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AGENTES PÚBLICOS Autor: Michael de Jesus 2020 Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 2 135 Sumário 1. Agentes Públicos ......................................................................................................... 4 2. Classificação de Agentes Públicos .............................................................................. 10 2.1. A Expressão “Agentes Públicos” no Ordenamento Jurídico ............................................................ 14 2.2. Agente Político ................................................................................................................................. 17 2.3. Jurisprudência sobre Agentes Políticos ........................................................................................... 17 2.4. Militar .............................................................................................................................................. 20 2.4.1. Jurisprudências sobre os Militares e Segurança Pública ................................................................................... 26 2.5. Servidores Públicos .......................................................................................................................... 28 2.6. Servidores Públicos Estatutários ...................................................................................................... 30 2.7. Empregados Públicos ....................................................................................................................... 31 2.8. Servidores Temporários ................................................................................................................... 33 2.8.1. Jurisprudência acerca dos Servidores Temporários.......................................................................................... 34 2.9. Particulares em Colaboração com o Estado .................................................................................... 35 3. Institutos Constitucionais Relevantes atinentes aos Agentes Públicos ....................... 36 3.1. Regime Jurídico Único...................................................................................................................... 36 3.1.1. Jurisprudência acerca do Regime Jurídico Único .............................................................................................. 38 3.2. Cargo, Emprego e Funções Públicas ................................................................................................ 39 3.2.1. Jurisprudência acerca de Cargo, Emprego e Função Públicas .......................................................................... 42 3.3. Concurso Público.............................................................................................................................. 43 3.3.1. Jurisprudência acerca do Concurso Público ...................................................................................................... 44 3.4. Estabilidade ..................................................................................................................................... 50 3.4.1. Jurisprudência acerca da Estabilidade .............................................................................................................. 53 3.5. Remuneração ................................................................................................................................... 55 3.6. Teto Remuneratório ........................................................................................................................ 59 3.6.1. Jurisprudência acerca de Remuneração e Teto Remuneratório ....................................................................... 62 3.7. Acumulação de Cargos, Empregos ou Funções ............................................................................... 66 3.7.1. Jurisprudência acerca da Acumulação de Cargos, Empregos ou Funções Públicas .......................................... 67 3.8. Direito de Greve ............................................................................................................................... 68 3.8.1. Jurisprudência acerca da Greve ........................................................................................................................ 72 4. Regime Disciplinar ..................................................................................................... 74 4.1. Deveres e Proibições do Servidor Público Civil ................................................................................ 75 Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 3 135 4.2. Vedação à Acumulação de Cargos Públicos .................................................................................... 79 4.3. Responsabilização nas Esferas Civil, Penal e Administrativa .......................................................... 83 5. Penalidades em Espécie ............................................................................................ 93 5.1. Advertência ...................................................................................................................................... 94 5.2. Suspensão ........................................................................................................................................ 95 5.3. Demissão ......................................................................................................................................... 97 5.4. Cassação de Aposentadoria ou Disponibilidade .............................................................................. 99 5.5. Destituição de Cargo em Comissão ou Função Comissionada ...................................................... 100 5.6. Disposições Comuns à Demissão é à Destituição .......................................................................... 101 6. Autoridade Competente para Aplicação de Penalidade ........................................... 103 7. Prazo de Prescrição da Pretensão Punitiva .............................................................. 104 8. Procedimento Sumário de Apuração Disciplinar ...................................................... 111 8.1. Acumulação Ilegal de Cargos, Empregos ou Funções Públicas ..................................................... 111 8.2. Abandono de Cargo e Inassiduidade Habitual .............................................................................. 112 9. Processo Administrativo Disciplinar ........................................................................ 114 9.1. Considerações Iniciais .................................................................................................................... 114 9.2. “Denúncia Anônima” ..................................................................................................................... 116 10. Sindicância .............................................................................................................. 118 10.1. Afastamento Preventivo como Medida Acautelatória .................................................................. 120 10.2. Processo Administrativo Disciplinar stricto sensu - PAD ............................................................... 120 10.3. Revisão do PAD .............................................................................................................................. 132 11. Atos de Improbidade Administrativa ....................................................................... 134 11.1. Sanções de atos de improbidade administrativa que acarretam enriquecimento ilícito: ............ 134 11.2. Sanções de atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário: ....................... 135 11.3. Sanções de atos de improbidade administrativa que atentam contra princípios da Administração Pública: .......................................................................................................................................................para a perda do cargo pelo servidor público estável que, em decorrência das atribuições de seu cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado. Parágrafo único. Na hipótese de insuficiência de desempenho, a perda do cargo somente ocorrerá mediante processo administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa. Contudo, as disposições acerca dos servidores públicos vão muito além dos citados artigos. Vejamos cada uma das espécies de servidores públicos. 2.6. Servidores Públicos Estatutários Essa categoria de servidores públicos recebe esta denominação porque a sua relação jurídica com o ente da Administração Pública com o qual se mantém vinculado é estabelecida em lei que costuma ser denominado Estatuto Jurídico dos Servidores Públicos. Exemplos: a) Lei Federal nº 8.112, de 1990: dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais; b) Lei do Estado de São Paulo nº 10.261, de 1968: dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado; c) Lei do Município de São Paulo nº 8.989, de 1979: dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 31 135 Cabe ressaltar que o Estatuto é alterável unilateralmente pelo ente da Federação, desde que, nos termos do art. 5º, inciso XXXVI, respeite o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Portanto, não há um congelamento da relação jurídica do servidor estatutário e o ente da Federação pode, ao longo do tempo, alterar as disposições legais incluindo ou retirando direitos não adquiridos, deveres e obrigações. 2.7. Empregados Públicos Os empregados públicos são a espécie do gênero servidor público contratados sob o regime das leis trabalhistas, cabe dizer a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (Decreto-Lei nº 5.452, de 1943). Até por esse motivo, é coloquial a utilização da expressão “servidores celetistas” para ser referir a este grupo. Importante ressaltar, contudo, que diante dos debates doutrinários e jurisprudenciais o regime celetista aplicado aos empregados públicos não é idêntico ao regime celetista aplicado aos profissionais privados comuns, visto que se impõem eventuais disposições Constitucionais aplicáveis aos Empregados Públicos. Dessa forma, em que pese estarem sujeitos à CLT, aos empregados públicos se aplicam as normas constitucionais relativas a concurso público, acumulação de cargos, vencimentos, entre outros, tratados na disciplina da Administração Pública pela CRFB. Ou seja, aos empregados públicos, em que pese a relação contratual ser predominantemente disciplina por regime privado, em muitos pontos ela é derrogada e submetida ao regime jurídico público. Cabe ressaltar também que, em função de ser competência privativa da União legislar sobre Direito do Trabalho, nos termos do inciso I, do art. 22, da CRFB, não podem os Estados, o Distrito Federal e os Municípios legislar para alterar disposições trabalhistas com seus eventuais empregados públicos. No âmbito federal, foi publicada a Lei nº 9.962, de 2000, para disciplinar o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional. A Lei nº 9.962, de 2000, previu que o pessoal admitido como empregado público na Administração federal direta, autárquica e fundacional deve ter sua relação de trabalho regida pela CLT e legislação trabalhista correlata, naquilo que a lei não dispuser em contrário. Previu também a Lei nº 9.962, de 2000, que leis específicas devem dispor sobre a criação dos empregos públicos na Administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, bem como sobre as transformações de cargos em empregos públicos. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 32 135 Cabe ressaltar que estão excluídos do regime da Lei nº 9.962, de 2000, os servidores públicos estatutários e os cargos de provimento em comissão que são de livre nomeação e exoneração (ad nutum). A contratação de pessoal para emprego público deverá ser precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme a natureza e a complexidade do emprego. Além disso, previu o legislador federal que o contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido com base em ato unilateral da Administração pública nas hipóteses a seguir indicadas, exceto para as contratações que tenham ocorrido em função da autonomia de gestão de que trata o §8º do art. 37 da CRFB: Lembre-se que o §8º do art. 37 é o fundamento constitucional, inclusive, para as Agências Executivas. Rememore: § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em 30 dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 33 135 De acordo com a professora Maria Sylvia14, este contrato de gestão celebrado pela Administração deve conter: a) forma como a autonomia será exercida; b) metas a serem cumpridas pelo órgão ou entidade no prazo estabelecido no contrato; c) controle de resultado, para verificação do cumprimento ou não das metas estabelecidas. O professor José dos Santos Carvalho Filho cita o INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia), a ABIN (Agência Brasileira de Inteligência), a SUDAM (Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia) e a SUDENE (Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste) como exemplos de Agências Executiva15. Portanto, para essas e todas as demais contratações de pessoal decorrentes da autonomia de gestão pode haver a rescisão unilateral do contrato de trabalho sem que presente uma das hipóteses incluídas no último diagrama. 2.8. Servidores Temporários Essa espécie de servidor público congrega todos aqueles contratados para o exercício temporário de função pública, que deve se submeter a regime especial do ente da Federação. Nesses termos e o teor do inciso IX do art. 37 da CRFB: IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; Exemplos: a) Lei Federal nº 8.745, de 1993: dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal; b) Lei Complementar do Estado de São Paulo nº 1.093, de 2009: dispõe sobre a contratação por tempo determinado de que trata o inciso X do artigo 115 da Constituição Estadual; 14 Direito Administrativo, 30ª edição, p. 388. 15 Manual de Direito Administrativo, 31ª edição, p 520. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 34 135 c) Lei do Município deSão Paulo nº 10.793, de 1989: dispõe sobre contratação por tempo determinado, nos termos do artigo 37, inciso IX, da constituição federal. 2.8.1. Jurisprudência acerca dos Servidores Temporários Vejamos algumas jurisprudências sobre os servidores temporários. ➢ STF São inconstitucionais, por violarem o art. 37, IX, da CF, a autorização legislativa genérica para contratação temporária e a permissão de prorrogação indefinida do prazo de contratações temporárias. (...) o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para autorizar a manutenção dos atuais contratos de trabalho pelo prazo máximo de um ano, a contar da data da publicação da ata deste julgamento.[ADI 3.662, rel. min. Marco Aurélio, j. 23-3-2017, P, Informativo 858.] A regra é a admissão de servidor público mediante concurso público: CF, art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37, e a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.CF, art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d) interesse público excepcional.[ADI 2.229, rel. min. Carlos Velloso, j. 9-6-2004, P, DJ de 25-6-2004.]= ADI 3.430, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 12-8-2009, P, DJE de 23-10-2009 É compatível com a CF a previsão legal que exija o transcurso de 24 meses, contados do término do contrato, antes de nova admissão de professor temporário anteriormente contratado.[RE 635.648, voto do rel. min. Edson Fachin, j. 14-6-2017, P, DJE de 12-9-2017, Tema 403.] Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do STF no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da CF não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS.[RE 765.320 RG, rel. min. Teori Zavascki, j. 15-9-2016, P, DJE de 23-9-2016, Tema 916.] Contrato por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Típica demanda trabalhista contra pessoa jurídica de direito público. Competência da Justiça do Trabalho. Art. 114 da Constituição. Precedentes.[CC 7.128, rel. min. Gilmar Mendes, j. 2-2-2005, P, DJ de 1º-4-2005.] Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 35 135 2.9. Particulares em Colaboração com o Estado Como última classe dos agentes públicos, temos os particulares em colaboração com o Estado, sem vínculo empregatício com o Poder Público, remunerado ou não. Este grupo, conforme classificação da professora Maria Sylvia16, pode ser subdividido em: Na subespécie dos agentes públicos enquadrados por delegação do Poder Público estariam todos aqueles: ➢ empregados de empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos; ➢ os que exercem serviços notarias e de registro; ➢ leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos. Assim, essa subespécie representa aquelas pessoas físicas sem vínculo empregatício com o Poder Público, mas que podem ser remuneradas pelos usuários dos serviços por eles desenvolvidos. Já a subespécie dos agentes públicos particulares em colaboração com o Poder Público em função de requisição, nomeação ou designação é aquela que, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração, exercem atividades públicas de relevância, como ocorre com os jurados do tribunal do júri, os mesários nas eleições, os convocados para prestação do serviço militar, entre outros. Por fim, a subespécie dos agentes públicos particulares em colaboração com o Poder Público na condição de gestor de negócio é aquela que, espontaneamente assumem determinada função pública em momento de emergência, calamidade, epidemia, incêndio, entre outros17. 16 Direito Administrativo, 30ª edição, p 688. 17 Direito Administrativo, 30ª edição, p 688. Particulares em Colaboração com o Poder Público delegação do Poder Público requisição, desginação ou nomeação gestores de negócio Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 36 135 3. Institutos Constitucionais Relevantes atinentes aos Agentes Públicos Vamos estudar neste título alguns dos principais institutos constitucionais. 3.1. Regime Jurídico Único O “caput” do art. 39 da CRFB, em seu texto originário, previu o seguinte: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Ou seja, os entes políticos da Federação deveriam instituir em sua esfera competencial um Regime Jurídico Único para os servidores da Administração Pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Ocorre que, da leitura seca do aludido dispositivo, houve interpretações divergentes por parte da doutrina quanto à sua finalidade. Duas principais correntes de interpretação surgiram: 1º) que a União, os Estados o Distrito Federal e os Municípios deveriam instituir para sua Administração Direta, bem como para suas autarquias e fundações, o Regime Estatutário para todos os servidores; 2º) que a União, os Estados o Distrito Federal e os Municípios deveriam escolher entre o Regime Estatutário e o Regime Celetista aquele que exclusivamente ia ser adotado para toda sua Administração Direta, autarquias e fundações. Nessa senda, a doutrina noticia entes da Federação que adotam o regime jurídico estatutário para todos os servidores, enquanto outros adotaram exclusivamente o celetista. Veja o que escreve sobre o tema o professor José dos Santos Carvalho Filho18: Muita polêmica se originou desse mandamento, porquanto, não tendo sido suficientemente claro, permitiu o entendimento, para uns, de que o único regime deveria ser o estatutário, e para outros de que a pessoa federativa poderia eleger o regime adequado, desde que fosse o único. Na verdade, nunca foi dirimida a dúvida. O certo é que havia entidades políticas em que se adotou o regime estatutário, ao lado de outras (sobretudo Municípios), nas quais adotado foi o regime trabalhista. 18 Manual de Direito Administrativo, 31ª edição, p 649. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 37 135 Ademais disso, por meio da Emenda Constitucional nº 19, de 1998, o aludido artigo foi alterado e passou a ter a seguinte redação: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. Com essa nova redação, houve e ainda há inúmeros debates acerca de sua correta interpretação. Uma das possibilidades interpretativas aponta para que o Poder Constituinte derivado buscou interromper a obrigação de um regime jurídico único, autorizando que os entes da Federação adotassem o regime que melhor lhe aprouvesse. Além disso, foi impetrada a ADI 2.135 no STF por alguns partidos políticos sob a alegação de que o processo legislativo da aludida emenda constitucional não seguira o rito previsto no §2º do art. 60 da CRFB. § 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. Fato é que, em 02 de agosto de 2007, o STF, em medida cautelar, deferiu parcialmente o pedido, suspendendo a eficáciado “caput” do art. 39 da CRFB, com efeitos ex nunc. Ou seja, manteve-se a validade dos atos praticados com base nas legislações editadas durante a vigência do aludido dispositivo até o eventual julgamento definitivo da ADI (que até hoje não ocorreu). 05/10/1988 • Texto originário do "caput" do art. 39 da CRFB prevê o Regime Jurídico Único • Há entes que adotaram o estatutário e há entes que adotaram o celetista, exclusivamente 04/06/1998 • Emenda Constitucional nº 19 altera o "caput" do art. 39 e afasta a obrigatoriedade de Regime Jurídico Único • Os entes puderam adotar, concomitantemente, um ou outro regime (União: Lei nº 9.962/2000) 02/08/2007 • O STF concedeu medida cautelar para suspender a eficácia da nova redação do "caput" do art. 39 dado pela EC nº 19/98 • Retorna o Regime Jurídico Único, com efeitos ex nunc (preservam-se as legislações em vigor) Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 38 135 Portanto, até que se ultime a decisão no mérito pelo STD na ADI 2.135, continua produzindo efeitos a redação originária do “caput” do art. 39 da Constituição. Importante ressaltar que no julgamento da Cautelar da aludida ADI, inclusive na ementa, consta que se mantém vigente a redação originária do art. 39 da CRFB que trata do regime jurídico único “incompatível com a figura do emprego público”. Ademais, no julgamento da ADI 2.310, o STF também se inclinou à posição de que a redação originária do “caput” do art. 39 da CRFB, e que voltou a produzir efeitos após a medida cautelar na ADI 2.135, obriga o regime jurídico único estatutário para a União, os Estados o Distrito Federal e os Municípios, bem como suas autarquias e fundações. Isto é, para as pessoas jurídicas de direito público, o posicionamento indicado é no sentido de que se aplica o regime estatutário. A professora Maria Sylvia, inclusive, assim discorre sobre este tópico: Embora tenhamos entendido, em edições anteriores, que esse regime pode ser o estatutário ou celetista, reformulamos agora tal entendimento, para defender a tese de que o regime estatutário é o que deve ser adotado, tendo em vista que as carreiras típicas de Estado não podem submeter-se a regime celetista, conforme entendeu o Supremo Tribunal Federal ao julga a ADI 2.310 (pertinente ao pessoal das agências reguladoras). Ainda que para atividades-meio o regime celetista fosse aceitável, o vínculo de natureza estatutária se impõe em decorrência da exigência de que o regime jurídico seja único. Mas, como não houve análise do mérito na integralidade da ADI 2.135, nada se definiu quanto àqueles entes que eventualmente adotaram a CLT. De todo modo, em regra, nós temos as pessoas jurídicas com personalidade jurídica de direito público (Administração direta, autarquias e fundações) adotando o regime estatutário e as pessoas jurídicas com personalidade jurídica de direito privado adotando o regime celetista. 