabado desses Estados sem regime administrativo, com efeito, ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 20 20 existem serviços administrativos pouco centralizados, em que todos os agentes da administração pública são sujeitos ao controlo dos tribunais comuns e às leis ordinárias como qualquer cidadão e só eles actuam em relação com os particulares com prévia intervenção do poder judicial. Nesta perspectiva, o direito é "um", no sentido de que, em princípio são as mesmas regras que regem todas as relações jurídicas dentro de um mesmo Estado, qualquer que seja a natureza dessas relações jurídicas. Para ser mais rigoroso, isto não quer dizer que não existe um "direito administrativo" nos países anglosaxónicos. Em bom rigor, em todos os estados, quaisquer que sejam, existe necessariamente, do ponto de vista material, um conjunto de regras que se chama "direito administrativo", que rege a organização e as competências das autoridades administrativas e define os direitos e as garantias dos administrados quando eles sofrem um prejuízo em relação às essas autoridades. O que não existe nesses países é um “modelo europeu” e, sobretudo, um “modelo francês” de Direito Administrativo. Todavia, as diferenças entre o regime administrativo de tipo francês e o "regime anglo- americano" residem menos nas realidades do que nas formulações que lhe exprimem. FRANCIS-PAUL BÉNOIT demonstrou perfeitamente que as diferenças consistem no que "as regras administrativas específicas, apesar do seu número e importância, são apresentadas como sendo um carácter excepcional e derrogatório do direito comum que seria o direito privado; e que este, apesar de que ele regula muito pouco a actividade da Administração Pública, é apresentado como o direito comum da sua acção. Pois, trata-se, antes de tudo, de uma questão de hábito ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 21 21 face às necessidades e inevitáveis regras administrativas específicas" Na prática, pode-se verificar, de uma maneira geral, que, apesar das diferenças que subsistem entre os dois sistemas, os direitos administrativos dos países anglosaxónicos continuam a se desenvolver e distinguir-se de uma maneira mais clara dos princípios do Direito Privado Os Estados que têm um regime administrativo apresentam caracteres diferentes. Por um lado, todas as funções administrativas são fortemente centralizadas e confiadas a um poder único; por outro lado, esse poder, enquanto que jurídico,isto é, enquanto que encarregado de estabelecer as normas jurídicas que regularão a sua própria actividade e actuação, não é o Poder judicial, mas o Poder Executivo. Resultam dessa situação várias consequências: Os agentes administrativos não estão sob a autoridade directa dos tribunais comuns e das leis gerais, mas sim sob a autoridade hierárquica de superiores que pertencem ao Poder Executivo e a sua actuação é regulada por leis e regulamentos especiais; as autoridades administrativas gozam do "privilégio da execução prévia", e as suas decisões gozam de"executoriedade" sem que seja necessário nenhuma autorização prévia do Poder judicial; os agentes administrativos processados em responsabilidade têm, até um determinado ponto, uma garantia administrativa; não existe só uma espécie de jurisdição, mas uma dualidade de jurisdições, isto é, há uma jurisdição administrativa ao lado da jurisdição comum, e essas duas ordens de jurisdições são constitucionalmente separadas. Por outras palavras, "A Administração, (...) desenvolve-se fora de qualquer interferência dos tribunais judiciais, dos quais é independente. A Administração actua ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 22 22 pela "via administrativa", não pela "via judicial"" No regime administrativo, existe um conjunto de regras próprias aplicáveis às actividades administrativas e distintas das que regem os particulares nas relações entre eles, que constituem um direito diferente do Direito Privado: o Direito Administrativo Assim, “A definição do regime administrativo resume-se na ideia de uma centralização das funções administrativas sob a autoridade jurídica do Poder Executivo e, a seguir, de uma separação das atribuições entre o Poder Executivo e o Poder Judicial no que diz respeito à própria administração do Direito” Por outras palavras, o que é original no sistema de administração executiva ou regime administrativo, é "a ideia do serviço público lutou com o poder executivo no interior de uma