3.1.1. Jurisprudência acerca do Regime Jurídico Único Vejamos um excerto da ementa do julgamento da ADI 2135: Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 39 135 ➢ STF A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS [Destaque para Votação em Separado] 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da CF, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. (...) Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/1998, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior.[ADI 2.135 MC, rel. p/ o ac. min. Ellen Gracie, j. 2-8-2007, P, DJE de 7-3-2008.] 3.2. Cargo, Emprego e Funções Públicas O art. 37 da CRFB faz alusão às figuras dos cargos públicos, empregos públicos e funções públicas. Assim, é preciso distingui-los. Nas palavras do professor Celso Antônio Bandeira de Mello:19 Cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de direito público e criadas por lei, salvo quando concernente aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por resolução (...) Ou seja, fazendo um paralelo com a Teoria do Órgão de Otto Mayer, os cargos seriam as células que, unidas, compõem os órgãos e estes, por sua vez, corporificam o ente. 19 Curso de Direito Administrativo, 14ª edição, pp 226 e 227. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 40 135 O titular do cargo é um servidor público estatutário. Por seu turno, o professor José dos Santos Carvalho Filho afirma que A função pública é a atividade em si mesma, ou seja, função é sinônimo de atribuição e corresponde às inúmeras tarefas que constituem o objeto dos serviços prestados pelos servidores públicos. Dessas duas definições decorre a célebre frase de Hely Lopes Meirelles20 no sentido de que todo cargo tem função, mas pode haver função sem cargo. Por fim, a expressão “emprego público” remete à identificação das funções exercidas pelo agente com vínculo celetista, o empregado público. Reitere-se que o empregado público não titulariza um cargo, mas exerce uma função, no sentido de exercer uma atividade com vínculo celetista. Portanto, quando a CRFB em seu inciso I do art. 37 afirma que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei, você já pode identificar que: ➢ cargos são células dos órgãos públicos titularizados por servidores estatutários; ➢ empregos remetem às funções exercidas pelos empregados públicos, portanto, sob o regime celetista; ➢ funções públicas são as atividades em si. Importante, por oportuno, diferenciar função de confiança de cargo em comissão, bem como servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão daquele servidor que é titular de cargo efetivo e, ao mesmo tempo, também titulariza cargo comissionado ou função comissionada. Nessa linha, veja o teor dos incisos V do art. 37 da CRFB: V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (...) Portanto, só quem pode exercer função de confiança são os servidores públicos estatutários, titulares de cargos efetivos. 20 Direito Administrativo Brasileiro, 42ª edição, p 524. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 41 135 A função de confiança, no dia a dia também denominada função gratificada,representa um conjunto de atribuições para as quais aquele que vier a exercer fará jus a uma gratificação. Ou seja, o titular do cargo efetivo, além das atribuições ordinárias de seu cargo efetivo, caso assuma a função de confiança, deverá exercer também aquele plexo de tarefas e para isto fará jus a um incremento remuneratório. Por outro lado, cargo comissionado pode ser exercido tanto por servidor público efetivo quanto por aquele que não tenha qualquer vínculo com a Administração Pública. O denominado “comissionado puro” é aquele servidor que não titulariza cargo efetivo, mas apenas o cargo comissionado que, respeitadas as condições previstas em lei, são de livre nomeação e exoneração – ad nutum. Frise-se que, de acordo com o inciso V do art. 37 da CRFB, lei deve fixar os casos, condições e percentuais mínimos dos cargos comissionados que serão titularizados por servidores públicos estatutários (de carreira). Ressalte-se, ainda, que tanto os cargos comissionados quanto as funções de confiança devem ser alocados apenas para atribuições de direção, chefia e assessoramento. Resumindo, tem-se que: Ainda no art. 37 da CRFB, importante ressaltar dois mandamentos constitucionais a serem disciplinados por lei: VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão; (...) § 7º A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas. Cargo Efetivo Titularizado por servidor investido após aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos Destinação ampla, não só para Direção, Chefia ou Assessoramento Função Gratificada (Função de Confiança) Exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo Destina-se à Direção, Chefia ou Assessoramento Cargo Comissionado (Cargo de Confiança) Livre nomeação e exoneração (ad nutum), respeitado o preenchimento mínimo por servidores de carreira previstos em lei Pode ser titularizado tanto pelo "comissionado puro" quanto por servidor efeitvo Destina-se à Direção, Chefia ou Assessoramento Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 42 135 Por fim, importante chamar atenção para o fato de que a Lei nº 8.112, de 1990, define cargo como: Art. 3o Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão. Ocorre que essa definição é criticada pela doutrina, em especial, pelo professor José dos Santos Carvalho Filho. Veja: O conceito da lei não é perfeito: cargo não é um conjunto de atribuições; cargo é uma célula, um lugar dentro da organização; além do mais, as atribuições são, isto sim, cometidas ao titular do cargo. 3.2.1. Jurisprudência acerca de Cargo, Emprego e Função Públicas Vejamos algumas jurisprudências sobre cargo, emprego e funções públicas: ➢ STF Súmula Vinculante 44: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. Súmula 683: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Súmula 14: Não é admissível, por ato administrativo, restringir, em razão da idade, inscrição em concurso para cargo público. Cargo público efetivo. Provimento por estrangeiro. (...) Até o advento das Emendas 11/1996 e 19/1998, o núcleo essencial dos direitos atribuídos aos estrangeiros, embora certamente compreendesse as prerrogativas necessárias ao resguardo da dignidade humana, não abrangia um direito à ocupação de cargos públicos efetivos na estrutura administrativa brasileira, consoante a redação primitiva do art. 37, I, da Lei Maior. Portanto, o art. 243, § 6º, da Lei 8.112/1990 estava em consonância com a Lei Maior e permanece em vigor até que surja o diploma exigido pelo novo art. 37, I, da Constituição.[RE 346.180 AgR, Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 43 135 rel. min. Joaquim Barbosa, j. 14-6-2011, 2ª T, DJE de 1º-8-2011.]= RE 350.626 AgR, rel. min. Dias Toffoli, j. 16-10-2012, 1ª T, DJE de 9-11-2012 Estrangeiro. Acesso ao cargo de professor da rede de ensino do Estado de Roraima. Ausência de norma regulamentadora. (...) Por não ser a norma regulamentadora de que trata o art. 37, I, da Constituição do Brasil matéria reservada à competência privativa da União, deve ser de iniciativa dos Estados-membros.[AI 590.663 AgR, rel. min. Eros Grau, j. 15-12-2009, 2ª T, DJE de 12-2-2010.] Lei orgânica do Distrito Federal que veda limite de idade para ingresso na administração pública. Caracterizada ofensa aos arts. 37, I, e 61, § 1º, II, c, da CF, iniciativa do chefe do Poder Executivo em razão da matéria – regime jurídico e provimento de cargos de servidores públicos. Exercício do poder derivado do Município, Estado ou Distrito Federal. Caracterizado o conflito entre a lei e a CF, ocorrência de vício formal.[ADI 1.165, rel. min. Nelson Jobim, j. 3-10-2001, P, DJ de 14-6-2002.]= ADI 2.873, rel. min. Ellen Gracie, j. 20-9-2007, P, DJ de 9-11-2007 Os requisitos do edital para o ingresso em cargo, emprego ou função pública devem ter por fundamento lei em sentido formal e material. Editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais.[RE 898.450, rel. min. Luiz Fux, j. 17-8-2016, P, DJE de 31-5-2017, Tema 838.] 3.3. Concurso Público Talvez seja a maior expressão do princípio da impessoalidade em todo o ordenamento jurídico, já que, cumpridos os requisitos bases previstos em lei, qualquer brasileiro pode ser investido em cargo efetivo ou emprego público, desde que seja aprovado previamente em concurso público de provas ou de provas e títulos. Frise-se que é a lei formal e material que deve fixar os requisitos para a investidura no cargo efetivo ou no emprego público, devendo levar em consideração a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, A regra para investidura em cargo ou emprego público é o concurso público de provas ou de provas e títulos, exceto em duas situações: a) cargo comissionado; e b) contratação de pessoal por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 44 135 Na doutrina do professor José dos Santos Carvalho Filho, ele assim define concurso público: Concurso Público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecida sempre a ordem de classificação. De acordo com o texto constitucional, o prazo de validade do concurso público é de ATÉ 2 anos. Ou seja, um determinado concurso pode ser fixado com validade de 6 meses, 1 ano, 1 ano e 6 meses ou até mesmo 2 anos, mas não pode ultrapassar esse lapso temporal em sua fixação inicial de validade. Inicial porque este prazo pode ser prorrogado uma única vez por IGUAL período. Também não pode ser prorrogado por mais de uma vez. Portanto, a validade máxima de um concurso, considerando o período inicial e a prorrogação será de 4 anos (2 de validade inicial + 2anos no máximo de prorrogação). O período de validade ampliado pela prorrogação é denominado pelo texto constitucional como o período de “prazo improrrogável”. Isso porque, como já externado, a prorrogação só pode ocorrer uma única vez. Ressalte-se, desta forma, que no período de prazo improrrogável previsto no edital, aquele candidato aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos tem prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira. A não observância das regras do concurso público, tanto sua realização quanto seu prazo de validade, implica a nulidade do ato administrativo e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. 3.3.1. Jurisprudência acerca do Concurso Público Vejamos algumas jurisprudências sobre concurso público. ➢ STF Súmula Vinculante 43: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 45 135 Súmula 684: É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público. Súmula 16 Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse. Súmula 15 Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.[RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, j. 9-12-2015, P, DJE de 18-4-2016, Tema 784.]Vide RE 598.099, rel. min. Gilmar Mendes, j. 10-8-2011, P, DJE de 3-10-2011, Tema 161. Vide RMS 31.478, rel. p/ o ac. min. Edson Fachin, j. 9-8-2016, 1ª T, DJE de 21-10-2016. A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa,não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação.[RE 629.392, rel. min. Marco Aurélio, j. 8-6-2017, P, DJE de 1º-2-2018, Tema 454.] Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. (...) Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame.[RE 632.853, rel. min. Gilmar Mendes, j. 23-4-2015, P, DJE Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 46 135 de 29-6-2015, Tema 485.]Vide MS 30.344 AgR, rel. min. Gilmar Mendes, j. 21-6-2011, 2ª T, DJE de 1º-8- 2011Vide STA 106 AgR, rel. min. Gilmar Mendes, j. 17-9-2009, P, DJE de 9-10-2009 Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.[RE 608.482, rel. min. Teori Zavascki, j. 7-8-2014, P, DJE de 30-10-2014, Tema 476.] (...) em vista do crescente número de candidatos ao ingresso nas carreiras públicas, é cada vez mais usual que os editais dos concursos públicos estipulem critérios que restrinjam a convocação de candidatos de uma fase para outra dos certames. As regras editalícias que impedem o candidato de prosseguir no certame, denominadas regras restritivas, subdividem-se em eliminatórias e cláusulas de barreira.As regras eliminatórias preveem, por exemplo, a exclusão dos candidatos que não acertarem, pelo menos, 50% das questões objetivas de cada matéria. Outro bom exemplo de regra eliminatória é o exame de aptidão física. Esse tipo de regra editalícia, como se vê, prevê como resultado de sua aplicação a eliminação do candidato do certame público por insuficiência em algum aspecto de seu desempenho. Além disso, é comum que se conjugue, ainda, outra regra que restringe o número de candidatos para a fase seguinte do concurso, determinando-se que, no universo de candidatos que não foram excluídos pela regra eliminatória, participará da etapa subsequente apenas número predeterminado de candidatos, contemplando-se somente os mais bem classificados. Essas são as denominadas "cláusulas de barreira", que não produzem a eliminação por insuficiência de desempenho nas provas do certame, mas apenas estipulam um corte deliberado no número de candidatos que poderão participar de fase posterior, comumente as fases dos exames psicotécnicos ou dos cursos de formação. Assim, pode-se definir a cláusula de barreira como espécie de regra editalícia restritiva que, embora não elimine o candidato pelo desempenho inferior ao exigido (v.g.: mínimo de acertos, tempo mínimo de prova), obstaculiza sua participação na etapa seguinte do concurso em razão de não se encontrar entre os melhores classificados, de acordo com previsão numérica preestabelecida no edital. (...) (...) as regras restritivas em editais de concurso público, como as regras eliminatórias e as denominadas cláusulas de barreira, quando estão fundadas (e assim justificadas) em critérios objetivos relacionados ao desempenho meritório do candidato, concretizam o princípio da igualdade (e também o princípio da impessoalidade) no âmbito do concurso público. (...) Em outros termos, o denominado "afunilamento" de candidatos no decorrer das fases do concurso viabiliza a investidura em cargo público com aprovação em concurso de provas ou de provas e Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 47 135 títulos, obedecendo aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput e inciso II, da CF). [RE 635.739, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 19-2-2014, P, DJE de 3-10-2014, Tema 376.] Dentro do prazo de validade do concurso, a administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...) O dever de boa-fé da administração pública exige o respeito incondicional às regrasdo edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da administração pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. (...) Quando se afirma que a administração pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da administração pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da administração pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 48 135 Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. (...) Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo poder público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da administração pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o poder público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.[RE 598.099, rel. min. Gilmar Mendes, j. 10-8-2011, P, DJE de 3-10-2011, Tema 161.]Vide RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, j. 9-12-2015, P, DJE de 18-4-2016, Tema 784 Provimento derivado de cargos. (...) Dispositivos legais impugnados que afrontam o comando do art. 37, II, da CF, o qual exige a realização de concurso público para provimento de cargos na administração estatal. Embora sob o rótulo de reestruturação da carreira na Secretaria da Fazenda, procedeu-se, na realidade, à instituição de cargos públicos, cujo provimento deve obedecer aos ditames constitucionais.[ADI 3.857, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 18-12-2008, P, DJE de 27-2-2009.] É inconstitucional a lei que autoriza o sistema de opção ou de aproveitamento de servidores federais, estaduais e municipais sem que seja cumprida a exigência de concurso público.[ADI 980, rel. min. Menezes Direito, j. 6-3-2008, P, DJE de 1º-8-2008.] = ADI 3.552, rel. min. Roberto Barroso, j. 17-3-2016, P, DJE de 14- 4-2016 O concurso público pressupõe o tratamento igualitário dos candidatos, discrepando da ordem jurídico- constitucional a previsão de vantagens quanto a certos cidadãos que venham prestando serviços à administração pública.[ADI 2.949, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, j. 26-9-2007, P, DJE de 28-5-2015.] Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 49 135 O STF firmou sólida jurisprudência no sentido de que o art. 37, II, da CF rejeita qualquer burla à exigência de concurso público. Há diversos precedentes em que a tônica é a absoluta impossibilidade de se afastar esse critério de seleção dos quadros do serviço público (cf. ADI 2.689, rel. min. Ellen Gracie, Pleno, j. 9-10-2003; ADI 1.350 MC, rel. min. Celso de Mello, Pleno, j. 27-9-1995; ADI 980 MC, rel. min. Celso de Mello, Pleno, j. 3-2-1994); ADI 951, rel. min. Joaquim Barbosa, Pleno, j. 18-11-2004), até mesmo restringindo possíveis ampliações indevidas de exceções contidas na própria Constituição, a exemplo do disposto no art. 19 do ADCT (cf. ADI 1.808 MC, rel. min. Sydney Sanches, Pleno, j. 1º-2-1999). O rigor na interpretação desse dispositivo constitucional impede inclusive formas de provimento derivado de cargo público, por ascensão interna.[ADI 3.434 MC, voto do rel. min. Joaquim Barbosa, j. 23-8-2006, P, DJ de 28- 9-2007.]= RE 635.206 AgR-AgR-AgR, rel. min. Roberto Barroso, j. 17-2-2017, 1ª T, DJE de 17-3-2017. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.[RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, j. 9-12-2015, P, DJE de 18-4-2016, Tema 784.] Vide RE 598.099, rel. min. Gilmar Mendes, j. 10-8-2011,P, DJE de 3-10-2011, Tema 161. Vide RMS 31.478, rel. p/ o ac. min. Edson Fachin, j. 9-8-2016, 1ª T, DJE de 21-10-2016. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 50 135 3.4. Estabilidade Fique atento porque este instituto só se aplica aos cargos efetivos, ou seja, aqueles titularizados pelos servidores públicos estatutários. Com base no atual texto da CRFB, estabilidade é alcançada pelo servidor público estatutário que passou a titularizar um cargo efetivo por aprovação em concurso público e permaneceu em efetivo exercício no cargo por 3 anos. A Emenda Constitucional nº 19, de 1998, alterou o art. 41 da CRFB e ampliou o tempo necessário para se alcançar a estabilidade. No texto originário da CRFB era de 2 anos e, desde a aludida emenda, é de 3 anos. É condição para a aquisição da estabilidade a obrigatória avaliação especial de desempenho realizada por comissão instituída para essa finalidade. Importante ressaltar também neste ponto a previsão do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, já que, por meio dele, o Constituinte Originário reconheceu a estabilidade dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, que na data da promulgação da Constituição estavam em exercício há pelo menos 5 anos continuados, mesmo que não tivessem sido admitidos por meio de concurso público. Cabe esclarecer que essa forma de estabilidade excepcional aplicada pela Constituinte não foi extensiva aos: ➢ ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão; ➢ ocupantes de cargos, funções e empregos que a lei declarasse de livre exoneração; e ➢ professores de nível superior, nos termos da lei. De acordo com o atual texto constitucional, o servidor público estável só perderá o cargo nos seguintes casos: Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 51 135 Os três primeiros casos citados que autorizam a perda do cargo pelo servidor estável se encontram no art. 41 da CRFB, já o último caso consta no § 4º do art. 169. Assim dispõe o aludido art. 169: Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. (...) § 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; II - exoneração dos servidores não estáveis. § 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. Portanto, perceba que há um rito formal a ser seguido. Não sendo cumprido o percentual máximo de gasto com pessoal, a primeira ação é a redução em 20% dos gastos com comissionados e com funções de confiança. Se ainda assim, não for atingido o limite fixado, o segundo passo é exonerar todos os servidores não estáveis. Perda do Cargo pelo Servidor Estável em virtude de sentença judicial transitada em julgado mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa para que se atinja os limites de despesa com pessoal ativo e inativo fixado em Lei Complementar, desde que seguido o procedimento previsto no art. 169 da CRFB Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 52 135 Por fim, como medida extrema, para que se atinja o nível máximo de gastos com pessoal, o servidor estável poderá perder seu cargo, mas para isso é necessário que: ➢ seja expedido ato normativo motivado especificando a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal; ➢ o servidor seja indenizado em montante equivalente a um mês de remuneração para cada ano de serviço que tenha cumprido; ➢ o cargo desprovido deve ser considerado extinto, sendo vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de 4 anos. Cabe dizer, ainda, que compete à lei federal dispor sobre as normas gerais a serem obedecidas para a efetivação da perda do cargo pelo servidor estável nos termos do §4º do artigo 169 da CRFB, bem como estabelecer critérios e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor público estável que, em decorrência das atribuições de seu cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado. Não confunda essa lei federal, que pode ser uma lei ordinária, com a Lei Complementar exigida no “caput” do art. 169. Por oportuno, ressalto que é a Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF (Lei Complementar nº 101, de 2000) que fixou o imite de gastos com pessoal de que trata o “caput” do art. 169 da CRFB. Os limites estão no art. 19 a LRF: Limite de Gastos com Pessoal União: 50% da receita corrente líquida 2,5% para o Congresso Nacional, incluíd o TCU 6% para o Judiciário 40,9% para o Executivo 0,6% ara o MPU Estados: 60% da receita corrente líquida 3% para o Legislativo, incluído o TCE 6% para o Judiciário 49% para o Executivo 2% para o MPE Municípios: 60% da receita corrente líquida 6% para o Legislativo, incluído o TCM, se o caso 54% para o Executivo Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 53 135 Frise-se que, no caso de ser invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, ele deve ser reintegrado e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. Além disso, se extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável deve ficar em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. 3.4.1. Jurisprudência acerca da Estabilidade Vejamos algumas jurisprudências sobre a estabilidade. ➢ STF Defensor público estadual: garantias e prerrogativas. (...) O prazo trienal para aquisição de estabilidade no cargo, fixado pela EC 19/1998, é aplicável indistintamente a todos os servidores públicos.[ADI 230, rel. min. Cármen Lúcia, j. 1º-2-2010, P, DJE de 30-10-2014.] Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Demissão imotivada de seus empregados. Impossibilidade. Necessidade de motivação da dispensa. (...) Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC 19/1998. (...) Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho.[RE 589.998, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 20-3-2013,P, DJE de 12-9-2013, Tema 131.] A estabilidade funcional não subsiste no caso de vínculo estabelecido com a Administração Pública mediante contrato temporário.[RE 1.043.653 AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 5-9-2017, 1ª T, DJE de 9-11- 2017.] A decisão agravada está em conformidade com entendimento firmado por ambas as Turmas desta Corte, no sentido de que não se aplica a empregado de sociedade de economia mista, regido pela CLT, o Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 54 135 disposto no art. 41 da CF, o qual somente disciplina a estabilidade dos servidores públicos civis. Ademais, não há ofensa aos princípios de direito administrativo previstos no art. 37 da Carta Magna, porquanto a pretendida estabilidade não encontra respaldo na legislação pertinente, em face do art. 173, § 1º, da Constituição, que estabelece que os empregados de sociedade de economia mista estão sujeitos ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas.[AI 465.780 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 23-11-2004, 2ª T, DJ de 18-2-2005.]= AI 660.311 AgR, rel. min. Eros Grau, j. 9-10- 2007, 2ª T, DJ de 23-11-2007 A exigência de concurso público para a investidura em cargo garante o respeito a vários princípios constitucionais de direito administrativo, entre eles, o da impessoalidade e o da isonomia. O constituinte, todavia, inseriu no art. 19 do ADCT norma transitória criando uma estabilidade excepcional para servidores não concursados da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que, quando da promulgação da Carta Federal, contassem com, no mínimo, cinco anos ininterruptos de serviço público. A jurisprudência desta Corte tem considerado inconstitucionais normas estaduais que ampliam a exceção à regra da exigência de concurso para o ingresso no serviço público já estabelecida no ADCT Federal.Precedentes: ADI 498, rel. min. Carlos Velloso (DJ de 9-8-1996), e ADI 208, rel. min. Moreira Alves (DJ de 19-12-2002), entre outros.[ADI 100, rel. min. Ellen Gracie, j. 9-9-2004, Plenário, DJ de 1º-10-2004.] A estabilidade prevista no art. 19 do ADCT requer tempo de serviço, à época da promulgação da Carta de 1988, igual a cinco anos. (...) A cessação de relação jurídica regida pela CLT, no tocante a servidor público que não detenha a estabilidade, prescinde da formalização de processo administrativo e, portanto, do contraditório.[RE 289.321, rel. min. Marco Aurélio, j. 2-12-2010, 1ª T, DJE de 2-6-2011.] Servidores públicos detentores da estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT. Inclusão no regime próprio de previdência social. Impossibilidade. (...) Os servidores abrangidos pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT não se equiparam aos servidores efetivos, os quais foram aprovados em concurso público. Aqueles possuem somente o direito de permanecer no serviço público nos cargos em que foram admitidos, não tendo direito aos benefícios privativos dos servidores efetivos. Conforme consta do art. 40 da CF, com a redação dada pela EC 42/2003, pertencem ao regime próprio de previdência social tão somente os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações.[ARE 1.069.876 AgR, rel. min. Dias Toffoli, j. 27-10-2017, 2ª T, DJE de 13-11-2017.] Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 55 135 Servidor público. Ausência de estabilidade. Cessação do vínculo. Tratando-se de servidor público arregimentado sem a aprovação em concurso público e que, à época da entrada em vigor da Carta de 1988, não contava com cinco anos de prestação de serviços, descabe cogitar de ilegalidade na ruptura do vínculo.[RE 223.380, rel. min. Marco Aurélio, j. 28-11-2000, 2ª T, DJ de 30-3-2001.] Equiparação de vantagens dos servidores públicos estatutários aos então celetistas que adquiriram estabilidade por força da CF. Ofensa ao art. 37, II, da CF.[ADI 180, rel. min. Nelson Jobim, j. 3-4-2003, P, DJ de 27-6-2003. A estabilidade provisória advinda de licença-maternidade decorre de proteção constitucional às trabalhadoras em geral. O direito amparado pelo art. 7º, XVIII, da CF, nos termos do art. 142, VIII, da CF/1988, alcança as militares.[RE 523.572 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 6-10-2009, 2ª T, DJE de 29-10- 2009.]= AI 811.376 AgR, rel. min. Gilmar Mendes, j. 1º-3-2011, 2ª T, DJE de 23-3-2011 O STF fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, b, do ADCT.[RE 600.057 AgR, rel. min. Eros Grau, j. 29-9-2009, 2ª T, DJE de 23-10-2009.]= RE 634.093 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 22-11-2011, 2ª T, DJE de 7-12-2011= RE 597.989 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 9-11-2010, 1ª T, DJE de 29-3-2011 O STF assentou entendimento de que o art. 8º, VIII, da CF, ao fazer a distinção, no caput, entre associação e sindicato, teria conferido a garantia de estabilidade provisória somente ao último, ou seja, aos dirigentes ou representantes sindicais.[RE 777.227 AgR, rel. min. Roberto Barroso, j. 25-8-2017, 1ª T, DJE de 9-8-2017.] 3.5. Remuneração A CRFB estabelece que a fixação dos padrões de vencimento e do sistema remuneratório deve observar: ➢ a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; ➢ os requisitos para a investidura; ➢ as peculiaridades dos cargos. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 56 135 Há, basicamente, duas formas de remuneração no serviço público: 1) a formada por parcelas diversas como remuneração básica adicionada de vantagens, gratificações e demais adicionais com denominações variadas; ou 2) por subsídio que é aquela formada por parcela única,vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. A remuneração dos servidores públicos e o subsídio somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices. Quanto à primeira forma, a doutrina costuma utilizar, além do termo remuneração, o termo vencimentos no plural. Ou seja, vencimentos é a somatória de todas as parcelas que compõem o montante global a ser percebido pelo servidor. Quando se utiliza a palavra vencimento no singular, alude-se a uma das parcelas que compõem os vencimentos. Portanto, a primeira forma de remuneração do servidor congrega um somatório de parcelas, entre as quais o vencimento-base ou remuneração-básica, adicionado de gratificações, abonos, prêmios, verbas de representação ou qualquer outra espécie remuneratória. Ressalte-se que, por expressa determinação constitucional, os acréscimos pecuniários percebidos pelo servidor público não podem ser computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores. Ou seja, o direito momentâneo ou transitório a determinado adicional ou acréscimo pecuniário não pode compor a base para futuros novos acréscimos. Exemplo: determinado servidor de carreira não remunerada por subsídio, tem seus vencimentos compostos por um vencimento base de R$ 5.000,00 e uma gratificação de 100% por desempenho, perfazendo, portanto, R$ 10.000,00 de vencimentos ou remuneração. Suponha agora que nova parcela remuneratória tenha sido criada com percentual de 20% por representação. O que o dispositivo constitucional remete é que a nova parcela remuneratória, em regra, deve incidir sobre o vencimentobase de R$ 5 mil e não sobre R$ 10 mil que era o total dos vencimentos quando agregada a gratificação de desempenho. Cabe esclarecer, contudo, que os estatutos eventualmente podem prever a incorporação de determinadas parcelas remuneratória e, neste caso, eventual Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 57 135 criação de gratificações podem prever a incidência sobre o valor total da remuneração (vencimentos) e não só sobre o vencimento base. Mas, tudo dependerá de lei. Também se aplica esse dispositivo em eventual alteração do Estatuto do Servidor que venha a extinguir a primeira gratificação existente. Não há direito adquirido do servidor por ter percebido aquela gratificação durante um período (exceto se havia previsão de incorporação e o tempo necessário já havia transcorrido). Quanto à segunda forma de remuneração, o denominado subsídio, ele é formado por parcela única, sendo vedada a adição de qualquer parcela remuneratória, exceto as indenizatórias. O regime de subsídio é incompatível com outras parcelas remuneratórias de natureza mensal, o que não é o caso do 13º salário e do terço constitucional de férias, pagos a todos os trabalhadores e servidores com periodicidade anual. As parcelas de caráter indenizatório, inclusive, tais como diárias, ajudas de custo, entre outras, não entram no cômputo para a fixação do teto remuneratório de que trata o inciso XI do art. 37 da CRFB ou o §12º do aludido artigo, conforme veremos a seguir. O subsídio foi introduzido no texto constitucional pela Emenda nº 19, de 1998, no §4º do art. 39. § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. A citação a membro de Poder alude a todos aqueles representantes diretos de um dos Poderes da República, ou seja: no âmbito do Poder Executivo, o presidente da república, os governadores e os prefeitos; no âmbito do Poder Judiciário, cada um dos juízes, desembargadores ou ministros; no âmbito do Poder Legislativo, cada um dos parlamentares (senadores, deputados e vereadores). Dessa forma, a expressão “detentor de mandato eletivo” acaba sendo um reforço da primeira expressão, hábil a excluir qualquer dúvida que se tivesse quanto a membro de Poder incorporar todos os citados integrantes do Poder Legislativo. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 58 135 Mas não só os citados no §4º do art. 39, também devem ser remunerados por subsídio os membros do Ministério Público (art. 128, §5º, inciso I, alínea “c”), os integrantes da Defensoria Pública e da Advocacia Pública (art. 135), bem como os servidores das carreiras policiais. Dessa forma, devem ser remunerados por subsídio: ➢ os membros de Poder; ➢ o detentor de mandato eletivo; ➢ ministros; ➢ secretários; ➢ membros do Ministério Público; ➢ membros da Defensoria Pública; ➢ Procuradores integrantes das carreiras da Advocacia Pública; ➢ Policiais. Além desses, a CRFB previu em seu §8º do art. 39 que a remuneração dos servidores públicos organizados em carreira PODE ser fixada por subsídio. Os servidores públicos organizados em carreira podem ser remunerados por subsídio enquanto os membros de Poder, o detentor de mandato eletivo, ministros, secretários, membros do Ministério Público, membros da Defensoria Pública, Procuradores integrantes das carreiras da Advocacia Pública, Policiais, devem ser remunerados desta forma. A CRFB ainda fixa que os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário devem publicar anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos, não podendo os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário serem superiores aos pagos pelo Poder Executivo. Contudo, como as atribuições dos cargos são fixadas por lei e, em regra, cada uma delas apresenta características peculiares, torna-se difícil ou até impossível avaliar comparativamente a remuneração dos cargos entre os Poderes para asseverar o cumprimento do mandamento constitucional de que a remuneração de cargos no Poder Legislativo e no Poder Judiciário não superam concretamente a dos do Executivo. Além disso, o texto constitucional também autoriza que leis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios estabeleçam a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, obedecido, em qualquer caso, o teto remuneratório. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 59 135 Ressalte-se, contudo, que é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público. Esse mandamento foi incluído na CRFB pela Emenda nº 19, de 1998, para extirpar a farra de equiparações e o efeito em cascata que era ocasionado pelo reajuste de determinada carreira que era base vinculada a muitas outras. Cabe ressaltar também a previsão constitucional de que o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, exceto para: ➢ respeitar o teto remuneratório; ➢ respeitar a vedação de que acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não podem ser computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores; ➢ incidência tributária como a do Imposto de Renda (proibida a quebra de isonomia ou privilégios e garantida a incidência sobre a universalidade e generalidade dos valores percebidos, bem como a progressividade, na forma da lei). 3.6. Teto Remuneratório O texto constitucional fixa como limite remuneratório no serviço público, regra geral, o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Ou seja, não se pode remunerar qualquer servidor público com vencimentos ou subsídio acima do quanto recebe mensalmente o Ministro do STF em espécie, isto é, desconsiderando eventuais benefícios indiretos (motorista com carro oficial, utilização de salas reservadas, entre outros). Contudo, o inciso XI do art. 37 da CRFB que fixa este limite, estabelece também subtetos da seguinte forma: Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 60 135 Perceba então que o subteto é variável. Para os Municípios, não é o subsídio do ministro do STF e sim o subsídio do Prefeito. Já para os Estados e o DF a variabilidade é ainda maior, já que: ➢ para o Poder Executivo Estadual ou Distrital, o subteto é o subsídio do Governador; ➢ para o Poder Legislativo Estadual ou Distrital, o subteto é o subsídio do Deputado Estadual ou Distrital; ➢ para o Poder Judiciário Estadual ou Distrital, o subteto é o subsídio do Desembargado do Tribunal de Justiça, limitado a 90,25% do subsídio do Ministro do STF; ➢ para os membros do Ministério Público, Defensoria Pública e Advocacia Pública, o subteto também é subsídio do Desembargador do Tribunal de Justiça, limitado a 90,25% do subsídio do Ministro do STF. Ressalte-se que o limite remuneratório se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza. Subteto remuneratório Municípios subsídio do Prefeito Estados e Distrito Federal subsídio do Governador para o Poder Executivo subsídio dos Deputados para o Legislativo subsídio dos Desembargadoresdo Tribunal de Justiça, para o Poder Judiciário, para os membros do Ministério Público, para os Procuradores e para os Defensores Públicos, limitado a 90,25% do subsídio do Ministro do STF Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 61 135 Além destes, o limite remuneratório também se aplicará às empresas públicas, às sociedades de economia mista e suas subsidiárias, desde que estas recebam recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. Ou seja, em regra, as Estatais e suas subsidiárias não estão sujeitas ao limite remuneratório (teto ou subteto), mas desde que não sejam deficitárias e não necessitem de recursos públicos para pagamento de despesas de seu pessoal ou de custeio geral de suas atividades. Importante ressaltar ainda que, em 2005, por meio da Emenda Constitucional nº 47, foi incluído o §12º ao art. 37 de modo que facultou-se aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a 90,25% do subsídio mensal dos Ministros do STF, não se aplicando este limite único aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. Portanto, os Estados podem alterar suas Constituições (e o DF sua Lei Orgânica) para prever limite único a todos os servidores do seu território, incluindo-se aí os Municípios desses Estados. Não se inclui apenas os Deputados e vereadores, já que possuem regramento Constitucional próprio para remuneração. Desta forma, o subteto remuneratório único para Estados e para o DF que o adotem em suas Constituições ou Lei Orgânica (DF) passa a ser o subsídio mensal do Desembargado do Tribunal de Justiça, limitado a 90,25% do subsídio do STF. Cabe reafirmar que não são computadas as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei para se avaliar a aplicação do limite remuneratório. Ou seja, como se trata de parcela indenizatória e não de remuneratório, está fora do teto constitucional. Neste particular, inclusive, há dúvidas em todos os entes da Federação quanto ao que se qualifica ou não como indenização. E, em muitos casos, há um abuso nessa caracterização que, ao fim e ao cabo, acaba competindo ao Poder Judiciário delinear os seus limites. Frise-se que a Emenda Constitucional nº 41, de 2003, incluiu o art. 17 no ADCT para reduzir imediatamente proventos e aposentadorias que estivessem sendo pagas em desacordo com o limite remuneratório constitucionalmente previsto, não se admitindo qualquer invocação de direito adquirido. Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 62 135 3.6.1. Jurisprudência acerca de Remuneração e Teto Remuneratório Vejamos algumas jurisprudências sobre esses temas: ➢ STF Súmula Vinculante 42: É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária. Súmula Vinculante 37: Não cabe ao poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. Súmula 682: Não ofende a Constituição a correção monetária no pagamento com atraso dos vencimentos de servidores públicos. Súmula 679: A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva. No que respeita ao subteto dos servidores estaduais, a Constituição estabeleceu a possibilidade de o Estado optar entre: a definição de um subteto por poder, hipótese em que o teto dos servidores da Justiça corresponderá ao subsídio dos desembargadores do Tribunal de Justiça (art. 37, XI, CF, na redação da EC 41/2003); e a definição de um subteto único, correspondente ao subsídio mensal dos desembargadores do Tribunal de Justiça, para todo e qualquer servidor de qualquer poder, ficando de fora desse subteto apenas o subsídio dos deputados (art. 37, § 12, CF, conforme redação da EC 47/2005). Inconstitucionalidade da desvinculação entre o subteto dos servidores da Justiça e o subsídio mensal dos desembargadores do Tribunal de Justiça. Violação ao art. 37, XI e § 12, CF. Incompatibilidade entre a opção pela definição de um subteto único, nos termos do art. 37, § 12, CF, e definição de "subteto do subteto", em valor diferenciado e menor, para os servidores do Judiciário. Tratamento injustificadamente mais gravoso para esses servidores. Violação à isonomia.[ADI 4.900, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, j. 11-2- 2015, P, DJE de 20-4-2015.] Nas situações jurídicas em que a CF autoriza a acumulação de cargos, o teto remuneratório é considerado em relação à remuneração de cada um deles, e não ao somatório do que recebido.[RE 612.975 e RE 602.043, rel. min. Marco Aurélio, j. 27-4-2017, P, DJE de 8-9-2017, tema 377 e tema 384.] Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 63 135 A ampliação de jornada de trabalho sem alteração da remuneração do servidor consiste em violação da regra constitucional da irredutibilidade de vencimentos.[ARE 660.010, rel. min. Dias Toffoli, j. 30-10-2014, P, DJE de 19-2-2015, Tema 514.] É possível ao legislador desvincular, para o futuro, a forma de calcular gratificação incorporada pelo servidor, em razão de ter ocupado função/cargo comissionado, submetendo-a aos índices gerais de revisão, sem que isso represente violação do Texto Constitucional.[ARE 1.004.555 AgR, rel. min. Dias Toffoli, j. 8-8- 2017, P, DJE de 29-8-2017.] Computam-se para efeito de observância do teto remuneratório do art. 37, XI, da Constituição da República também os valores percebidos anteriormente à vigência da EC 41/2003 a título de vantagens pessoais pelo servidor público, dispensada a restituição dos valores recebidos em excesso de boa-fé até o dia 18 de novembro de 2015. O âmbito de incidência da garantia de irredutibilidade de vencimentos (art. 37, XV, da Lei Maior) não alcança valores excedentes do limite definido no art. 37, XI, da Constituição da República. Traduz afronta direta ao art. 37, XI e XV, da Constituição da República a exclusão, da base de incidência do teto remuneratório, de valores percebidos, ainda que antes do advento da EC 41/2003, a título de vantagens pessoais.[RE 606.358, rel. min. Rosa Weber, j. 18-11-2015, P, DJE de 7-4-2016, Tema 257.] A referência ao termo "procuradores", na parte final do inciso IX do art. 37 da Constituição, deve ser interpretada de forma a alcançar os procuradores autárquicos, uma vez que estes se inserem no conceito de advocacia pública trazido pela Carta de 1988. A jurisprudência do STF, de resto, é firme no sentido de que somente por meio de lei em sentido formal é possível a estipulação de teto remuneratório.[RE 558.258, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 9-11-2010, 1ª T, DJE de 18-3-2011.]= RE 562.238 AgR, rel. min. Teori Zavascki, j. 2-4-2013, 2ª T, DJE de 17-4-2013 A jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que, após a EC 41/2003, as vantagens pessoais, de qualquer espécie, devem ser incluídas no redutor do teto remuneratório, previsto no inciso XI do art. 37 da CF.[RE 464.876 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, j. 16-12-2008, 1ª T, DJE de 20-2-2009.]= RE 471.070 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 31-3-2009, 2ª T, DJE de 24-4-2009 A acumulação de função comissionada com vencimento de cargo efetivo no âmbito de um mesmo órgão público deve estar em conformidade com o teto constitucional, consoante dispõe135 11.4. Sanções de atos de improbidade administrativa por concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário: ............................................................................................................................. 135 Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 4 135 1. Agentes Públicos Agente público é a designação mais genérica que existe e que é citada em alguns dispositivos do ordenamento jurídico e adotado pela doutrina e pela jurisprudência para se referir a todas as pessoas que desempenham função pública para a Administração Pública Direta ou Indireta. Assim sendo, qualquer pessoa que venha a agir em nome do Estado será considerado agente público, independentemente no vínculo jurídico, ainda que atue transitoriamente e até mesmo sem remuneração. É por meio dos agentes públicos que o Estado manifesta a sua vontade. Ou seja, sem os agentes públicos o Estado seria meramente uma “alma sem corpo”, um verdadeiro fantasma. É por isto que a manifestação volitiva de qualquer agente público acaba sendo imputada ao Próprio Estado. O termo “agentes públicos” é objeto de inúmeras definições na doutrina brasileira que, ao seu modo, apresenta um rol de definições que revelam o ponto de vista dos diversos doutrinadores. O professor Celso Antônio Bandeira de Mello1 discorre que: Esta expressão - agentes públicos - é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente. Importante observação é ainda feita por Celso Antônio Bandeira de Mello ao dizer que a caracterização de agente público exige dois elementos, quais sejam: a natureza da atividade desempenhada (critério objetivo) e a investidura nela (critério subjetivo).2 Outra definição de agentes públicos e que revela um ponto de vista muito importante para compreensão do termo é aquele apresentado por Marça Justen Filho3 que assim preceitua: Agente público é toda pessoa física que atua como órgão estatal, produzindo e manifestando a vontade do Estado. Mais à frente o professor Marçal diz: O agente público é, necessariamente, uma pessoa física, o que exclui as pessoas jurídicas (...) 