vasta organização instituída, mantida fechada pelo princípio da separação de poderes. A ideia do serviço público existe em todos os países; o próprio do sistema (…) é de ter conduzido o poder executivo, graça a esta organização engenhosa, a limitar-se objectivamente pela realizar melhor" Praticamente, para diagnosticar se um Estado possui ou não um regime administrativo, “convém”, escreve MAURICE HAURIOU, “verificar um duplo critério, o de uma jurisdição administrativa que tem uma competência geral separada da jurisdição comum e de uma jurisdição dos conflitos exercida, quer pelo governo, ele próprio, quer por um tribunal de conflitos à justiça delegada, porque apenas essas instituições são o signo que a administração do direito foi partilhada entre o poder judicial e o poder executivo” Quid júris em Moçambique? ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 23 23 2. Os Sistemas Administrativo Moçambicano A análise da referida questão, numa perspectiva histórica, permite responder pela afirmativa à pergunta da existência de um regime administrativo em Moçambique. Com efeito, a política de assimilação das colónias portuguesas, em geral, e da de Moçambique, em particular, ao regime da organização administrativa da metrópole fez com que as colónias tenham sido consideradas como simples províncias do reino — províncias ultramarinas— a que se aplicavam com ligeiras alterações as leis feitas para o continente, os critérios de administração e os planos de governo estabelecidos e traçados para a metrópole. Nesta perspectiva, a Portaria Provincial n.º 395, de 18 de Fevereiro de 1856, vai considerar em vigor na província ultramarina de Moçambique o Código administrativo de 1842, Assim, o sistema de administração executiva foi importado em Moçambique através da aplicação deste Código. Alguns anos depois, o Decreto de 1 de Dezembro de 1869, que constituía a segunda Carta Orgânica das colónias, estenderam a entrada em vigor do referido Código a todas as províncias ultramarinas. O território colonial português era dividido em seis províncias. As províncias dividiam-se em distritos e estes em concelhos. Em Moçambique havia um Governador-Geral e nos distritos governadores subalternos. Junto ao Governador Geral existiam: o Conselho de Governo constituído pelos principais funcionários da administração central da colónia e pelo presidente da Câmara Municipal da capital. Havia ainda um Conselho de Província, que era um tribunal administrativo. Assim, nascerem as estruturas administrativas que deviam sustentar o desenvolvimento ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 24 24 do sistema de administração executiva em Moçambique. Várias reformas da administração colonial entraram em vigor posteriormente, mas nenhuma tinha posto em causa a ratio do sistema que continuou a ser norteado pelos princípios organizativos do regime administrativo. Moçambique torna-se independente no dia 25 de Junho de 1975. A primeira Constituição Moçambicana aprovada no dia 25 de Junho de 1975 instituiu uma democracia popular que tem como objectivos fundamentais "a edificação (...) e a construção das bases material e ideológica da sociedade socialista". Assim, a referida opção política concretizou-se na total subordinação da sociedade civil ("o povo") ao Estado, e deste ao partido FRELIMO, partido único, cujo papel dirigente é consagrado sem equívocos pela Constituição de 1975; o que é totalmente conforme à concepção do Estado na ideologia marxista-leninista. Qual seria a influência do novo regime político sobre a organização administrativa e o funcionamento do sistema de administração executiva ainda existente? DANIEL BARDONNET descreveu da seguinte maneira o processo geral de “transição administrativa” nos Estados novos: "numa primeira fase transitória, estes Estados têm tendência em imitar as instituições da metrópole para preencher o mais rapidamente possível o vazio jurídico perante o qual se encontram. Este primeiro período caracterizado por uma importação das instituições é geralmente breve. Muito rapidamente, numa segunda fase, estes Estados são levados a afastar-se do seu modelo, a reorganizar as suas estruturas políticas e administrativas no sentido de uma melhor adaptação, e a procurar, ou melhor, a inventar métodos de acção original, destinados a fazer face aos seus problemas e, em particular, ao desenvolvimento". Inventar métodos de acção original, destinados a ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 