1 Curso de Direito Administrativo, 33ª edição, p. 254. 2 Curso de Direito Administrativo, 33ª edição, p. 255. 3 Curso de Direito Administrativo, 12ª edição, p. 689. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 5 135 O Estado é uma pessoa jurídica, e sua atuação jurídica depende da atuação material de um indivíduo. O agente público é aquele que forma e manifesta a vontade estatal, vinculando-se ao Estado por uma relação orgânica, sem se configurar como um representante em sentido próprio As palavras do professor Marçal Justen Filho revelam mais do que os olhos dos desatentos conseguem captar. Primeiro que ao se falar em agentes públicos, aquele autor, está afastando qualquer hipótese, por mais remota que venha a ser, de uma pessoa jurídica ser confundida com alguma das várias espécies de agente público. Pessoa jurídica, ao se vincular ao Estado, será no máximo um concessionário, permissionário ou autorizatário de serviço público, quiça um parceiro com propósitos comuns, mas nunca um “agente”. Acontece que, como veremos a seguir, a quem defenda a figura do agente público na condição de pessoa jurídica. Noutro ponto importante, é a definição do professor Marçal Justen Filho ressalta que o vínculo do agente público com o estado não é de representação, como é típico daqueles que de alguma maneira agem em nome de outrem por meio de um mandato, mas sim um vínculo orgânico, onde cada agente público é na verdade integrante, ou seja, faz parte do todo como o é um organismo em relação a um corpo e que disso faz nascer outros debates que veremos mais à frente. Outra definição importante de agentes públicos é a definição legal que consta no artigo 2º lei de improbidade administrativa - Lei Federal nº 8.429/1992: Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Apesar de genéricas, a definição doutrinária, que foi apresentada por meio de dois autores diferentes, quanto a definição legal, o leitor precisa perceber que o conceito doutrinário e o conceito legal não se confundem, mas completam-se. Tão importante para entendimento do instituto é compreender não só a essência do conceito de agente público que a doutrina nos apresenta, mas também o conceito legal. O conceito legal de agentes públicos estampado no art. 2º da Lei Federal 8.429/1992 traz classificação que, para sua compreensão, precisa ser desmembrada em três partes (i) agentes políticos; (ii) servidores públicos e (iii) particulares em colaboração. Já o conceito doutrinário de agentes públicos impõe a necessidade de conhecer outros conceitos de extrema importância que são os de: (i) agente público de fato (ou puntativo); (ii) agente público usurpador de função e (iii) teoria do fato consumado; (iv) teoria do órgão. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 6 135 Assim, ainda no campo da definição de agentes públicos, precisamos dividir os estudos em duas grandes partes: definição doutrinária de agentes públicos e definição legal de agentes públicos. Feito isto, precisaremos estudar tudo que decorre da definição doutrinária e depois tudo que decorre da definição legal de agentes públicos e, como já foi dito, não se trata de compreensões onde uma exclui a outra, mas são definições que se completam e que integram o todo que é essa nossa matéria. O fato é que na minha experiência como aluno, concursando e acadêmico notei claramente que os estudantes acabam fazendo a leitura de institutos como a definição de servidor público e a definição de agente público putativo sem perceber que as diversas doutrinas espalhadas pelo Brasil, quando tratam do assunto “agentes públicos”, em determinados momentos estão assentadas em concepções meramente doutrinarias e jurisprudenciais e em outros momentos estão se referindo a termos e nomenclaturas que estão expressamente dispostas na lei. É por conta disto que se mostra importante estudarmos a definição de agentes públicos deixando claro para o leitor que há institutos que são doutrinários e de outro modo existem institutos que são, na verdade, legais. De outro modo, antes de apresentar a classificação de agentes públicos, importante discorrer sobre a figura do “agente público de fato” (ou agente público putativo4) e “agente público usurpador de função”. Agente público de fato (ou agente público putativo) é aquele que pratica um ato estando investido irregularmente ou ilegalmente no cargo ou na sua função pública, mas que, diante da total impossibilidade de outros perceberem tal irregularidade o que existe é uma aparência de situação regular e legal e que impossibilita toda e qualquer pessoa de saber que aquele agente não poderia estar, naquele momento, desempenhando suas funções. A consequência disto é o reconhecimento dos efeitos do ato praticado pelo agente irregularmente ou ilegalmente ocupante daquele cargo. Cito como exemplo o agente público que no seu primeiro dia de férias, antes de sair para sua viagem em família, percebe que esqueceu na repartição pública que trabalha as chaves da sua casa na praia. Vai até o seu local de trabalho para buscar as chaves e ali, no seu primeiro dia de férias, quando não possui condições de desempenhar suas atividades como agente público por não estar temporariamente no desempenho das suas funções, acaba,o art. 37, XI, da Carta Magna. [MS 32.492 AgR, rel. min. Dias Toffoli, j. 17-11-2017, 2ª T, DJE de 1º-12-2017.] Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 64 135 O STF fixou entendimento no sentido de que a estipulação de teto remuneratório, nos termos fixados pela EC 19/1998, exige a promulgação de lei em sentido formal e material. [AI 740.028 AgR, rel. min. Eros Grau, j. 24-3-2009, 2ª T, DJE de 24-4-2009.] A base de cálculo sobre a qual incidirão os descontos previdenciários e o imposto de renda é a remuneração/subsídios/proventos/pensões ou outras espécies remuneratórias dos servidores públicos (valor bruto) fixada após a definição do valor a ser recebido por força da observância do teto/subteto constitucional, definidos em lei.[RE 675.978, voto da rel. min. Cármen Lúcia, j. 15-4-2015, P, DJE de 29-6- 2015, Tema 639.] Registre-se (...) que a norma prevista no art. 37, XI, da CF, com a redação dada pela EC 41/2003, é autoaplicável.[RE 372.369 AgR, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 14-2-2012, 2ª T, DJE de 5-3-2012.] Não há (...) ofensa ao disposto no art. 37, X e XII, da Constituição do Brasil. Como ponderou o min. Célio Borja, relator à época (...): "(...) Argui-se (...) violação do inciso XII, do art. 37, da Constituição (...). Não está aí proclamada isonomia remuneratória prescrita alhures (art. 39, § 1º, CF) para os cargos, aliás, de atribuições iguais ou assemelhadas do mesmo Poder ou dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. O que o inciso XII, art. 37 da Constituição, cria é um limite, não uma relação de igualdade. Ora, esse limite reclama, para implementar-se, intervenção legislativa uma vez que, já não havendo paridade, antes do advento da Constituição, nem estando, desse modo, contidos os vencimentos, somente mediante redução dos que são superiores aos pagos pelo Executivo, seria alcançável a parificação prescrita".[ADI 603, voto do rel. min. Eros Grau, j. 17-8-2006, P, DJ de 6-10-2006.] A jurisprudência da Corte é pacífica no que tange ao não cabimento de qualquer espécie de vinculação da remuneração de servidores públicos, repelindo, assim, a vinculação da remuneração de servidores do Estado a fatores alheios à sua vontade e ao seu controle; seja às variações de índices de correção editados pela União; seja aos pisos salariais profissionais.[ADI 668, rel. min. Dias Toffoli, j. 19-2-2014, P, DJE de 28- 3-2014.] (...) é pacífico o entendimento do STF no sentido de que as normas que alteram o padrão remuneratório são de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo. Assim, é inafastável a inconstitucionalidade formal do art. 273 da Constituição do Estado de Alagoas. Ressalta-se que esta questão já foi enfrentada por este Tribunal, na sistemática da repercussão geral, no julgamento do RE 745.811, de minha relatoria. (...) Ademais, também é uníssona a jurisprudência desta Corte quanto à impossibilidade de vinculação de vencimentos de cargos distintos. Dessa forma, ao vincular a remuneração de servidores de cargo efetivo com subsídios de agentes políticos, isto é, com o maior cargo em comissão na estrutura de Poder, na espécie, de secretário de Estado, a norma em comento também é materialmente inconstitucional.[RE Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 65 135 759.518 RG, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 29-5-2014, P, DJE de 24-11-2014, Tema 737.]= ADI 3.491, rel. min. Ayres Britto, j. 27-9-2006, P, DJ de 23-3-2007 Esta Corte, no julgamento do RE 146.331 EDv, rel. min. Cezar Peluso, Plenário, DJ de 20-4-2007, firmou o entendimento de não ser absoluta a garantia da coisa julgada e afastou tal incidência no caso da aplicação do art. 17 do ADCT.[RE 600.658 RG, voto da rel. min. Ellen Gracie, j. 7-4-2011, P, DJE de 16-6-2011, Tema 380.] A garantia constitucional da irredutibilidade da remuneração devida aos servidores públicos em atividade não se reveste de caráter absoluto. Expõe-se, por isso mesmo, às derrogações instituídas pela própria Constituição da República, que prevê, relativamente ao subsídio e aos vencimentos "dos ocupantes de cargos e empregos públicos" (CF, art. 37, XV), a incidência de tributos, legitimando-se, desse modo, quanto aos servidores públicos ativos, a exigibilidade da contribuição de seguridade social, mesmo porque, em tema de tributação, há que se ter presente o que dispõe o art. 150, II, da Carta Política.[ADC 8 MC, rel. min. Celso de Mello, j. 13-10-1999, P, DJ de 4-4-2003.] O art. 57, § 7º, do Texto Constitucional veda o pagamento de parcela indenizatória aos parlamentares em razão de convocação extraordinária. Essa norma é de reprodução obrigatória pelos Estados-membros por força do art. 27, § 2º, da Carta Magna. A Constituição é expressa, no art. 39, § 4º, ao vedar o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória ao subsídio percebido pelos parlamentares.[ADI 4.587, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 22-5-2014, P, DJE de 18-6-2014. O regime de subsídio é incompatível com outras parcelas remuneratórias de natureza mensal, o que não é o caso do 13º salário e do terço constitucional de férias, pagos a todos os trabalhadores e servidores com periodicidade anual. [RE 650.898, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, j. 1º-2-2017, P, DJE de 24-8-2017, Tema 484.] (...) não viola a Constituição o diploma estadual que impede o transporte, para o regime de subsídios, das vantagens pessoais adquiridas no passado, na medida em que autoriza os servidores a se manterem no sistema anterior e a optarem, em qualquer tempo, pela incidência do novo regime. Cabendo a decisão aos próprios servidores, não há redução forçada da remuneração ou violação ao direito adquirido. Tampouco há violação à isonomia, já que a desequiparação entre regimes foi estabelecida em benefício dos próprios servidores, que podem optar, a qualquer tempo, pelo regime mais benéfico.[ADI 4.079, rel. min. Roberto Barroso, j. 26-2-2015, P, DJE de 5-5-2015.] Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 66 135 3.7. Acumulação de Cargos, Empregos ou Funções A CRFB proíbe a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, exceto para os casos a seguir descritos e desde que haja compatibilidade de horário: Importante ressaltar que a vedação de acúmulo se estende às autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público. Além disso, há que se respeitar o teto remuneratório previsto no inciso XI do art. 37 da CRFB. O teto remuneratório deve ser considerado individualmente em relação à remuneração de cada um dos cargos, empregos ou funções que a CRFB autoriza a acumulação e não ao somatório do que recebido. Portanto, em que pese o somatório das duas remunerações superarem o teto constitucional previsto no inciso XI do art. 37 da CRFB, se individualmente nenhum deles ultrapassar o teto, não haverá afronta à constituição, sendo permitido o recebimento total dos valores. O texto original do inciso XVI do art. 37 da CRFB que elenca os permissivos constitucionais para acumulação (juntamente com o art. 95, §único, e art 128, §5º, inciso II, alínea “d”), previa inicialmente a possibilidade de dois cargos privativos de médico e não de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. Essa alteração foi promovida em 2001, pela Emenda Constitucional nº 34. Portanto, até a É vedada a acunulação de cargos, empregos ou funçõe públicas, exceto: a de dois cargos de professor a de um cargo de professor com outro técnico ou científico a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas a de juiz ou membro do Ministério Público com um de magistério Michael de Jesus Agentes Públicoswww.estrategiaconcursos.com.br 67 135 aludida emenda, exclusivamente os médicos poderiam acumular dois cargos, empregos ou funções na área da saúde. A partir de 2001, todo profissional de saúde com profissões regulamentadas pode acumular, respeitados os demais requisitos constitucionais (compatibilidade de horário, respeito ao teto remuneratório e não mais que dois cargos, empregos ou funções). Outro ponto a ressaltar é o cuidado que se deve ter com a expressão “profissionais de saúde”. Isto exige que sejam profissionais que exerçam atividades técnicas ou profissionais diretamente relacionadas aos serviços de saúde, e não apenas indiretamente. Portanto, cuidado para não confundir profissionais de saúde com profissionais da área da saúde, o que poderia passar a falsa percepção de que atividades administrativas indiretamente relacionadas à saúde pudessem ser abarcadas. Ainda de acordo com a CRFB, também é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, exceto: ➢ quanto aos cargos acumuláveis nos termos da Constituição (anteriormente citados); ➢ quanto aos cargos eletivos; ➢ quanto aos cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. 3.7.1. Jurisprudência acerca da Acumulação de Cargos, Empregos ou Funções Públicas Vejamos algumas jurisprudências sobre o tema. ➢ STF Nas situações jurídicas em que a CF autoriza a acumulação de cargos, o teto remuneratório é considerado em relação à remuneração de cada um deles, e não ao somatório do que recebido.[RE 612.975 e RE 602.043, rel. min. Marco Aurélio, j. 27-4-2017, P, DJE de 8-9-2017, tema 377 e tema 384.] Há remansosa jurisprudência desta Corte nesse sentido, afirmando a impossibilidade da acumulação tríplice de cargos públicos, ainda que os provimentos nestes tenham ocorrido antes da vigência da EC 20/1998. (...) o art. 11 da EC 20/1998 possibilita a acumulação, apenas, de um provento de aposentadoria com a remuneração de um cargo na ativa, no qual se tenha ingressado por concurso público antes da edição da referida emenda, ainda que inacumuláveis os cargos. Em qualquer hipótese, é vedada a acumulação tríplice de remunerações, sejam proventos, sejam vencimentos.[ARE 848.993 RG, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 6-10-2016, P, DJE de 23-3-2017, Tema 921.] O dispositivo impugnado, ao estabelecer indistintamente que os proventos da inatividade não serão considerados para efeito de acumulação de cargos, afronta o art. 37, XVI, da CF, na medida em que amplia Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 68 135 o rol das exceções à regra da não cumulatividade de proventos e vencimentos, já expressamente previstas no Texto Constitucional. Impossiblidade de acumulação de proventos com vencimentos quando envolvidos cargos inacumuláveis na atividade.[ADI 1.328, rel. min. Ellen Gracie, j. 12-5-2004, P, DJ de 18-6-2004.] É possível a acumulação de um cargo de professor com um emprego (celetista) de professor. Interpretação harmônica dos incisos XVI e XVII do art. 37 da CF.[RE 169.807, rel. min. Carlos Velloso, j. 24- 6-1996, 2ª T, DJ de 8-11-1996.] A CF viabiliza a acumulação de dois cargos de saúde, uma vez verificada a compatibilidade de horário, tendo-se como consequência a possibilidade de dupla aposentadoria.[MS 31.256, rel. min. Marco Aurélio, j. 24-3-2015, 1ª T, DJE de 20-4-2015.] A redação original do art. 37, XVI, c, da Constituição autorizava apenas a acumulação de dois cargos privativos de médico, não abrangendo os cargos privativos de profissionais de saúde contemplados posteriormente pela EC 34/2001.[RE 570.213 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 10-5-2011, 1ª T, DJE de 26-5-2011.] A CF prevê a possibilidade da acumulação de cargos privativos de profissionais da saúde, em que se incluem os assistentes sociais.[RE 553.670 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 14-9-2010, 2ª T, DJE de 1º-10- 2010.]= ARE 823.904 AgR, rel. min. Luiz Fux, j. 30-9-2014, 1ª T, DJE de 17-10-2014 = RE 721.077, rel. min. Gilmar Mendes, dec. monocrática, j. 7-12-2012, DJE de 13-12-2012 Para efeitos do disposto no art. 37, XVII, da Constituição, são sociedades de economia mista aquelas – anônimas ou não – sob o controle da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal ou dos Municípios, independentemente da circunstância de terem sido "criadas por lei". Configura-se a má-fé do servidor que acumula cargos públicos de forma ilegal quando, embora devidamente notificado para optar por um dos cargos, não o faz, consubstanciando, sua omissão, disposição de persistir na prática do ilícito.[RMS 24.249, rel. min. Eros Grau, j. 14-9-2004, 1ª T, DJ de 3-6-2005.] 3.8. Direito de Greve A CRFB garante ao servidor público o exercício do direito de greve nos termos e nos limites definidos em lei específica (inciso VII, do art. 37, da CRFB, com redação da Emenda Constitucional nº 19, de 1998). Antes da Emenda Constitucional nº 19, o dispositivo originário da Constituição exigia Lei Complementar para disciplinar os termos e limites para que os servidores exercitassem seu direito de greve. Ocorre que, tanto em um caso como no outro, o Congresso Nacional não expediu o instrumento hábil (lei complementar ou lei específica). Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 69 135 Desta forma, muitas foram as ações judiciais a reclamar a produção legislativa. Houve também inúmeros debates sobre se a aludida norma constitucional era de eficácia contida ou limitada, isto é, se exigiria lei prévia para o exercício da greve (norma de eficácia limitada) ou se esta poderia ser exercida imediatamente e, em eventual produção legislativa, ela seria amoldada aos novos ditames legais (norma de eficácia contida). Inicialmente, o STF manteve a posição de que a norma era de eficácia limitada e, dessa forma, só poderia ser exercida após a produção da lei complementar (ainda ao tempo da vigência do texto originário, antes da Emenda nº 19, de 1998). Nessa linha, o Mandado de Injunção 20/DF, julgado em 19 de maio de 1994, sendo o relator o Ministro Celso de Mello: ➢ STF EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO - DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO CIVIL - EVOLUÇÃO DESSE DIREITO NO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO - MODELOS NORMATIVOS NO DIREITO COMPARADO - PRERROGATIVA JURÍDICA ASSEGURADA PELA CONSTITUIÇÃO (ART. 37, VII) - IMPOSSIBILIDADE DE SEU EXERCÍCIO ANTES DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR - OMISSÃO LEGISLATIVA - HIPÓTESE DE SUA CONFIGURAÇÃO - RECONHECIMENTO DO ESTADO DE MORA DO CONGRESSO NACIONAL - IMPETRAÇÃO POR ENTIDADE DE CLASSE - ADMISSIBILIDADE - WRIT CONCEDIDO. DIREITO DE GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO: O preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público civil constitui norma de eficácia meramente limitada, desprovida, em conseqüência, de auto-aplicabilidade, razão pela qual, para atuar plenamente, depende da edição da lei complementar exigida pelo próprio texto da Constituição. A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor público civil não basta - ante a ausência de auto- aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituição - para justificar o seu imediato exercício. O exercício do direito público subjetivo de greve outorgado aos servidores civis só se revelará possível depois da edição da lei complementar reclamada pela Carta Política. A lei complementar referida - que vai definir os termos e os limites do exercício do direito de greve no serviço público - constitui requisito de aplicabilidade e de operatividade da norma inscrita no art. 37, VII, do texto constitucional. Essa situação de lacuna técnica, precisamente por inviabilizar o exercício do direito de greve, justifica a utilização e o deferimento do mandado de injunção. A inércia estatal configura-se, objetivamente, quando o excessivo e irrazoável retardamento na efetivaçãoda prestação legislativa - não obstante a ausência, na Constituição, de prazo pré-fixado para a edição da necessária norma regulamentadora - vem a comprometer e a nulificar a situação subjetiva de vantagem criada pelo texto constitucional em favor dos seus beneficiários. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 70 135 Ocorre que nenhum efeito prático era advindo das concessões dos mandados de injunções coletivos impetrados já que o Congresso se mantinha inerte. Mesmo após a Emenda nº 19, de 1998, e a alteração para lei ordinária, ainda que específica, cujo quórum de aprovação é mais simples do que o de lei complementar, o Congresso não produziu a lei. Assim, o STF alterou o seu posicionamento e no julgamento do Mandado de Injunção 708, ocorrido em 25 de outubro de 2007, o Supremo determinou que se aplicasse aos servidores públicos a Lei nº 7.783, de 1989, que trata do direito de greve aplicável ao trabalhador da iniciativa privada, enquanto perdurar a inércia do legislador. É certo que o Supremo fez algumas ressalvas, até para compatibilizar o regime próprio dos servidores com um regramento que foi insculpido para a iniciativa privada, mas fato é que houve uma alteração no entendimento jurisprudencial. Como exemplo, buscou-se aproximar a greve dos servidores aos serviços essenciais descritos na Lei nº 7.783, de 1989. Veja: ➢ STF (...) Direito de greve dos servidores públicos civis (CF, art. 37, VII). Evolução do tema na jurisprudência do STF. (...) Apesar das modificações implementadas pela EC 19/1998 quanto à modificação da reserva legal de lei complementar para a de lei ordinária específica (CF, art. 37, VII), observa-se que o direito de greve dos servidores públicos civis continua sem receber tratamento legislativo minimamente satisfatório para garantir o exercício dessa prerrogativa em consonância com imperativos constitucionais. Tendo em vista as imperiosas balizas jurídico-políticas que demandam a concretização do direito de greve a todos os trabalhadores, o STF não pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador, é possível que a Corte Constitucional atue também nos casos de inatividade ou omissão do Legislativo. A mora legislativa em questão já foi, por diversas vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanência dessa situação de ausência de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidação de uma típica omissão judicial. (...) Considerada a omissão legislativa alegada na espécie, seria o caso de se acolher a pretensão, tão somente no sentido de que se aplique a Lei 7.783/1989 enquanto a omissão não for devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis (CF, art. 37, VII). Em razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos, contudo, não se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao tribunal competente impor a observância a regime de greve mais severo em razão de tratar-se de "serviços ou atividades essenciais", nos termos do regime fixado pelos arts. 9º a 11 da Lei 7.783/1989. Isso ocorre porque não se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 71 135 das possibilidades de que a regulação dos serviços públicos que tenham características afins a esses "serviços ou atividades essenciais" seja menos severa que a disciplina dispensada aos serviços privados ditos "essenciais". O sistema de judicialização do direito de greve dos servidores públicos civis está aberto para que outras atividades sejam submetidas a idêntico regime. Pela complexidade e variedade dos serviços públicos e atividades estratégicas típicas do Estado, há outros serviços públicos, cuja essencialidade não está contemplada pelo rol dos arts. 9º a 11 da Lei 7.783/1989. Para os fins desta decisão, a enunciação do regime fixado pelos arts. 9º a 11 da Lei 7.783/1989 é apenas exemplificativa (numerus apertus). O processamento e o julgamento de eventuais dissídios de greve que envolvam servidores públicos civis devem obedecer ao modelo de competências e atribuições aplicável aos trabalhadores em geral (celetistas), nos termos da regulamentação da Lei 7.783/1989. A aplicação complementar da Lei 7.701/1988 visa à judicialização dos conflitos que envolvam os servidores públicos civis no contexto do atendimento de atividades relacionadas a necessidades inadiáveis da comunidade que, se não atendidas, coloquem "em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população" (Lei 7.783/1989, parágrafo único, art. 11). Pendência do julgamento de mérito da ADI 3.395/DF, rel. min. Cezar Peluso, na qual se discute a competência constitucional para a apreciação das "ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios" (CF, art. 114, I, na redação conferida pela EC 45/2004). Diante da singularidade do debate constitucional do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de injustificada e inadmissível negativa de prestação jurisdicional nos âmbitos federal, estadual e municipal, devem-se fixar também os parâmetros institucionais e constitucionais de definição de competência, provisória e ampliativa, para a apreciação de dissídios de greve instaurados entre o poder público e os servidores públicos civis. No plano procedimental, afigura-se recomendável aplicar ao caso concreto a disciplina da Lei 7.701/1988 (que versa sobre especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos), no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. A adequação e a necessidade da definição dessas questões de organização e procedimento dizem respeito a elementos de fixação de competência constitucional de modo a assegurar, a um só tempo, a possibilidade e, sobretudo, os limites ao exercício do direito constitucional de greve dos servidores públicos, e a continuidade na prestação dos serviços públicos. Ao adotar essa medida, este Tribunal passa a assegurar o direito de greve constitucionalmente garantido no art. 37, VII, da CF, sem desconsiderar a garantia da continuidade de prestação de serviços públicos – um elemento fundamental para a preservação do interesse público em áreas que são extremamente demandadas pela sociedade. Definição dos Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 72 135 parâmetros de competência constitucional para apreciação do tema no âmbito da Justiça Federal e da Justiça estadual até a edição da legislação específica pertinente, nos termos do art. 37, VII, da CF. (...) Em razão da evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do direito de greve dos servidores públicos civis e em respeito aos ditames de segurança jurídica, fixa-se o prazo de sessenta dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria. Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis.[MI 708, rel. min. Gilmar Mendes, j. 25-10-2007, P, DJE de 31-10-2008.]= ARE 657.385, rel. min. Luiz Fux, dec. monocrática, j. 29-2-2012, DJE de 13-3-2012 Lembre-se que para os militares, outra das espécies de agentes públicos, é proibidaa realização de greve. E, com base na jurisprudência do STF (como exemplo, o ARE 654.432 que foi julgado em 05 de abril de 2017 – informativo 860, que veremos a seguir), às carreiras de segurança pública, por similitude ao serviço militar, no que tange a imprescindibilidade à garantia da lei e da ordem, também é vedada a realização de greve. 3.8.1. Jurisprudência acerca da Greve Vejamos a jurisprudência sobre o direito de greve para os servidores públicos. ➢ STF (...) constata-se que o dispositivo impugnado padece de inconstitucionalidade, na medida em que considera o exercício não abusivo de um direito constitucional – direito de greve – como falta grave ou fato desabonador da conduta no serviço público, a ensejar a imediata exoneração do servidor público em estágio probatório, mediante processo administrativo próprio. (...) Além disso, o dispositivo impugnado explicita uma diferenciação de efeitos do exercício do direito de greve entre servidores estáveis e não estáveis, imputando consequência gravosa apenas aos primeiros, consubstanciada no ato de imediata exoneração. A CF de 1988 não alberga nenhuma diferenciação nesse sentido.[ADI 3.235, voto do rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, j. 4-2-2010, P, DJE de 12-3-2010.] A simples circunstância de o servidor público estar em estágio probatório não é justificativa para demissão com fundamento na sua participação em movimento grevista por período superior a trinta dias. A ausência de regulamentação do direito de greve não transforma os dias de paralisação em movimento grevista em faltas injustificadas.[RE 226.966, rel. p/ o ac. min. Cármen Lúcia, j. 11-11-2008, 1ª T, DJE de 21- 8-2009.] Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 73 135 O exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou modalidade, é vedado aos policiais civis e a todos os servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública. É obrigatória a participação do poder público em mediação instaurada pelos órgãos classistas das carreiras de segurança pública, nos termos do art. 165 do CPC, para vocalização dos interesses da categoria. [ARE 654.432, rel. p/ o ac. min. Alexandre de Moraes, j. 5-4-2017, P, Informativo 860, Tema 541.] A administração pública deve proceder ao desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos, em virtude da suspensão do vínculo funcional que dela decorre, permitida a compensação em caso de acordo.O desconto será, contudo, incabível se ficar demonstrado que a greve foi provocada por conduta ilícita do poder público.[RE 693.456, rel. min. Dias Toffoli, j. 27-10-2016, P, DJE de 19-10-2017, Tema 531.] Súmula Vinculante 23: A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada. A Justiça Comum Federal ou Estadual é competente para julgar a abusividade de greve de servidores públicos celetistas da administração direta, autarquias e fundações de direito público.[RE 846.854, rel. p/ o ac. min. Alexandre de Moraes, j. 1º-8-2017, P, DJE de 7-2-2018, Tema 544.] Os servidores públicos são, seguramente, titulares do direito de greve. Essa é a regra. Ocorre, contudo, que entre os serviços públicos há alguns que a coesão social impõe sejam prestados plenamente, em sua totalidade. Atividades das quais dependam a manutenção da ordem pública e a segurança pública, a administração da Justiça – onde as carreiras de Estado, cujos membros exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária – e a saúde pública não estão inseridos no elenco dos servidores alcançados por esse direito. Serviços públicos desenvolvidos por grupos armados: as atividades desenvolvidas pela polícia civil são análogas, para esse efeito, às dos militares, em relação aos quais a Constituição expressamente proíbe a greve (art. 142, § 3º, IV).[Rcl 6.568, rel. min. Eros Grau, j. 21-5-2009, P, DJE de 25-9-2009.] Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 74 135 4. Regime Disciplinar A Lei nº 8.112, de 1990, que dispõe acerca do Regime Jurídico dos servidores púbicos da União, de suas Autarquias e Fundações, disciplina em seu título IV o Regime Disciplinar desses servidores e no título V o Processo Administrativo Disciplinar. No título IV, são fixados os deveres, as proibições, as responsabilidades e as penalidades a que se submetem os servidores civis da União. Ou seja, são fixadas as obrigações e determinadas as penalidades a que se submeterão os servidores estatuários e comissionados em caso de descumprimento de cada uma das obrigações. Cabe frisar que, em grande parte desse título, não haverá muito como fugirmos da listagem da lei. Isso, sem dúvida, fará com que você lance mão de um dos instrumentos mais ingratos, sem dúvida, que é a famosa decoreba. É certo que explanarei para você o contexto no qual se insere a obrigação, elencarei as obrigações de forma esquematizada e citarei as jurisprudências e principais doutrinas sobre os pontos polêmicos, tudo com o objetivo de facilitar o seu aprendizado e fixação. Mas, repise-se, nesse título não há muito como fugir do enfrentamento dessa dificuldade. E passar por esse caminho é necessário para estudarmos o Processo Administrativo Disciplinar. Conjunto de deveres, proibições e responsabilidades Processo Administrativo Disciplinar - PAD pelo descumprimento desse conjunto Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 75 135 4.1. Deveres e Proibições do Servidor Público Civil Preliminarmente, cabe destacar o escopo de aplicação e a definição de servidor público, de acordo com a Lei nº 8.112, de 1990: Assim, em se tratando de Regime Jurídico aplicado aos servidores públicos civis, a Lei nº 8.112, de 1990, não se aplica aos militares. Cabe dizer, a disciplina dos membros das Forças Armadas é fixada pela Lei nº 6.880, de 1980 – Estatuto dos Militares. Ademais, adentrando na abrangência dos servidores públicos civis, esclareça-se que o Regime Jurídico disciplinado na Lei nº 8.112, de 1990, só se aplica aos servidores públicos civis federais. Destarte, compete às demais pessoas jurídicas de direito público interno estabelecerem, mediante lei própria do ente, o Regime Jurídico a ser aplicado aos seus servidores civis. Quanto à União, os servidores públicos civis que são submetidos aos princípios e regras fixados na Lei nº 8.112, de 1990, são aqueles investidos em cargos: a) nos órgãos da Administração Direta da União: Presidência, Ministérios, Congresso Nacional, Ministério Público da União, Defensoria Pública da União, Tribunal de Contas da União e Órgãos Federais do Poder Judiciário, exceto para os agentes políticos e membros de Poder que possuem regimes próprios; Quem se submete? servidores públicos civis da União, das autarquias, inclusive as de regime especial, e das fundações públicas federais Servidor Público é a pessoa legalmente investida em cargo público Cargo Público efetivo ou comissionado é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 76 135 b) nas Autarquias Federais, inclusive as de regime especial (agências reguladoras, por exemplo): Banco Central, Autoridade de Governança do Legado Olímpico – Aglo, Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC, Agência Espacial Brasileira – AEB, Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, Agência Nacional da Saúde - ANS, Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP, Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, entre outras. c) nas fundações públicasfederais: Instituto de Pesquisas Econômicas Aplicadas – IPEA, Fundação Biblioteca Nacional, Fundação Casa de Rui Barbosa, Fundação Nacional de Arte – FUNARTE, Fundação Cultural Palmares, entre outras. De acordo com a Lei nº 8.112, de 1990, cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Atenção: os cargos públicos para provimento em caráter efetivo ou em comissão, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, são criados por lei e acessíveis a todos os brasileiros. Ainda sobre a semântica de cargo público, Celso Antônio Bandeira de Mello21 assim o define: “cargo é a denominação dada a mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente”. Por seu turno, José dos Santos Carvalho Filho22 leciona que cargo público: “é o lugar dentro da organização funcional da Administração Direta e de suas autarquias e fundações públicas que, ocupado por servidor público, tem funções específicas e remuneração fixadas em lei ou diploma a ela equivalente”. 21 Curso de Direito Administrativo, 33ª edição. p. 539. 22 Manual de Direito Administrativo, 30ª edição. p. 773. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 77 135 Feito este importante introito, vejamos a relação dos deveres fixados para os servidores públicos civis da União: DEVERES dos Servidores Públicos Civis da União, Autarquias e Fundações Públicas Federais: atender com presteza: a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal; c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública. exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo ser leal às instituições a que servir observar as normas legais e regulamentares cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público guardar sigilo sobre assunto da repartição manter conduta compatível com a moralidade administrativa ser assíduo e pontual ao serviço tratar com urbanidade as pessoas representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder Atenção: a representação será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa. A seguir, você terá a lista com todas as proibições elencadas na Lei nº 8.112, de 1990, conforme veremos de forma aprofundada oportunamente. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 78 135 PROIBIÇÕES aos Servidores Públicos Federais: ➢ Penalidade de advertência recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição recusar fé a documentos públicos opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil ➢ Demissão valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário Atenção: essa proibição não se aplica nos seguintes casos: a) participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; e b) gozo de licença para o trato de interesses particulares, observada a legislação sobre conflito de interesses. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 79 135 atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro praticar usura sob qualquer de suas formas proceder de forma desidiosa utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares ➢ Suspensão cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho 4.2. Vedação à Acumulação de Cargos Públicos A Lei nº 8.112, de 1990, também disciplina a vedação à acumulação de cargos públicos, respeitadas as disposições previstas na Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB: Art. 37 (...) XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI23: 23 Lembre-se que o inciso XI do art. 37 da CRFB é o que trata do teto remuneratório no serviço público (XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsidio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos). Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 80 135 a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público Art. 95 (...) Parágrafo único. Aos juízes é vedado: I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; Art. 128 (...) §5º Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivosProcuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros (...) II - as seguintes vedações: (...) d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério; Ou seja, já no plano constitucional é estabelecida a proibição de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas na Administração Direta e Indireta e nas sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público. Há, entretanto, a permissividade constitucional de acumulação de cargos, empregos ou funções públicas, desde que haja compatibilidade de horários: É vedada a acunulação de cargos, empregos ou funçõe públicas, exceto: a de dois cargos de professor a de um cargo de professor com outro técnico ou científico a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas a de juiz ou membro do Ministério Público com um de magistério Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 81 135 Atente-se para o fato de que profissionais da saúde abarcam todos aqueles com profissões regulamentadas, tais como, enfermeiros, técnicos em enfermagem, fisioterapeutas, entre outros, e não só os médicos. Cabe dizer que, antes da Emenda Constitucional nº 34, de 2001, a previsão constitucional abarcava, quanto a profissionais de saúde, apenas a possibilidade de acumulação de dois cargos privativos de médicos. Ou seja, o texto original do inciso XVI do art. 37 da CRFB previa inicialmente a possibilidade de dois cargos privativos de médico e não de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. Essa alteração foi promovida em 2001, pela Emenda Constitucional nº 34. Portanto, até a aludida emenda, exclusivamente os médicos poderiam acumular dois cargos, empregos ou funções na área da saúde. A partir de 2001, todo profissional de saúde com profissões regulamentadas passou a poder acumular, respeitados os demais requisitos constitucionais (compatibilidade de horário, respeito ao teto remuneratório e não mais que dois cargos, empregos ou funções). Outro ponto a ressaltar é o cuidado que se deve ter com a expressão profissionais de saúde. Isto exige que sejam profissionais que exerçam atividades técnicas ou profissionais diretamente relacionadas aos serviços de saúde e não apenas indiretamente. Portanto, cuidado para não confundir profissionais de saúde com profissionais da área da saúde, o que poderia passar a falsa percepção de que atividades administrativas indiretamente relacionadas à saúde, pudessem ser abarcadas (seguranças, recepcionistas, equipe de limpeza, entre outros). Outrossim, importante também esclarecer que se entende por cargo técnico ou científico aquele que exija conhecimentos reconhecidamente específicos de determinada atividade ou ciência. Contrasta essa identificação das atividades que não necessitam de conhecimentos ou formação específicos. Regressando à disciplina da Lei nº 8.112, de 1990, e nos atendo ao complemento do que vimos do texto constitucional, ressalte-se que também será considerada acumulação indevida a percepção de vencimento de cargo ou emprego público efetivo com proventos da inatividade, salvo quando os cargos de que decorram essas remunerações forem acumuláveis na atividade. Isto é, evita-se dessa maneira que um servidor aposentado pudesse acumular, após a ida para a inatividade, os proventos da aposentadoria com a remuneração de outro cargo que, se estivesse na atividade, seria incompatível. Portanto, as regras de permissividade de acumulação remuneratória de cargos, empregos ou função valem tanto para a atividade quanto para a inatividade. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 82 135 Recobre-se que, ainda que lícita, a permissividade de acumulação de cargos é condicionada à comprovada compatibilidade de horários. De forma expressa, a Lei nº 8.112, de 1990, prevê a proibição de acumulação de cargo em comissão e de ser remunerado pela participação em órgão de deliberação coletiva, exceto nos seguintes casos: a) o servidor ocupante de cargo em comissão ou de natureza especial poderá ser nomeado para exercer, interinamente, em outro cargo de confiança, sem prejuízo das atribuições do que atualmente ocupa, devendo optar pela remuneração de um deles durante o período da interinidade; e b) remuneração devida pela participação em conselhos de administração e fiscal das empresas públicas e sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas, bem como quaisquer empresas ou entidades em que a União, direta ou indiretamente, detenha participação no capital social, observada legislação específica. O servidor que acumula licitamente 2 cargos efetivos deve se afastar de ambos para ser investido em cargo de provimento em comissão, salvo se houver compatibilidade de horário e local com o exercício de 1 deles, declarada pelas autoridades máximas dos órgãos ou das entidades envolvidos. Exemplo: Mévio é assessor legislativo na Câmara dos Deputados, cargo efetivo titularizado após concurso público de provas e títulos. Mévio também titulariza o cargo efetivo de professor na Universidade de Brasília, cargo este também obtido após certame público. Ocorre que, recentemente, Mévio foi convidado a assumir o cargo de provimento em comissão de chefe do Gabinete Pessoal do Presidente da República. Questiona-se: em que condições Mévio poderá tomar posse no aludido cargo em comissão? Preliminarmente cabe esclarecer que o permissivo constitucional de acumulação de um cargo de professor com outro técnico ou científico, previsto na alínea “b”, do inciso XVI, do art. 37 da CRFB, fundamenta a regularidade da titularização dos dois cargos efetivos por Mévio, quais sejam, assessor legislativo da Câmara e professor da UNB, desde que demonstrada a compatibilidade de horários. Supondo cumprido o requisito de compatibilidade de horário, por exemplo, Mévio exerce a atividade de assessor legislativo no expediente diurno e leciona como professor no horário noturno, temos que, para assumir o cargo de provimento em comissão de chefe do Gabinete Pessoal do Presidente da República, ele terá que, em regra, se afastar dos dois cargos efetivos! Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 83 135 Contudo, a Lei nº 8.112, de 1990, excepciona a possibilidade de acumular o cargo de provimento em comissão com apenas um dos cargos de efetivo exercício se houver: a) compatibilidade de horário; b) compatibilidade de local; c) a declaração da compatibilidade de horário e local das autoridades máximas de cada órgão ou entidade envolvido. Assim, para que Mévio continue exercendo o cargo efetivo de assessor legislativo na Câmara dos Deputados e assuma o cargo de provimento em comissão no Gabinete da Presidência da República, deve o próprio Presidente da República e o Presidente da Câmara dos Deputados declararem haver a compatibilidade de horário e de local no exercício desses 2 cargos por Mévio. Quanto ao local, não haverá maiores problemas já que bastaria atravessar a Praça dos Três Poderes. Contudo, quanto ao horário, dificilmente seria possível conciliar. Mas, em tese, havendo compatibilidade de horário, seria possível Mévio assumir o aludido cargo comissionado e continuar exercendo seu cargo efetivo de Assessor Legislativo (afastando-se do cargo de professor da UNB). Por outro lado, para que Mévio continue exercendo o cargo efetivo de professor da UNB e assuma o cargo de provimento em comissão no Gabinete da Presidência da República, deve o próprio Presidente da República e o Reitor da UNB declararem haver a compatibilidade de horário e de local no exercício desses 2 cargos por Mévio. Nesse caso, também não haveria maiores problemas quanto à localidade. Eventualimpossibilidade decorreria de incompatibilidade de horários. Mas, em tese, é possível que Mévio assuma o aludido cargo comissionado e continue a lecionar na UNB (afastando-se do cargo de assessor legislativo). 