25 25 fazer face aos seus problemas, Particular, ao desenvolvimento", Na edificação da sociedade socialista, que vai constituir a finalidade dos novos governantes, o direito não pode ser um constrangimento ou um entrave à construção de novas relações sociais: ele subordina-se à política e, por consequência, aos imperativos de defesa e de consolidação do socialismo. A acção da Administração encontra-se desligada de constrangimentos jurídicos demasiados estritos, implicando isto um reforço da sua capacidade de acção. Além disso, o centralismo democrático favorece, em definitivo, a emancipação política da Administração, pelo facto de que os órgãos do executivo desempenham um papel essencial na preparação dasdecisões. Assim, houve um desenvolvimento do aparelho do Estado com o cuidado de respeitar uma "legalidade administrativa". Um outro elemento importante a considerar é relativo à estrutura da organização administrativa - movida pelo princípio de legalidade socialista- que se instalou progressivamente depois da independência da colónia. Quando se observa, nos seus princípios organizacionais, os regimes administrativos da Colónia e do Estado novo, pode considerar-se que não houve verdadeiramente rotura brutal de regime, mas, antes pelo contrário, uma certa continuidade. Algumas estruturas administrativas locais, até bem pouco tempo, funcionavam, apesar das mudanças radicais na sociedade moçambicana, com modos organizativos herdados da potência colonial. Na verdade, a transição não foi difícil. A produção de normas jurídicas pelo aparelho de Estado com a finalidade de trazer à Administração a unidade, fiel executora das orientações decididas pelo partido FRELIMO, permitiu desenvolver um certo gosto pela racionalidade formal. Tanto como na ordem jurídica liberal, a ordem jurídica socialista implica que o conjunto dos órgãos da administração do ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 26 26 Estado devem respeitar e aplicar as normas superiores lavradas pelos detentores do poder de Estado. Os sistemas continuam caracterizados pela hierarquia das normas. Assim, o terreno mantinha-se fértil para o desenvolvimento do sistema de administração executiva em Moçambique. A partir dos anos 90 e até hoje, o fenómeno administrativo evolui progressivamente no sentido do desenvolvimento e consolidação do sistema de administração executiva ou regime administrativo. Em primeiro lugar, é a afirmação constituicional da dualidade de ordens jurisdicionais. O Tribunal Administrativo é expressamente consagrado na Constituição de 1990 e Constituição de 2004 confirma a sua constitucionalização, clarifica as suas relações com a jurisdição comum e abre a porta a criação de “tribunais administrativos” de hierarquia inferior. Em segundo lugar, iniciou-se um verdadeiro processo de reforma estrutural de grande amplitude. Primeiro, esta reforma consistiu numa democratização das estruturas administrativas. Em particular, a implementação do processo de descentralização administrativa, a partir de 1997, teve por consequência o surgimento de uma verdadeira democracia política ao nível local. Do mesmo modo, a introdução de um processo de desconcentração ao nível das estruturas locais do Estado, a partir de 2004, contribuiu para incentivar o desenvolvimento local e uma melhor participação dos cidadãos neste processo, mesmo se, na prática, várias resistências ainda estejam vivas. Em terceiro lugar, as reformas do procedimento administrativo e do processo administrativo contencioso, em 2001, contribuíram para facilitar e agilizar as relações ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 27 27 contenciosas e não contenciosas susceptíveis de se estabelecer entre os administrados, utentes dos serviços públicos e particulares em geral, e as administrações do Estado ao nível central e local e administrações autárquicas. Assim sendo, pode-se afirmar, sem dúvida, que Moçambique é um país com regime administrativo. Nesta perspectiva, como analisar o seu Direito Administrativo? O regime administrativo integra vários princípios essenciais, contudo, com a finalidade de concentrar o objecto deste estudo sobre o essencial apenas dois princípios serão desenvolvidos que constituem as peças chaves do sistema de administração executiva: a sujeição da Administração Pública a normas jurídicas diferentes das do Direito Privado (I) e a existência de uma jurisdição administrativa especializada (II). É ao abrigo desses dois princípios que será analisado o regime administrativo moçambicano. 3. A sujeição da Administração Pública a Regras Distintas do Direito Privado Apesar do facto de constituir, segundo a fórmula de PROSPER WEIL, “um direito político”cuja existência “... é em alguma medida fruto de um milagre”– o Governo é o único a deter directamente a força pública – nem por isso, se pode dizer que o Direito Administrativo seja um direito ao serviço exclusivo do Poder público e da Administração Pública. JEAN RIVERO explanou claramente que: “Por um lado, as normas do direito administrativo diferenciam-se das normas do direito privado enquanto conferem aos órgãos públicos poderes que não existiam nas relações entre particulares: é o conjunto das prerrogativas do poder público. Mas, ao contrário, o direito ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 28 28 administrativo impõe amiúde à Administração obrigações muito mais estreitas do que ao do direito privado faz pesar sobre os particulares. Estes, por exemplo, escolhem livremente o fim das suas actividades, enquanto a Administração está adstrita à prossecução exclusiva do interesse geral; eles escolhem livremente os seus contraentes, enquanto para a Administração esta escolha resulta em grande parte de processos de designação automática. Poder-se-iam multiplicar os exemplos destas derrogações ao direito comum que tornam a Administração não mais poderosa, mas sim vinculada, que os particulares entre si. A quase totalidade das normas de direito administrativo pode reconduzir-se a uma ou a outra destas derrogações do direito privado – derrogações para mais e derrogações para menos – umas e outras explicáveis pelas necessidades do interesse geral e por vezes pelas do serviço público” Assim, é a luz desses parâmetros que será analisado o Direito Administrativo Moçambicano, ou seja, um direito que confere à Administração prerrogativas sem equivalente nas relações privadas (A) e um direito que impõe a Administração sujeições mais estritas do que aquelas a que estão submetidos os particulares (B). A. As prerrogativas da Administração Moçambicana à luz do direito vigente um dos princípios estruturante do regime administrativo é de que a Administração deve ter privilégios e poderes para cumprir eficazmente as suas missões e tarefas de interesse público, que lhes são atribuídas. As prerrogativas da Administração Moçambicana podem ser classificadas em duas grandes categorias: Primeiro, a Administração Pública dispõe de poderes em relação aos particulares (a); Segundo, a Administração Pública beneficia de protecções especiais que lhes são concedidas, pela ordem jurídica, contra ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 29 29 a acção dos particulares (b). 4. Os Poderes Administrativos no Ordenamento Jurídico Moçambicano A Administração Pública Moçambicana tem poderes de decisão e de execução. Por outras palavras, o que caracteriza o Direito Administrativo Moçambicano na ordem das prerrogativas, como, em regra geral, em qualquer outro sistema de administração executiva, é a faculdade que lhe é conferida de tomar decisões juridicamente executórias (1) e de garantir a sua execução material (2); como fundamentou PROSPER WEIL: “... para satisfazer às necessidades do serviço, a administração deve dispôr dos meios de acção necessários. Daí a noção de prerrogativas de direito público ou de meios exorbitantes do direito comum. Enquanto na vida privadaos direitos e obrigações só se criam por via contratual, a administração, no interesse do serviço público, deve poder impôr obrigações aos particulares unilateralmente e sem primeiro passar pelojuiz; e a sua decisão deve ser considerada juridicamente válida enquanto o interessado não a tenha feito anular pelo juiz” 4.1. O poder de decisão Lato senso a decisão é um acto jurídico pelo qual uma autoridade administrativa modifica o ordenamento jurídico. O termo é expressamente consagrado na Constituição da República no que concerne à determinação do âmbito de conhecimento do Tribunal Administrativo Na lógica do regime administrativo ou sistema de administração executiva, a decisão administrativa é concebida como uma técnica eficaz de governação (1.1.) com um conteúdo abrangente (1.2.). ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 30 30 4.2 A decisão administrativa como técnica eficaz de governação No regime administrativo, a Administração Pública dispõe de privilégios quando aprova decisões. Ela pode-se dispensar, ao mesmo tempo, do consentimento de terceiros e do juiz. Nesta perspectiva, a Administração Moçambicana dispõe de duas técnicas: o poder de decisão unilateral e o privilégio da execução prévia. O poder de decisão unilateral O poder de decisão unilateral pode-se definir como sendo o poder de modificar unilateralmente o ordenamento jurídico por exclusiva autoridade, e sem necessidade de obter o acordo do interessado Este importante poder pode exercer-se a dois níveis: Primeiro, ao nível regulamentar com a possibilidade de a Administração aprovar actos que se aplicam a toda uma categoria de particulares (por exemplo, quando o Conselho de Ministros aprova o Regulamento de Transporte Marítimo Comercial ou o Regulamento das Empresas de Segurança Privada ou quando o Ministro da Saúde, por Despacho, aprova Regulamento de Atribuição de Casas aos trabalhadores da saúde) ou a todos esses (por exemplo, qualquer particular que deseja realizar uma actividade comercial estará sujeito ao Regulamento do Licenciamento da Actividade Comercial). Segundo, ao nível individual, com a possibilidade de tomar decisões que se aplicam em casos individuais e concretos. É o caso, por exemplo, quando a Ministra da Mulher e da Acção Social delega competência na Directora de Recursos Humanos do seu Ministério, nomeadamente designada, quando a Primeira-ministra anula uma adjudicação ou quando o Ministro do Interior profere um despacho de expulsão de um cidadão estrangeiro ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 31 31 Em todos casos, a decisão da Administração Pública não está subordinada ao acordo prévio dos interessados mesmo se esses devem ser informados ou consultados. Este poder de decisão unilateral existe, também, em matéria contratual. No âmbito dos contratos administrativos, a Administração dispõe, na fase da sua execução, de alguns poderes de acção unilateral em relação ao contraente que não têm equiparação nos contratos sujeitos ao direito privado (por exemplo, o poder de modificação unilateral do conteúdo das prestações do seu co-contratante ou o poder de rescindir o contrato por conveniência do interesse público). Mas particularmente, o Artigo 45 do Decreto n.° 54/2005, de 13 de Dezembro, precisa as prerrogativas da entidade pública contratante no âmbito dos contratos sujeitos à referida regulamentação. Nesta perspectiva, a Administração Pública tem a prerrogativa de: rescindir unilateralmente o contrato, suspender a execução do contrato e aplicar as sanções pela inexecução total ou parcial do contrato. O privilégio de execução prévia O privilégio de execução prévia é definido pela alínea g) do Artigo 1 do Decreto n.° 30/2001, de 15 de Outubro como “poder ou capacidade legal de executar actos administrativos definitivos e executórios, antes da decisão jurisdicional sobre o recurso interpostos pelos interessados”. Este privilégio constitui, de acordo com a alínea a) do Artigo 16 do referido Decreto uma garantia da Administração Pública; como estabeleceu a Primeira Secção no Acórdão WACKENHUT MOÇAMBIQUE, LIMITADA, de 30 de Outubro de 2007, os principais atributos que caracterizam o acto administrativo são: A imperatividade, que consiste na prerrogativa que tem a Administração Pública de fazer valer a sua autoridade, tornando obrigatório o conteúdo do seu acto ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 32 32 para todos aqueles a quem mesmo se dirige, os que têm de o acatar, no caso dos particulares; e a exigibilidade/autoexecutoriedade, em virtude dos quais, em face do não acatamento ou incumprimento da decisão, pelos particulares, a Administração Pública, em consequência do privilégio de execução prévia de que goza, pode impôr e mandar cumprir, coactivamente e por meios próprios, as obrigações criadas pelo acto por si expedido, sem necessidade de recorrer a outros poderes, nomeadamente, ao judiciário”. O privilégio da execução prévia resulta da possibilidade que a Administração tem de tomar decisões executórias, isto é, a Administração é dispensada, para realizar os seus direitos, do prévio recurso a um tribunal. Por outras palavras, o privilégio da execução prévia significa que o acto é revestido de uma presunção de legalidade que obriga o seu destinatário a executá-lo antes de qualquer contestação Esta situação atribui à Administração, pelo menos, duas vantagens. Primeiro, no âmbito do processo administrativo contencioso, o recurso contencioso não tem efeito