4.3. Responsabilização nas Esferas Civil, Penal e Administrativa Configurado o descumprimento de seus deveres ou a efetivação de ações proibidas no exercício de suas atribuições, o servidor poderá ser responsabilizado, em regra, de forma independente nas esferas civil, penal e administrativa, podendo, inclusive, ocorrer de as sanções serem cumulativas. Ou seja, a depender do caso, um único evento poderá configurar a responsabilização concomitante nessas três esferas. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 84 135 O “em regra” na afirmação de independência das esferas civil, administrativa e penal faz sentido porque há de se considerar o eventual reflexo da decisão criminal na seara administrativa quando houver absolvição criminal que negue a existência do fato ou a autoria pelo servidor. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue: a) a existência do fato; ou b) sua autoria. Mas atenção! Mesmo que o servidor venha a ser absolvido em processo criminal por falta de provas, poderá ser demitido com base em Processo Administrativo Disciplinar que comprove o ilícito praticado. É importante também ressaltar que, a existência de ação penal contra servidor não tem o condão de suspender o Processo Administrativo Disciplinar – PAD. Ou seja, não há que se sobrestar o PAD para aguardar o trânsito em julgado da ação penal para só depois avançar no processo administrativo. De igual modo, também não se deve aguardar eventual conclusão de ação judicial de âmbito civil para progredir com o PAD. Mesmo sem o conhecimento da decisão na ação judicial penal (absolvição por inexistência do fato, absolvição por negação da autoria, absolvição por falta de prova ou mesmo a culpabilidade, entre outras variações possíveis), em privilégio à independência das esferas civil, penal e administrativa, o PAD poderá seguir seu curso regular até a decisão final, bem como ter imediata execução da penalidade eventualmente imposta. No futuro, caso sobrevenha decisão judicial favorável ao servidor e que negue a existência do fato (fique comprovado que o fato não ocorreu) ou a sua autoria (fique comprovado que o fato ocorreu, mas que o autor foi outra pessoa), deverá ser revista a decisão administrativa que eventualmente tenha imposta penalidade ao servidor por meio de Processo Administrativo Disciplinar. São inúmeras as decisões no STF e no STJ que afirmam a independência das esferas civil, penal e administrativa para fins de responsabilização do servidor e tratam dos temas correlatos. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 85 135 Nesse sentido, vejamos a jurisprudência do STF e do STJ com alguns comentários pertinentes: ➢ STF PENAL E PROCESSO PENAL. DENÚNCIA. FALSIDADE IDEOLÓGICA. OMISSÃO DE INFORMAÇÃO JURIDICAMENTE RELEVANTE EM DOCUMENTO PÚBLICO. DOCUMENTOS QUE NÃO EXIGIAM INFORMAÇÃO DO SUBSCRITOR QUANTO AO ACÚMULO DE CARGOS PÚBLICOS (...) 3. (a) Preliminarmente, as decisões proferidas pelas esferas administrativas e jurisdicionais competentes são autônomas e independentes, razão pela qual o juízo criminal não está vinculado pela decisão proferida no âmbito administrativo, seja ela contrária ou favorável ao jurisdicionado. Ressai do art. 125 da Lei 8.112/90 que “As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si”. (...) Inq 4105/PE Relator Ministro Luiz Fux, jugado em 30/05/2017, DJe 20,06,2017. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. COBRANÇA DE PROPINA. DEMISSÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E PELA UTILIZAÇÃO DO CARGO PARA LOGRAR PROVEITO PESSOAL OU DE OUTREM, EM DETRIMENTO DA DIGNIDADE DA FUNÇÃO PÚBLICA. PROCESSO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. REPERCUSSÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. PENA APLICADA POR FORÇA DE PREVISÃO LEGAL, APÓS MINUCIOSA INVESTIGAÇÃO NA SEARA ADMINISTRATIVA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. RMS 34.041 AgR/DF. Ministro Teori Zavascki, 29/3/2016. Mandado de segurança. É tranquila a jurisprudência desta Corte no sentido da independência das instâncias administrativa, civil e penal, independência essa que não fere a presunção de inocência, nem os artigos 126 da Lei 8.112/90 e 20 da Lei 8.429/92. Precedentes do STF. Inexistência do alegado cerceamento de defesa. Improcedência da alegação de que a sanção imposta ao impetrante se deu pelo descumprimento de deveres que não são definidos por qualquer norma legal ou infralegal. Mandado de segurança indeferido. MS 22899 AgR/SP Relator Moreira Alves, jugado em 02/04/2003. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. DEMISSÃO DE AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL, DO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL, DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA: TRANSPORTE DE MERCADORIAS CONTRABANDEADAS EM FOZ DO IGUAÇU. ALEGAÇÃO DE EQUIVOCADA APRECIAÇÃO DAS PROVAS E DE QUE A DECISÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DEVERIA AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO-CRIME. (...) 2. A ausência de decisão Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 86 135 judicial com trânsito em julgado não torna nulo o ato demissório aplicado com base em processo administrativo em que foi assegurada ampla defesa, pois a aplicação da pena disciplinar ou administrativa independe da conclusão dos processos civil e penal, eventualmente instaurados em razão dos mesmos fatos. Interpretação dos artigos 125 da Lei nº 8.112/90 e 20 da Lei nº 8.429/92 em face do artigo 41, § 1º, da Constituição. Precedentes. (...) MS 22534/PR, Ministro Maurício Côrrea, 19/05/1999. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. DEMISSÃO DE MOTORISTA OFICIAL DO QUADRO PERMANENTE DO MINISTÉRIO DA FAZENDA: TRANSPORTE DE MERCADORIAS CONTRABANDEADAS, DE FOZ DO IGUAÇU PARA GOIÁS, EM CAMINHÃO DE PROPRIEDADE DO GOVERNO FEDERAL. ALEGAÇÕES DE NULIDADES NO INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. (...) 2. Alegações improcedentes de cerceamento de defesa e de violação do princípio do contraditório, porque observadas as normas legais. 3. Considera-se em exercício, para os efeitos dos artigos 121 e 124 da Lei nº 8.112/90, o servidor que, mesmo em gozo de férias, utiliza caminhão de propriedade do Governo Federal para transportar mercadoria contrabandeada de Foz do Iguaçu para Goiás, em proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública (artigo 117, IX, da mesma Lei). 4. A ausência de decisão judicial com trânsito em julgado não torna nulo o ato demissório aplicado com base em processo administrativo em que foi assegurada ampla defesa, pois a aplicação da pena disciplinar ou administrativa independe da conclusão dos processos civil e penal, eventualmente instaurados em razão dos mesmos fatos. Interpretação dos artigos 125 da Lei nº 8.112/90 e 20 da Lei nº 8.429/92 em face do artigo 41, § 1º, da Constituição. Precedentes. 5. Mandado de segurança conhecido, mas indeferido. MS 22362/PR. Ministro Maurício Corrêa, 06/05/1999. ➢ STJ DIREITO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR DIANTE DA EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL RELATIVA AOS MESMOS FATOS. Não deve ser paralisado o curso de processo administrativo disciplinar apenas em função de ajuizamento de ação penal destinada a apurar criminalmente os mesmos fatos investigados administrativamente. As esferas administrativa e penal são independentes, não havendo falar em suspensão do processo administrativo durante o trâmite do processopenal. Ademais, é perfeitamente possível que determinados fatos constituam infrações administrativas, mas não ilícitos penais, permitindo a aplicação de penalidade ao servidor pela Administração, sem que haja a correspondente aplicação de penalidade na esfera criminal. Vale destacar que é possível a repercussão do resultado do processo penal na esfera administrativa no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 87 135 autoria, devendo ser revista a pena administrativa porventura aplicada antes do término do processo penal. MS 18.090-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 8/5/2013. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ATO DE IMPROBIDADE. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS SANÇÕES DISCIPLINARES E AQUELAS PREVISTAS NA LEI 8.429/92. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. PROVAS SUFICIENTES. EVOLUÇÃO PATRIMONIAL INCOMPATÍVEL COM A RENDA AUFERIDA. ADEQUAÇÃO DA PENA. ART. 132, IV DA LEI 8.112/90. ORDEM DENEGADA. 1. À luz do disposto no art. 12 da Lei 8.429/90 e nos arts. 37, § 4º e 41 da CF/88, as sanções disciplinares previstas na Lei 8.112/90 são independentes em relação às penalidades previstas na LIA, daí porque não há necessidade de aguardar-se o trânsito em julgado da ação por improbidade administrativa para que seja editado o ato de demissão com base no art. 132, IV, do Estatuto do Servidor Público Federal. (...) 5. Consoante o princípio do pas de nulitté sans grief, não se declara a nulidade sem a demonstração de efetivo prejuízo para a parte que a invoca. Logo, não havendo indícios de que as provas supostamente ilícitas embasaram o ato decisório e a aplicação da pena, deve-se afastar a pretensão anulatória. (...) 7. A conclusão do processo disciplinar não está atrelada ao encerramento do procedimento fiscal. Isso porque são procedimentos distintos, regidos por normativos próprios e com finalidades específicas. MS 15.848/DF, Ministro Castro Meira, 16/08/2013. DIREITO ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO IMEDIATA DE PENALIDADE IMPOSTA EM PAD. Não há ilegalidade na imediata execução de penalidade administrativa imposta em PAD a servidor público, ainda que a decisão não tenha transitado em julgado administrativamente. Primeiro, porque os atos administrativos gozam de auto-executoriedade, possibilitando que a Administração Pública realize, através de meios próprios, a execução dos seus efeitos materiais, independentemente de autorização judicial ou do trânsito em julgado da decisão administrativa. Segundo, pois os efeitos materiais de penalidade imposta ao servidor público independem do julgamento de recurso interposto na esfera administrativa, que, em regra, não possui efeito suspensivo (art. 109 da Lei 8.112/1990). Precedentes citados: MS 14.450-DF, Terceira Seção, DJe 19/12/2014; MS 14.425-DF, Terceira Seção, DJe 1/10/2014; e MS 10.759-DF, Terceira Seção DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). DEMISSÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. É possível a demissão de servidor por improbidade administrativa em processo administrativo disciplinar. A pena de demissão não é exclusividade do Judiciário, sendo dever indeclinável da Administração apurar e, eventualmente, punir os servidores que Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 88 135 vierem a cometer ilícitos de natureza disciplinar, conforme o art. 143 da Lei n. 8.112/1990. Conforme o entendimento da Terceira Seção do STJ, em face da independência entre as esferas administrativas e penais, o fato de o ato demissório não defluir de condenação do servidor exarada em processo judicial não implica ofensa aos ditames da Lei n. 8.492/1992, nos casos em que a citada sanção disciplinar é aplicada como punição a ato que pode ser classificado como de improbidade administrativa, mas não está expressamente tipificado no citado diploma legal, devendo, nesses casos, preponderar a regra prevista na Lei n. 8.112/1990. Precedentes citados: MS 15.054-DF, DJe 12/19/2011, e MS 12.536-DF, DJe 26/9/2008. MS 14.140-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 26/9/2012. Comentários: conforme articulado nas decisões do STF e do STJ até então expostas, perceba que a avaliação judicial e a administrativa não estão vinculadas. Ao contrário, são independentes e autônomas. Assim, ações judiciais de caráter civil ou penal, bem como o Processo Administrativo Disciplinar, devem seguir seu curso ordinário e, em regra, as decisões de uma não influenciam na outra. Nesse sentido, atente-se para o fato de que o STF já pacificou entendimento de que o prosseguimento do processo na esfera administrativa, quando ainda em curso ação penal, não fere a presunção de inocência de que trata o inciso LVII do art. 5º da CRFB. LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; Novamente, enfatize-se que o “em regra” se aplica para o caso em que o servidor venha a ser absolvido da ação penal por negação da autoria ou pela comprovação da inexistência do fato. Atenção: a absolvição no processo criminal por falta de provas não repercute no processo administrativo disciplinar. Ademais, não se justifica o sobrestamento do PAD em função de ajuizamento de ação penal ou, ainda, em função do seu trâmite, com o intuito de se apurar nesta esfera fatos que estão sendo investigados em âmbito administrativo. Também é importante consignar não haverá bis in idem no caso de o servidor ser punido na esfera administrativa, por meio de PAD, na esfera criminal, em ação penal, e na esfera civil, por meio de ação de improbidade administrativa. Ainda em função dessa propalada independência, poderá o servidor público, mesmo que absolvido em Processo Administrativo Disciplinar, ser condenado a ressarcir o erário por comprovado prejuízo ao tesouro Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 89 135 em tomada de contas especial pelo Tribunal de Contas de União – TCU. Isso porque a condenação pelo TCU independe do resultado do PAD. Cabe também ressaltar a possibilidade de utilização de prova emprestada entre as esferas civil, penal e administrativa. O instituto da prova emprestada está previsto no Novo Código de Processo Civil - CPC, Lei nº 13.105, de 2015, especificamente em seu artigo 372: Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório. Ou seja, a prova emprestada nada mais é do que a utilização de prova validamente produzida e constituída de um processo em outro. A solicitação da prova deverá ser realizada pela autoridade responsável pelo processo que necessitada da obtenção da prova já constituída em outro processo. Além dessa previsão legal constante no art. 372 do CPC, a jurisprudência também tem acolhida a utilização o PAD, de prova emprestada validamente produzida em processo criminal, independentemente do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. É possível a utilização no PAD de prova emprestada validamente produzida em processo criminal, independentemente do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Atenção: inclusive poderá ser emprestada ao processo administrativo disciplinar prova constante em processo criminal obtida por meio de interceptações telefônicas. Nessa linha, veja novas jurisprudências do STF e do STJ que corroboram com o que até aqui exposto: ➢ STF Agravo regimental em mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Não ocorrência. Independência entre a atuação do TCU e a apuração em processo administrativo disciplinar. (...) 2. O Tribunal de Contasda União, em sede de tomada de contas especial, não se vincula ao resultado de processo administrativo disciplinar. Independência entre as instâncias e os objetos sobre os quais se debruçam as respectivas acusações nos âmbitos disciplinar e de apuração de responsabilidade por dano ao erário. Precedente. Apenas Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 90 135 um detalhado exame dos dois processos poderia confirmar a similitude entre os fatos que são imputados ao impetrante. (...) MS 27.867 AgR/DF. Ministro Dias Toffoli, 18/09/2012. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO MINISTRO DA FAZENDA. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NEGATIVA DE PROVIMENTO DO RECURSO. (...) 3. O acusado em processo administrativo disciplinar não possui direito subjetivo ao deferimento de todas as provas requeridas nos autos, ainda mais quando consideradas impertinentes ou meramente protelatórias pela comissão processante (art. 156, §1º, Lei nº 8.112/1990). 4. A jurisprudência desta Corte admite o uso de prova emprestada em processo administrativo disciplinar, em especial a utilização de interceptações telefônicas autorizadas judicialmente para investigação criminal. Precedentes. 5. Recurso ordinário a que se nega provimento. RMS 28774. Ministro Marco Aurélio. Redator para o Acórdão: Ministro Roberto Barroso, 22/09/2015. ➢ STJ DIREITO ADMINISTRATIVO. UTILIZAÇÃO, EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR, DE PROVA EMPRESTADA VALIDAMENTE PRODUZIDA EM PROCESSO CRIMINAL. É possível a utilização, em processo administrativo disciplinar, de prova emprestada validamente produzida em processo criminal, independentemente do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Isso porque, em regra, o resultado da sentença proferida no processo criminal não repercute na instância administrativa, tendo em vista a independência existente entre as instâncias. Precedentes citados: MS 17.472-DF, Primeira Seção, DJe 22/6/2012; e MS 15.787-DF, Primeira Seção, DJe 6/8/2012. RMS 33.628-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/4/2013. ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA DE PROCEDIMENTO CRIMINAL - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - AUTORIZAÇÃO E CONTROLE JUDICIAL - PROVA ADMITIDA - PENA DE DEMISSÃO - CONCLUSÃO DA COMISSÃO BASEADA NA PRODUÇÃO DE VÁRIAS PROVAS - SEGURANÇA DENEGADA. 1. A jurisprudência desta Corte pacificou-se no sentido de considerar possível se utilizar, no processo administrativo disciplinar, interceptação telefônica emprestada de procedimento penal, desde que devidamente autorizada pelo juízo criminal. 2. Não há desproporcionalidade excessivamente gravosa a justificar a intervenção do Poder Judiciário quanto ao resultado do Processo Administrativo Disciplinar originário, em que a autoridade administrativa concluiu pelo devido enquadramento dos Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 91 135 fatos e aplicação da pena de demissão, nos moldes previstos pelo estatuto jurídico dos policiais civis da União. 3. Segurança denegada. MS 16146/DF, Ministra Eliana Calmon, 22/05/2013. Súmula 591: É permitida a “prova emprestada” no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa. De acordo com a Lei nº 8.112, de 1990: Caso o servidor cause prejuízo ao erário de forma dolosa, a indenização do débito deverá ser garantida pela via judicial. Entretanto, não havendo bens que assegurem a indenização, o servidor ativo, aposentado ou pensionista deverá ser comunicado para o pagamento no prazo de 30 dias, podendo ser parcelado o valor, a pedido do interessado. Ou seja, a legislação prioriza que, em caso de prejuízo ao erário de forma dolosa, o débito seja garantido judicialmente. De todo modo, não havendo bens do servidor para garantir a liquidação do valor devido, a Fazenda Pública adotará o procedimento padrão para reposição e indenização ao erário, qual seja, deve comunicá-lo para que quite o débito em 30 dias, podendo, desde que solicitado pelo servidor, autorizar o pagamento parcelado. Como veremos no estudo da responsabilidade objetiva do Estado, havendo prejuízo a terceiros causado por servidor público agindo nessa qualidade, o particular poderá ingressar com ação contra o poder público. A Responsabilização do Servidor no âmbito civil: dependerá de ato comissivo ou omissivo, culposo ou doloso, desde que tenha resultado em prejuízo ao erário ou a terceiros no âmbito penal: abrangerá os crimes e contravenções imputadas ao servidor, desde que tenha agido na qualidade de servidor público no âmbito civil-administrativa: resultará de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 92 135 A Fazenda Pública, por sua vez, poderá acionar o servidor por meio de ação regressiva para reparar o seu prejuízo. Frise-se que a obrigação de reparar o dano é extensível aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança eventualmente recebida. Oportunamente veremos em detalhes os requisitos, doutrina e jurisprudência acerca da responsabilidade objetiva do Estado. Mas desde já, saiba que o seu fundamento de validade está no §6º do art. 37 da CRFB que assim prevê: Art. 37 (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. O servidor que der ciência à autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, a outra autoridade competente para apuração de informação relativa à prática de crimes ou improbidade de que tenha conhecimento, ainda que em decorrência do exercício de cargo, emprego ou função pública, NÃO poderá ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente pelo fato comunicado. Vamos estudar a partir de agora as penalidades em espécies com todas as especificidades a elas inerentes. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 93 135 5. Penalidades em Espécie O Estatuto dos Servidores Civis da União estabelece as seguintes penalidades disciplinares: A espécie de penalidade a ser aplicada ao servidor dependerá dos seguintes fatores: Assim, são 5 os tipos de penalidades possíveis: advertência, suspensão, demissão, cassação e destituição. Sendo que a cassação poderá ser aplicada tanto ao aposentado quanto ao servidor em disponibilidade. PENALIDADES Advertência Suspensão Demissão Cassação de Aposentadoria de Disponibilidade Destituição de Cargo em Comissão de Função Comissionada Penalidade natureza da infração cometida circunstâncias atenuantes circunstâncias agravantes antecedentes funcionais danos causados ao serviço público gravidade da infração Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 94 135 De modo semelhante, a destituição poderá se aplicada tanto àquele que ocupa cargo em comissão quanto aquele que ocupa função comissionada. Como visto, a dosimetria da pena a ser aplicada deve necessariamente levar em consideração a natureza da infração cometida, a gravidade da infração, os danos causados ao serviço público, as circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como os antecedentes funcionais do infrator. Ademais, o ato da autoridade competente que vier a impor penalidade ao servidor sempre deverá mencionar o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar. Vamos ao detalhamento de aplicação de cadauma das penalidades em espécies. 