suspensivo da eficácia da decisão impugnada, isto é, o facto de que o particular recorre do acto administrativo não impede este de ser executado e a Administração poderá executar este acto apesar de ter um recurso deste pendente perante o juiz. Segundo, no caso em que um particular contesta as pretensões da Administração, é ele que deverá recorrer ao juiz; por outras palavras, como esclarece ANDRÉ DE LAUBADÉRE, “... com o privilégio de execução prévia, a Administração constrange o administrado a tomar no processo a posição desfavorável de recorrente”. Assim, a posição da Administração é bastante vantajosa porque, perante o juiz, é o recorrente que deverá provar a ilegalidade da decisão recorrida. O particular estará, pois, numa situação desfavorável em relação à ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 33 33 Administração. É importante realçar que esta prerrogativa de execução prévia está sujeita a uma obrigação: a Administração não pode renunciar neste privilégio. Com efeito, as prerrogativas da Administração Pública não lhes são atribuídas nem no seu próprio interesse, e nem no interesse dos funcionários, mas, pelo contrário, pela prossecução do interesse geral. Assim, a Administração não pode renunciar ao privilégio de execução prévia, mesmo se desejá-lo. 4.3 Um conteúdo múltiplo, diverso e abrangente Regra geral, a Administração Pública pode apenas tomar as decisões que o direito a autoriza a praticar ou aprovar; como ensina DIOGO FREITAS DO AMARAL: “... a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça; é, de uma certa forma, uma sujeição. Todavia, o domínio da sua intervenção é muito vasto. Na prática, a Administração Pública pode tomar decisõesde carácter regulamentar ou individuais e concretas em vários domínios. O poder regulamentar O poder regulamentar é uma das características do poder de decisão da Administração. A título de exemplo, de acordo com a alínea f) do n.° 1do Artigo 204 da Constituição, “Compete, nomeadamente, ao Conselho de Ministros (...) regulamentar a actividade particulares, económica e dos sectores sociais”. No fundamento desta disposição constitucional, o Governo aprovou vários regulamentos Por exemplo, o Governo aprovou na base do referido fundamento, o Regulamento do Consumo e Comercialização do Tabaco, o Regulamento de Cobrança da Taxa de Passageiros ou o Regulamento sobre a Bio-Segurança relativa à ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 34 34 Gestão de Organismos Geneticamente Modificados (O.G.M.), Assim, a Administração tem a possibilidade de tomar medidas que podem se impor a toda uma categoria de particulares ou a todos eles. As decisões individuais de natureza administrativa e/ou financeira A Administração possui, igualmente, poderes de decisão individual de natureza administrativa e/ou financeira. As decisões individuais de natureza administrativa Os poderes de natureza administrativa são numerosos e variados; alguns exemplos práticos demonstrarão a importância desses poderes. Em primeiro lugar, a Administração pode estabelecer unilateralmente prestações a cargo de terceiros. Trata-se de medidas pelas quais a Administração pode impor a um particular o fornecimento de bens, de serviços ou de actividades, unilateralmente, sem obter previamente o seu consentimento num quadro contratual predeterminado. Esta prestação pode ter um carácter definitivo. É o caso, em particular, numa situação de cessão forçada como é o caso da expropriação em que a Administração pode obrigar um particular a ceder lhe um bem de natureza imobiliária É também, o caso, no procedimento de alinhamento que permite à Administração fixar o limite entre a via pública e os prédios urbanos construídos à beira e, consequentemente, impor aos proprietários de prédios urbanos construídos fora do alinhamento de obrigar os proprietários a recuá-los ou avança-los em relação à via pública; é uma obrigação pela Administração a quem pretenda licença para edificar ou reedificar em terrenos confinantes com ruas ou outros lugares públicos ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 35 35 Do mesmo modo, há cessão de propriedade quando há requisição forçada de bens alimentícios, A prestação forçada pode ter, também, um carácter temporário. É o caso, em particular, quando a Administração, pelas necessidades impostas pela execução de uma obra pública, ocupa, temporariamente, o terreno de um particular e isto, mesmo se este não concorda com esta medida. Em segundo lugar, a Administração possui um poder de sanção para reprimir comportamentos contrários a regulamentação vigente. Assim, sanções administrativas podem ser infligidas pelo cometimento de infracções relativas à regulamentação do licenciamento da actividade industrial (multas, encerramento de estabelecimento). Em terceiro lugar, o regimeda função pública integra numerosos actos unilaterais que a Administração realiza desde o ingresso do agente na função pública até a sua reforma (por exemplo, despachos de despromoção, demissão ou expulsão). Finalmente, no âmbito das relações contratuais, a Administração pode, em algumas circunstâncias, infligir penalidades a seu co- contratante, nomeadamente, no caso de atraso na execução de obras ou quando ocorrem infracções às obrigações assumidas pelo co- contratante. Ela pode, também, impor modificações unilaterais do contrato, tais como um aumento ou redução do volume das obras. As decisões individuais de natureza financeira A Administração Pública tem, também, poderes de natureza financeira. Primeiro, a Administração como “sujeito activo da relação tributária” pode cobrar impostos ou seja, a Administração é “titular de direito de exigir o cumprimento das obrigações tributárias” quando autorizada por lei enquanto que é vedado a um particular exercer um poder tributário sobre um outro particular. ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 36 36 Segundo, quando um particular é devedor da Administração, esta pode emitir um título executivo para cobrança coerciva ou uma certidão de dívida que constitui uma decisão imposta financeira que pode ser executada jurídica e materialmente. Neste caso, o particular tem a obrigação a ordem de pagamento da quantia de dinheiro estabelecida pelo título. Além disso, a administração tributária, em particular, pode, nos termos da lei, tomar providências cautelares para garantia dos créditos tributários em caso de fundado receio de frustração da sua cobrança ou de destruição ou extravio de documentos ou outros elementos necessários ao apuramento da situação tributária dos sujeitos passivos e demais obrigados tributários. As providências cautelares consistem na apreensão de bens, direitos ou documentos ou na retenção, até à satisfação dos créditos tributários, de prestações tributárias a que o sujeito passivo tenha direito 4.4 O poder de execução Todas as decisões administrativas são executórias por si mesmas. Em particular, o “Acto administrativo definitivo e executório” constitui uma “decisão com força obrigatória e dotada de exequibilidade sobre um determinado assunto, tomada por um órgão de uma pessoa colectiva de direito público”. Quando o particular aceita espontaneamente executar a decisão, não há dificuldade; mas no caso em que existe uma resistência por parte do administrado, ao cumprimento da referida decisão, um conflito objectivamente aparece que suscita a questão de saber como a decisão será materialmente executada. A Administração dispõe de duas vias para garantir o cumprimento material das suas decisões: uma via que se pode considerar de “comum” no sentido de que a Administração como o particular pode recorrer ao juiz para fazer cumprir a sua decisão; a segunda é mais ISCED CURSO: Direito; Disciplina: Direito Administrativo 37 37 original, é a própria Administração que, sem a intervenção prévia de qualquer autoridade judicial, procede ela própria, à execução material das suas decisões: é o Poder de execução forçada. 4.5. Os processos judiciais Estes processos são essencialmente de natureza penal. Se um particular recusa cumprir com uma decisão administrativa, ele poderá ser processado perante a jurisdição penal e condenado a penas de multas e de prisão consoante a gravidade da infracção cometida. Esta situação subsume-se no conceito de “Desobediência” previsto no Artigo 188.° do Código Penal que estabelece que: “Aquele que (...) faltar à obediência devida às ordens ou mandados legítimos da autoridade pública ou agentes dela, será condenado a prisão até três meses, se por lei ou disposição de igual força não estiver estabelecida pena diversa. §1.° - Compreendem-se nesta disposição aqueles que infringirem as determinações de editais da autoridade competente, que tiverem sido devidamente publicados...” Na prática, numerosos diplomas prevêem sanções penais pela violação de normas administrativas; é o caso, em particular, das sanções
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