5.1. Advertência A penalidade de menor dosimetria e com o mais baixo impacto a ser aplicada ao servidor é a advertência. Frise-se que a advertência será aplicada nos seguintes casos: É obrigatório que a advertência seja aplicada por escrito! Das 19 proibições listadas na Lei nº 8.112, de 1990, 9 dão azo à aplicação de penalidade de advertência. Somando-se àquelas a possibilidade de aplicação de advertência pela inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave, temos o total de 10 tipos descritivos que acarretam a sanção de advertência, desde que não seja caso de reincidência. violação a algumas das proibições estabelecidas no Estatuto dos Servidores inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamento ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 95 135 Veja a lista completa: Infração cuja penalidade, em princípio, será de Advertência: recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição recusar fé a documentos públicos opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o 2º grau civil inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave Portanto, na tabela anterior, as 9 primeiras infrações são proibições que, se cometidas pelo servidor, ensejará, em princípio, a sanção de advertência. Já a última infração da tabela, decorre de determinação direta de aplicação de advertência prevista no art. 129 da Lei nº 8.112, de 1990. 5.2. Suspensão Na dosimetria de aplicação de penalidades, a suspensão é a segunda na escala de gravidade. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 96 135 Assim, a suspensão será aplicada nos casos de: Portanto, é preciso ter cuidado com a suspensão. a) Como um dos fundamentos, a suspensão poderá ser aplicada em casos de reincidência de faltas punidas com advertência. Assim, se o servidor cometeu alguma infração que acarretou na aplicação da pena advertência e ele pratique novamente infração sujeita à advertência dentro do prazo de 3 anos da sanção anterior, ocorrerá um agravamento na sanção que passará a ser de suspensão. Entende-se por reincidência a pratica de nova infração disciplinar, cometida pelo mesmo infrator, dentro do prazo em que não cancelado o registro de penalidade anteriormente aplicada. Atenção: o prazo para cancelamento do registro das penalidades de advertência e de suspensão, dede que o servidor não pratique nova infração neste período, são: Advertência: 3 anos contados da data em que se tornar definitiva, administrativamente, a penalidade relativa à infração anterior. Suspensão: 5 anos contados da data em que se tornar definitiva, administrativamente, a penalidade relativa à infração anterior. Assim, em respeito ao valor constitucional de não haver penalidade de caráter perpétuo (alínea “b”, do inciso XLVII, do art. 5º da CRFB), ultrapassados os prazos de 3 ou 5 anos, deverá o registro da penalidade, respectivamente, de advertência e suspensão, ser cancelado do registro do servidor. Importante também destacar que o aludido cancelamento não terá seus efeitos ou repercussões retroativos. b) Outra possibilidade de aplicação da pena se suspensão ocorre em casos de violação de outras proibições que não tipificarem infração sujeita à penalidade de demissão. reincidência das faltas punidas com advertência violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 97 135 Portanto, a pena de suspensão também tem um caráter residual. Isto é, há proibições que geram a expressa penalidade de advertência ou de demissão. Já para aquela em que não haja citação expressa de aplicação da advertência ou da demissão, o servidor estará sujeito à pena de suspensão em função do caráter residual dessa sanção. A penalidade de suspensão do servidor não poderá exceder a 90 dias! Atenção: o servidor que se recusar, injustificadamente, a ser submetido à inspeção médica determinada pela autoridade competente será punido com suspensão de até 15 dias, cessando os efeitos dessa sanção em caso de realização da inspeção médica. Interessante a autorização prevista na Lei nº 8.112, de 1990, para, quando houver conveniência para o serviço, a conversão da penalidade de suspensão em multa, na base de 50% por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço. Dessa forma, em que pese a sanção de suspensão aplicada, o servidor poderá, no interesse da administração pública, ser obrigado a permanecer em serviço, sendo, contudo, aplicada multa em 50% da sua remuneração diária ao longo do período da sanção efetivamente trabalhada. 5.3. Demissão A sanção administrativa de maior gravidade a ser aplicada é a demissão. Para isso, deve realmente o servidor ter agido, contundentemente, de modo a afrontar princípios administrativos ou vedações normativas com grave repercussão à imagem da Administração Pública ou à dignidade dos demais servidores. A prática de ato ilícito ou irregular por um servidor traz repercussões não só a ele, mas macula a Administração Pública e todo o seu corpo de servidores que, ainda que de forma inconsciente, são julgados por membros da sociedade diariamente acerca de suas condutas. Desta forma, compete ao servidor um grau de zelo ainda maior com o bem público, além de exercer com presteza e urbanidade as suas funções ao público imediato ou mediato que é a sociedade. Veja os casos em que devem ser aplicadas a pena de demissão: Fatos em que se deve aplicar a Demissão: abandono de cargo inassiduidade habitual Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 98 135 Atenção: considera-se abandono de cargo a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de 30 dias consecutivos. Atenção: considera-se inassidui-dade habitual a falta ao serviço, sem causa justificada, por 60 dias, interpoladamente, durante o período de 12 meses. crime contra a administração pública improbidade administrativa insubordinação grave em serviço aplicação irregular de dinheiros públicos incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional Corrupção acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro praticar usura sob qualquer de suas formas proceder de forma desidiosa utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública participar de gerência ou administração de sociedadepara ajudar os seus colegas, realizando um ato administrativo em favor de um administrado que ali estava para ser atendido. O administrado não possuía qualquer condição de saber que 4 A expressão agente público putativo é utilizada pelo professor José dos Santos Carvalho Filho em seu Manual de Direito Administrativo, 31ª edição, p. 633. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 7 135 aquele agente público que o atendeu estava, na verdade, era de férias e não poderia ter praticado aquele ato administrativo. O existiu foi uma aparência de regularidade e legalidade. Sendo assim, por conta da teoria do agente público de fato (ou putativo), que se sustenta na ideia da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica, do princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos, o ato surtirá todos os seus efeitos como se tivesse sido pratico por um agente público regular. Celso Antônio Bandeira de Mello5 de maneira elucidativa lembra que a invalidade da investidura de um agente público, por si só, não invalida o ato por ele praticado: De passagem, anote-se que o defeito invalidante da investidura de um agente não acarreta, só por só, a invalidade dos atos que este praticou. (...) Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e do princípio da presunção de legalidade dos atos administrados reputam-se válidos os atos por ele praticados, se por outra razão não forem viciados. Outra importante definição que esbarra na ideia de agente público de fato (ou putativo) é a teoria do fato consumado. Como bem foi esclarecido, a aparência de legalidade e regularidade levará a manutenção do ato administrativo praticado pelo agente de fato (ou putativo). Todavia, nada afasta a possibilidade de se questionar se de fato havia uma aparência de legalidade de modo a confundir a percepção de impossibilitar que a situação irregular fosse percebida. No exemplo apresentado, se ao chegar a repartição público o administrado percebesse que o servidor público que o atendia estava de boia, roupa de mergulho e com a esposa buzinando do lado de fora mandando ele andar logo para não pegar trânsito na estrada a aparência de legalidade restaria fragilizada. Apesar de, neste caso, ser possível questionar se de fato o administrado estava inserido numa situação de aparência legalidade e regularidade ou se, ao perceber que algo estava estranho, resolveu ficar quieto para ser atendido logo, tal possibilidade de questionamento não pode ser realizado a qualquer momento. Ao se consumar o fato os seus efeitos também são consumados. A Teoria do Fato Consumado: está intimamente ligada à segurança jurídica e busca a estabilização de situações sociais ou jurídicas em função do decurso do tempo. Segundo o STF, é matéria de ordem eminentemente constitucional, devendo ser utilizada excepcionalmente e ser temperado pela corte suprema frente ao caso concreto. 5 Curso de Direito Administrativo, 33ª edição, p. 255. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 8 135 Relembre duas jurisprudências do STF sobre a Teoria do Fato Consumado: A teoria do fato consumado não se caracteriza como matéria infraconstitucional, pois em diversas oportunidades esta Corte manifestou-se pela aplicação do princípio da segurança jurídica em atos administrativos inválidos, como subprincípio do Estado de Direito, tal como nos julgamentos do MS 24.268, DJ de 17-9-2004, e do MS 22.357, DJ de 5-11-2004, ambos por mim relatados. No entanto, no presente caso, não se pode invocar a teoria do fato consumado sob o manto da segurança jurídica. A aplicação dessa teoria enfrenta temperamentos neste Tribunal.[RE 462.909 AgR, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 4-4-2006, 2ª T, DJ de 12-5-2006.] A jurisprudência deste Tribunal é no sentido da inaplicabilidade da teoria do fato consumado a casos nos quais se pleiteia a permanência em cargo público, cuja posse tenha ocorrido de forma precária, em razão de decisão judicial não definitiva.(RE 405964/RS, Relator: Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, data de julgamento: 24/04/2012) Sendo assim, em resumo, a teoria do agente de fato (ou putativo) não é absoluta, pode sim ser questionado a existência ou não se situação aparente de regularidade e legalidade. Todavia, com o decurso do tempo e estabilização das relações este debate não é mais apropriado. Outrossim, a teoria do agente de fato (ou putativo) serve para validar os efeitos dos atos por ele praticado, mas de imediato não serve para validar o seu vínculo ilegal com o Poder Público. A exemplo, aquele servidor público que leva seu filho, maior de idade, para ajudá-lo na repartição pública sem que seu filho possua qualquer vínculo com a Administração Pública pode até criar um cenário de agente de fato na medida em que a constância do jovem rapaz ali leva todos na cidade a acreditar que de fato tal jovem é servidor público e daí ninguém consegue questionar a validade das certidões por ele emitida. Possivelmente a teoria do agente de fato irá reconhecer os efeitos de tais certidões, mas, por outro lado, dificilmente esse rapaz será alçado à condição de agente público por meio dessa mesma teoria. Seu vínculo com a administração é irregular e daí então precisa ser rompido imediatamente. Daí então, ao se falar de teoria do agente de fato (ou putativo) é necessário entender sua amplitude, a qual só atinge os efeitos dos atos por ele praticado nessa condição, mas que não serve para legalizar o vínculo irregular com a Administração Pública, não podendo falar, neste caso, nem mesmo de estabilização dos efeitos para aplicação da teoria do fato consumado. Outra coisa é a figura do agente usurpador de função e que não pode ser confundida com o agente de fato (ou putativo). O agente usurpador de função é um agente público que acaba, irregularmente, usurpando Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 9 135 a função de outro servidor público e, neste caso, é evidente a situação de irregularidade. Não há como invocar a teoria do agente de fato porque não há qualquer aparência de legalidade. Exemplo, um médico servidor público que sempre sonhou em ser agente de trânsito e quando termina o seu plantão médico vai para porta do hospital, ainda vestido de branco, e emite multa a todos os pacientes e visitantes que estacionam seus veículos em local proibido e isto acontece justamente naquele ambiente onde todos sabem se tratar, na verdade, de um médico. Impossível a multa aplicada por ele surtir qualquer dos seus efeitos já que estamos diante de uma pessoa que praticou um ato sem que tenha recebido do Poder Público a função para tanto, fora que aquela circunstância é algo sem qualquer aparência de legalidade. Por último, temos o agente necessário que, segundo José dos Santos Carvalho Filho6 “são aqueles que praticam atos e executam atividades em situações excepcionais, como, por exemplo, as de emergência, em colaboração com o Poder Público e como se fossem agentes de direito.” É o exemplo o salva vidas que trabalha na piscina de um clube privado e que, no seu momento de folga, por circunstâncias da vida, acaba tendo que ajudar os bombeiros no salvamento de pessoas que estão se afogando em alto mar. Trata-se agente necessário já que não se tratar de uma pessoa que foi investida no cargo público de bombeiro, mas que, por motivos excepcionais ligados a situação de emergência, acaba colaborando com o Poder Público como se fosse um agente de direito. A consequência direta e que nos interessa sobre o agente necessário é que, por mais que ele não detenha um vínculo formal com a Administração Pública, no momento que esta permite a colaboração passa então a ser responsabilizada pelos atos por ele praticado como se tivessem sido praticados por um agente de direito. 6 Manual deprivada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 99 135 O art. 117 da Lei nº 8.112, de 1990, lista as proibições ao servidor em XIX incisos. Desses 19 incisos, os 8 primeiros (I a VIII) e o último (XIX) são sancionados com advertência. Já os incisos IX a XVI são sancionados com a demissão. Portanto, em função de seu caráter residual, os incisos XVII (cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias) e XVIII (exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho) serão sancionados, em princípio, com a pena de suspensão. Importante citar aqui a jurisprudência do STJ no sentido de que não pode ser aplicado o princípio da insignificância em caso de infração disciplinar que gere demissão, porquanto na esfera administrativa o valor do proveito econômico auferido pelo servidor é irrelevante. ➢ STJ DIREITO ADMINISTRATIVO. IRRELEVÂNCIA DO VALOR AUFERIDO PARA A APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO DECORRENTE DA OBTENÇÃO DE PROVEITO ECONÔMICO INDEVIDO. Deve ser aplicada a penalidade de demissão ao servidor público federal que obtiver proveito econômico indevido em razão do cargo, independentemente do valor auferido. Isso porque não incide, na esfera administrativa - ao contrário do que se tem na esfera penal -, o princípio da insignificância quando constatada falta disciplinar prevista no art. 132 da Lei 8.112/1990. Dessa forma, o proveito econômico recebido pelo servidor é irrelevante para a aplicação da penalidade administrativa de demissão, razão pela qual é despiciendo falar, nessa hipótese, em falta de razoabilidade ou proporcionalidade da pena. Conclui-se, então, que o ato de demissão é vinculado, cabendo unicamente ao administrador aplicar a penalidade prevista. MS 18.090-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 8/5/2013. 5.4. Cassação de Aposentadoria ou Disponibilidade A penalidade de cassação de aposentadoria ou disponibilidade tem efeitos análogos ao da demissão e é aplicada ao aposentado ou ao servidor em disponibilidade (e, portanto, em inatividade) que tenha praticado na atividade falta punível com a demissão. Assim, se o servidor praticou, quando na atividade, algum ato cuja penalidade prevista é a de demissão, mas a sanção só veio a ser aplicada quando ele se encontrava aposentado ou em disponibilidade, a sanção será a cassação da aposentadoria ou da disponibilidade. Lembre-se que a aposentadoria é a ida remunerada do servidor à inatividade, desde que cumpridos os requisitos constitucionais e legais. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 100 135 Já a disponibilidade, de acordo com a Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro24, é: a garantia de inatividade remunerada, assegurada ao servidor estável, em caso de ser extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade. Frise-se, contudo, que a natureza jurídica da disponibilidade é de transitoriedade. Isto é, garantir a remuneração ao servidor estável até o seu aproveitamento em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado. 5.5. Destituição de Cargo em Comissão ou Função Comissionada Inicialmente é preciso distinguir o servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão daquele servidor que é titular de cargo efetivo e, ao mesmo tempo, também titulariza cargo comissionado ou função comissionada. O denominado “comissionado puro” é aquele servidor que não titulariza cargo efetivo, mas apenas o cargo comissionado que, respeitadas as condições previstas em lei, são de livre nomeação e exoneração – ad nutum. Frise-se que, de acordo com o inciso V do art. 37 da CRFB, as funções de confiança são exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo. V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; 24 Direito Administrativo, 30ª edição. p. 386. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 101 135 Resumindo, tem-se que: De acordo com a Lei nº 8.112, de 1990, a destituição de cargo em comissão exercido pelo comissionado puro (por aquele não ocupante de cargo efetivo) será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão. Assim, enquanto a pena de cassação da aposentadoria ou da disponibilidade é aplicada a quem houver praticado na atividade punível com a demissão, a destituição de cargo em comissão é mais severa e será aplicada também em infrações a que o servidor efetivo responderia por suspensão. Cabe dizer também que, caso o ex-servidor tenha sido exonerado do cargo comissionado antes da aplicação da penalidade de destituição, aquela será convertida nesta, ou seja, prevalecerá no assentamento funcional a pena de destituição em detrimento do mero expediente administrativo de exoneração. 5.6. Disposições Comuns à Demissão é à Destituição O Estatuto do Servidor Público estabelece que a demissão ou a destituição de cargo em comissão, nos casos a seguir indicados, implica também a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível. Cargo Efetivo Titularizado por servidor investido após aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos Destinação ampla, não só para Direção, Chefia ou Assessoramento Função Comissionada (Função de Confiança) Exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo Destina-se à Direção, Chefia ou Assessoramento Cargo Comissionado Livre nomeação e exoneração (ad nutum), respeitado o preenchimento mínimo por servidores de carreira previstos em lei Pode ser titularizado tanto pelo "comissionado puro" quanto por servidor efeitvo Destina-se à Direção, Chefia ou Assessoramento Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 102 135 Casos em que, além da demissão ou da destituição de cargo em comissão, também deverá haver a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível: improbidade administrativa aplicação irregular de dinheiros públicos lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional corrupção Importante ressaltar que o ex-servidor que foi demitido ou destituído do cargo em comissão por infringências aos casos acima citados na tabela, bem como em caso de crime contra a administração pública, NÃO PODERÁ RETORNAR ao serviço público federal. Por outro lado, haverá a incompatibilidade do ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 anos, nos casos de demissão ou destituição de cargo em comissão por infringência às seguintes proibições: Vejamos a seguir quais são as autoridades competentes para aplicação as penalidades em espécie que acabamos de superar. valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro Michael de Jesus Agentes Públicoswww.estrategiaconcursos.com.br 103 135 6. Autoridade Competente para Aplicação de Penalidade Segue, de modo esquematizado, a identificação das autoridades previstas em lei como competentes para aplicação de cada uma das espécies de sanções previstas no Estatuto do Servidor Público Civil da União. A u to ri d ad e C o m p et e n te p ar a A p lic aç ão d e P e n al id ad e demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade Presidente da República, Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e Procurador-Geral da República destituição de cargo em comissão Autoridade que fez a Nomeação suspensão superior a 30 dias Autoridade um nível hirárquico abaixo daqueles legitimados a demitirem ou cassarem aposentadoria/disponibilidade advertência ou suspensão de até 30 dias Chefe da Repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 104 135 7. Prazo de Prescrição da Pretensão Punitiva Em respeito ao princípio da Segurança Jurídica e da estabilidade das relações jurídicas, a Lei nº 8.112, de 1990, fixou em seu próprio texto o prazo prescricional para a pretensão punitiva. Isto é, o limite de tempo que a Administração tem para iniciar a apuração da infração cometida. Contudo, há algumas divergências de entendimento sobre os dispositivos legais, sobretudo quanto ao termo de início de contagem de prazo e ao próprio período fixado, comparando-se aos estabelecidos na seara penal, que chegaram até o STJ. Portanto, vejamos não só o teor do dispositivo legal, mas também o posicionamento jurisprudencial acerca do tema. A CRFB, em seu artigo 5º, incisos XLII e XLIV, bem como eu seu art. 37, §5º, fixa as infrações cujo lapso temporal de pretensão punitiva é imprescritível: Art. 37 (...) § 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. Art. 5º (...) XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; No plano legal, fixou o legislador que a contagem do prazo prescricional se inicia na data em que o fato se tornou conhecido e não na data da efetiva ocorrência do evento. Outrossim, a ocorrência de abertura de sindicância ou a instauração de Processo Administrativo Disciplinar propriamente dito são fatores que interrompem a prescrição até a decisão final proferida pela autoridade competente. Importante que você saiba que o instituto da interrupção do curso da prescrição acarreta o reinício da contagem do prazo a partir do momento em que cessada a interrupção. Ou seja, o prazo é reiniciado por inteiro. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 105 135 Diferentemente é o que ocorre com a suspensão da contagem do prazo, quando cabível. Nesse caso, o prazo volta a fluir levando-se em conta o tempo anteriormente transcorrido. Ou seja, o prazo se inicia pelo tempo que sobrou. Antes de identificar os prazos de prescrição da pretensão punitiva prevista na Lei nº 8.112, de 1990, importante consignar a seguinte dica: Conforme expressa disposição legal, os prazos de prescrição previstos na lei penal se aplicam às infrações disciplinares capituladas também como crime. Vejamos, então, os prazos prescricionais para as sanções disciplinares previstos no Estatuto do Servidores Públicos Civis da União: Ocorre que, de acordo com o STJ, para fixação do prazo prescricional da Lei Penal nas situações em que as infrações disciplinares também são capituladas como crime, deve necessariamente haver apuração na esfera criminal. Portanto, é imprescindível que tenha sido proposta denúncia ou ao menos tenha sido instaurado inquérito policial para apurar o fato. Caso não esteja sendo apurado o fato na esfera criminal, aplica-se o prazo prescricional de pretensão punitiva de 5 anos! •Infrações puníveis com DEMISSÃO, CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA OU DISPONIBILIDADE E DESTITUIÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO 5 ANOS •Infrações puníveis com SUSPENSÃO 2 ANOS •Infrações puníveis com ADVERTÊNCIA 180 DIAS •Infrações disciplinares também capituladas como CRIME Prazo de Prescrição da Lei Penal Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 106 135 Veja, nessa linha, o entendimento do STJ: INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA E CRIMINAL. PRAZO PRESCRICIONAL. A Turma reiterou que a pretensão punitiva da Administração Pública em relação à infração administrativa que também configura crime em tese somente se sujeita ao prazo prescricional criminal quando instaurada a respectiva ação penal. Ademais, destacou-se que a regra constante do art. 4º da Lei n. 9.873/1999 não se aplica às hipóteses em que a prescrição já se haja consumado antes da entrada em vigor do referido diploma legal. In casu, o tribunal a quo consignou que não houve sequer a abertura de inquérito policial e que os fatos questionados são anteriores à edição da Lei n. 9.873/1999, motivos pelos quais, na hipótese, torna-se inaplicável a aplicação da equiparação da prescrição administrativa penal. Precedentes citados: MS 14.446-DF, DJe 15/2/2011; MS 15.462-DF, DJe 22/3/2011; EDcl no REsp 1.099.647-RS, DJe 15/12/2010, e REsp 1.088.405-RS, DJe 1º/4/2009. REsp 1.116.477-DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 16/8/2012 (Informativo 502). Por oportuno, cabe esclarecer o posicionamento do STJ quanto ao termo de início da contagem do prazo prescricional. Inicialmente, o STJ seguia a linha de que o termo inicial da contagem do prazo prescricional para a sanção administrativa era a ciência do fato por qualquer autoridade pública. Contudo, esse posicionamento evoluiu e, atualmente, em linha com a Lei nº 8.112, de 1990, a posição do STJ é de que o termo inicial da prescrição é a data do conhecimento do fato pela autoridade competente para instaurar o PAD. (Jurisprudências Atuais - entre outros): 1) EDcl no MS 11493/DF (Julgado em 09/05/2018): 2. O termo inicial do lustro prescricional para a apuração do cometimento de infração disciplinar é a data do conhecimento do fato pela autoridade competente para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar. A contagem da prescrição interrompe-se tanto com a abertura de sindicância quanto com a instauração de processo disciplinar. Após o decurso de 140 dias (prazo máximo conferido pela Lei n. 8.122/90 para conclusão e julgamento do PAD), o prazo prescricional recomeça a correr integralmente. 2) AgInt no MS 23582/DF (Julgado em 10/11/2017): I - Não se verifica a presença do fumus boni iuris, tendo em vista que o termo inicial da prescrição é a data do conhecimento do fato pela Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 107 135 autoridade competente para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar, o que, ao que tudo indica, teria se dado com o despacho da Chefe de Divisão de Disciplina e Ética da Corregedoria, em 03/09/2015 (fls. 99), determinando a remessa à Auditora Fiscal do Trabalho, para análise, e não da ciência por outra autoridade. 3) MS 21669/DF (Julgado em 23/08/2017): 1. O termo inicial da prescrição da pretensão punitiva disciplinar estatal é a data do conhecimento do fato pela autoridade competente para instaurar o processo administrativo disciplinar, a qual se interrompe com a publicação do primeiro ato instauratório válido, seja a abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar, sendo certo que tal interrupção não é definitiva, visto que, após o prazo de 140 dias,o prazo recomeça a correr por inteiro. 4) MS 20615/DF (Julgado em 08/03/2017): A Lei 8.112/90, ao versar sobre a prescrição da ação disciplinar (art. 142), prevê como seu termo inicial a data do conhecimento do fato pela autoridade competente para instaurar o processo administrativo disciplinar (§ 1º do art. 142), cujo implemento constitui causa interruptiva (§ 3º do art. 142). (Jurisprudência superada): DIREITO ADMINISTRATIVO. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DE AÇÃO DISCIPLINAR. No âmbito de ação disciplinar de servidor público federal, o prazo de prescrição da pretensão punitiva estatal começa a fluir na data em que a irregularidade praticada pelo servidor tornou-se conhecida por alguma autoridade do serviço público, e não, necessariamente, pela autoridade competente para a instauração do processo administrativo disciplinar. Isso porque, de acordo com o art. 142, § 1º, da Lei 8.112/1990, o prazo prescricional da pretensão punitiva começa a correr da data em que a Administração toma conhecimento do fato imputado ao servidor. Ressalte-se que não se desconhece a existência de precedentes desta Corte no sentido de que o termo inicial da prescrição seria a data do conhecimento do fato pela autoridade competente para instaurar o PAD. No entanto, não seria essa a melhor exegese, uma vez que geraria insegurança jurídica para o servidor público, considerando, ademais, que o § 1º, supra, não é peremptório a respeito. Pressupõe, tão só, a data em que o fato se tornou conhecido. Assim, é patente que o conhecimento pela chefia imediata do servidor é suficiente para determinar o termo inicial da prescrição, levando-se em conta, ainda, o art. 143 da mesma lei, que dispõe que "A Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 108 135 autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa". Precedentes citados do STJ: MS 7.885-DF, Terceira Seção, DJ 17/10/2005; e MS 11.974-DF, Terceira Seção, DJe 6/8/2007. Precedente citado do STF: RMS 24.737-DF, Primeira Turma, DJ 1º/6/2004. MS 20.162-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 12/2/2014 (informativo 543). Comentários: perceba, portanto, que houve uma mudança de posicionamento no STJ quanto ao termo de início da precrição. Não houve qualquer alteração quanto a este se iniciar no conhecimento do fato em detrimento da data do evento, mas houve evolução na exegese de quem seria a autoridade necessária a tomar conhecimento do fato para dar início à essa contagem de prazo. Na jurisprudência mais recente, portanto, o termo de início da contagem de prazo prescricional se dá no momento em que o fato se torna conhecido pela autoridade competente para a instauração do PAD. Imprescindível também já abordar o fato relativo à inconstitucionalidade prevista no art. 170 da Lei nº 8.112, de 1990. Art. 170. Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor. Ou seja, de acordo com o texto legal, ainda que prescrita a pretensão punitiva da administração, em função do curso do lapso temporal relativa à prescrição, ainda assim deveria a autoridade julgadora determinar que o fato fosse registrado na ficha individual relativa ao histórico funcional do servidor. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 109 135 A inconstitucionalidade foi declarada incidentalmente pelo STF no MS 23.262 que apresenta a seguinte ementa: Constitucional e Administrativo. Poder disciplinar. Prescrição. Anotação de fatos desabonadores nos assentamentos funcionais. Declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 170 da Lei nº 8.112/90. Violação do princípio da presunção de inocência. Segurança concedida. 1. A instauração do processo disciplinar interrompe o curso do prazo prescricional da infração, que volta a correr depois de ultrapassados 140 (cento e quarenta) dias sem que haja decisão definitiva. 2. O princípio da presunção de inocência consiste em pressuposto negativo, o qual refuta a incidência dos efeitos próprios de ato sancionador, administrativo ou judicial, antes do perfazimento ou da conclusão do processo respectivo, com vistas à apuração profunda dos fatos levantados e à realização de juízo certo sobre a ocorrência e a autoria do ilícito imputado ao acusado. 3. É inconstitucional, por afronta ao art. 5º, LVII, da CF/88, o art. 170 da Lei nº 8.112/90, o qual é compreendido como projeção da prática administrativa fundada, em especial, na Formulação nº 36 do antigo DASP, que tinha como finalidade legitimar a utilização dos apontamentos para desabonar a conduta do servidor, a título de maus antecedentes, sem a formação definitiva da culpa. 4. Reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, há impedimento absoluto de ato decisório condenatório ou de formação de culpa definitiva por atos imputados ao investigado no período abrangido pelo PAD. 5. O status de inocência deixa de ser presumido somente após decisão definitiva na seara administrativa, ou seja, não é possível que qualquer consequência desabonadora da conduta do servidor decorra tão só da instauração de procedimento apuratório ou de decisão que reconheça a incidência da prescrição antes de deliberação definitiva de culpabilidade. 6. Segurança concedida, com a declaração de inconstitucionalidade incidental do art. 170 da Lei nº 8.112/1990. MS 23262/DF. Ministro Dias Toffoli, 23/04/2014. Após a declaração de inconstitucionalidade incidental do aludido art. 170 da Lei nº 8.112, de 1990, já houve decisões do STJ levando esse fato em consideração. Veja: DIREITO ADMINISTRATIVO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 170 DA LEI 8.112/1990. Não deve constar dos assentamentos individuais de servidor público federal a informação de que houve a extinção da punibilidade de determinada infração administrativa pela prescrição. O art. 170 da Lei 8.112/1990 dispõe que, "Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor". Entretanto, o STF declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do referido artigo no julgamento do MS 23.262- Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 110 135 DF (Tribunal Pleno, DJe 29/10/2014). Nesse contexto, não se deve utilizar norma legal declarada inconstitucional pelo STF (mesmo em controle difuso, mas por meio de posição sufragada por sua composição Plenária) como fundamento para anotação de atos desabonadores nos assentamentos funcionais individuais de servidor, por se tratar de conduta que fere, em última análise, a própria CF. MS 21.598-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/6/2015, DJe 19/6/2015. Por fim, cabe também consignar a decisão do STF que fixou o entendimento de que o Procurador Geral da República não possui legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança com o objetivo de questionar decisão que reconheça a prescrição da pretensão punitiva em processo administrativo disciplinar. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DISCIPLINAR CONTRA MAGISTRADA. PRAZO PRESCRICIONAL COMPUTADO CONSOANTE O ART. 142 DA LEI 8.112/1990. CONDUTA TIPIFICADA COMO CRIME. ALEGADA DESCONFORMIDADE COM ORDENAMENTO JURÍDICO E A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ATUAÇÃO COMO CUSTOS LEGIS. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PRECEDENTE. MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO. MS 33736/DF, Ministra Cármen Lúcia, 21/06/2016. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br111 135 8. Procedimento Sumário de Apuração Disciplinar Os artigos 133 e 143 da Lei nº 8.112, de 1990, estabelecem a possibilidade de instauração de procedimento sumário de apuração disciplinar em 3 casos, quais sejam: Vejamos o detalhamento de cada um deles. 8.1. Acumulação Ilegal de Cargos, Empregos ou Funções Públicas Tão logo tome conhecimento da acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade competente deve notificar o servidor, em tese, infrator, a optar por um deles no prazo improrrogável de 10 dias a contar da data da ciência. Ressalte-se que essa notificação para opção deverá ser realizada por intermédio da chefia imediata do servidor, em tese, infrator. Caso o servidor realize a opção dentro do prazo, restará configurada sua boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em pedido de exoneração do outro cargo. De outro lado, transcorrido o prazo de 10 dias sem que o servidor tenha realizado a opção por um dos cargos, empregos ou função públicas, será adotado Procedimento Sumário para apuração e regularização imediata. São 3 as fases do Procedimento Sumário, cuja conclusão não poderá superar 30 dias, admitida uma prorrogação por até 15 dias: Procedimento Sumário de Apuração Disciplinar Acumulação Ilegal de Cargos, Empregos ou Funções Públicas Abandono de Cargo Inassiduidade Habitual Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 112 135 Perceba que a notificação pela autoridade competente para que o servidor realize a opção deve ser realizada por intermédio do chefe, enquanto a citação dele para apresentação de defesa pela Comissão instaurada poderá ser realizada por intermédio do chefe ou pessoalmente. Ademais, achando-se o indiciado em lugar incerto e não sabido, será citado por edital, publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação na localidade do último domicílio conhecido, para apresentar defesa cujo prazo será estendido para 15 dias a partir da última publicação do edital. Por fim, cabe dizer que caracterizada a acumulação ilegal e provada a má-fé do servidor infrator, será aplicada a pena de demissão, destituição ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções públicas em regime de acumulação ilegal, hipótese em que os órgãos ou entidades de vinculação serão comunicados. 8.2. Abandono de Cargo e Inassiduidade Habitual O procedimento sumário também será aplicado no caso de constatação de abandono de cargo ou inassiduidade habitual. Instauração • Publicação do ato de constituição de comissão de apuração, composta por 02 servidores estáveis • Indicação da autoria com nome e matrícula do servidor • Indicação da materialidade da transgressão objeto da apuração com a descrição dos órgãos ou entidades de vinculação, datas de ingresso, horário de trabalho e o correspondente regime jurídico Instrução Sumária • Indiciação - nesta fase a comissão, em até 3 dias após a publicação do ato que a constituiu, lavrará termo com a indicação da materialidade e promoverá a citação do servidor indiciado pessoalmente ou por intermédio de sua chefia imediata • Defesa - prazo de 5 dias contados da citação, podendo dar vista do processo na repartição • Relatório - apresentada a defesa, a comissão elaborará relatório conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor, em que resumirá as peças principais dos autos, opinará sobre a licitude da acumulação em exame, indicará o respectivo dispositivo legal e remeterá o processo à autoridade instauradora, para julgamento Julgamento • A autoridade julgadora tem prazo de 5 dias, contados do recebimento do processo, para proferir a decisão do Procedimento Sumário Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 113 135 Na indicação da materialidade que consta na fase de instauração do Procedimento Sumário deverá constar a indicação: a) no caso de abandono do cargo: do período de ausência intencional do servidor ao serviço superior a 30 dias; e b) caso de inassiduidade habitual: dos dias de falta ao serviço sem causa justificada, por período igual ou superior a 60 dias interpoladamente, durante o período de 12 meses Realizada a apresentação da defesa pelo servidor acusado de abandono de cargo ou inassiduidade habitual, a comissão deve elaborar relatório conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor, em que resumirá as peças principais dos autos, indicará o respectivo dispositivo legal, e opinará, na hipótese de abandono de cargo, sobre a intencionalidade da ausência ao serviço superior a 30 dias e remeterá o processo à autoridade instauradora para julgamento Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 114 135 9. Processo Administrativo Disciplinar O Processo Administrativo Disciplinar, em sentido amplo, é disciplinado no título V da Lei nº 8.112, de 1990, e inclui a sindicância e o PAD propriamente dito. Isto é, a sindicância e o PAD são dois instrumentos de apuração e execução da pretensão punitiva em âmbito administrativo. Neste tópico estudaremos inúmeros temas, como o afastamento preventivo, as fases do PAD (instauração, inquérito e julgamento) e a possibilidade de sua revisão. 9.1. Considerações Iniciais De acordo com o art. 143 da Lei nº 8.112, de 1990: Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. Portanto, tão logo tenha ciência de infração, ainda que em tese, deve a autoridade competente promover a sua regular apuração, optando para tanto entre a sindicância ou diretamente pelo PAD, assegurado ao eventual infrator a ampla defesa e o contraditório. Frise-se que a sindicância é o procedimento instaurado para apurar infrações que comportem a pena máxima de suspensão de até 30 dias cuja alçada de decisão, como vimos, é do chefe da repartição ou outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos. Por outro lado, sempre que a infração praticada ensejar a penalidade de suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de PAD. Processo Administrativo Disciplinar lato sensu Sindicância Processo Administrativo Disciplinar stricto sensu - PAD Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 115 135 A sindicância também poderá ser utilizada para apuração e elucidação de fato cuja gravidade ainda não é adequadamente mensurada, embora se tenha indícios de sua ocorrência e da necessária punição a ser aplicada pela Administração, podendo posteriormente ser instaurado o PAD quando se conclua que a penalidade a ser aplicada supera a de suspensão até 30 dias. Ou seja, se o fato for de grande gravidade ao ponto de ser clarividente a necessidade de instauração do PAD, este poderá ser instaurado diretamente sem a necessidade de abertura de sindicância para apuração prévia. Nessa linha, veja a decisão a seguir do STJ: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. IMPUTAÇÃO DE VALIMENTO DO CARGO PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ILEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA PENA APLICADA. 1. Questiona-se o ato demissional de servidor público federal acusado de se valer do cargo para deferir e revisar, à margem da lei, benefício previdenciário à sua companheira. 2. A mera alegação de suspeição ou impedimento da autoridade que determina a instauração do procedimento administrativo disciplinar não é suficiente para inquiná-lo de nulidade. 3. Constitui dever da autoridade pública instaurar, mediante sindicância ou procedimento administrativo disciplinar, a apuração de infraçãodisciplinar quando tiver conhecimento da sua prática (Lei nº 8.112/90, art. 143). 4. A opção pela realização da sindicância justifica-se quando há a necessidade de elucidação de fatos que aparentemente constituem infração punível pela Administração Pública. Entretanto, quando a existência do fato é plenamente caracterizada e a respectiva autoria é conhecida, a Administração Pública pode optar pela instauração direta do procedimento administrativo disciplinar. (...) MS 16.031/DF, Ministro Humberto Martins, 26/06/2013. Além disso, cabe dizer que a apuração deve ser conduzida por autoridade de órgão ou entidade diverso daquele em que tenha ocorrido a irregularidade, mediante competência específica para tal finalidade, delegada em caráter permanente ou temporário pelo Presidente da República, pelos presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, no âmbito do respectivo Poder, órgão ou entidade, preservadas as competências para o julgamento que se seguir à apuração. Perceba que a delegação é apenas para apuração e não para a tomada de decisão e julgamento. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 116 135 9.2. “Denúncia Anônima” Tema dificultoso é a eventual infração que chega a conhecimento da autoridade por meio da coloquialmente denominada “denúncia anônima”. Nesse caso, poderá a autoridade instaurar sindicância ou PAD com base em “denúncia anônima”? Antes de buscarmos a resposta para esse questionamento, preliminarmente cabe dizer tecermos um breve comentário sobre a impropriedade técnica do termo “denúncia anônima”. Tecnicamente, o termo denúncia é dado a ação penal pública promovida privativamente pelo Ministério Público. Ou seja, é a petição inicial do MP em ação penal judicial com fulcro a noticiar e requerer a condenação de um agente por um fato criminoso praticado. Assim, é inadequada a utilização técnica da expressão “denúncia anônima”. Por isso, é muito comum encontrar na doutrina e na jurisprudência a utilização de termos adequados tecnicamente, tais como, notícia anônima ou delação apócrifa. De acordo com o art. 144 da Lei nº 8.112, de 1990, as denúncias realizadas por escrito sobre irregularidades no serviço público devem ser apuradas, desde que contanham a identificação e o endereço do denunciante. Art. 144. As denúncias sobre irregularidades serão objeto de apuração, desde que contenham a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade. Parágrafo único. Quando o fato narrado não configurar evidente infração disciplinar ou ilícito penal, a denúncia será arquivada, por falta de objeto. Portanto, em uma leitura literal do Estatuto do Servidor Público da União, vedada estaria a possibilidade de apurar fato baseado em “denúncia anônima”. Ademais, já no art. 5º, inciso IV, da CRFB (é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato), há a vedação ao anonimato o que corrobora com o texto legal. Contudo, a Jurisprudência do STF e do STJ tem sopesado a vedação ao anonimato com o poder-dever de autotutela da Administração Pública para autorizar a apuração e verificar a credibilidade do relato por apurações preliminares (sindicância ou PAD). Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 117 135 Nesse sentido, podemos apresentar as seguintes decisões: ➢ STF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ATO DO MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. INSTAURAÇÃO A PARTIR DO RESULTADO DE SINDICÂNCIA QUE APUROU FATOS NARRADOS EM DENÚNCIA ANÔNIMA. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 134 DA LEI N. 8.112/1990; OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGADA NULIDADE DO PROCESSO E DA PENA APLICADA. INEXISTÊNCIA. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. RMS 29198/DF. Ministra Cármen Lúcia, 30/10/2012. ➢ STJ MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DENÚNCIA ANÔNIMA. NULIDADE. NÃO-OCORRÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA. (...) 2. A denúncia anônima é apta a deflagrar processo administrativo disciplinar, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na instauração deste com fundamento naquela, tendo em vista o poder-dever de autotutela imposto à Administração e, por conseguinte, o dever da autoridade de apurar a veracidade dos fatos que lhe são comunicados. Precedentes: MS 13.348/DF; EDcl no REsp 1096274/RJ; REsp 867.666/DF; e MS 12.385/DF. 3. Segurança denegada. RMS 10419/DF, Ministra Alderia Ramos de Oliveira, 12/06/2013. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DEMISSÃO.DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DENÚNCIA ANÔNIMA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. INDEPENDÊNCIA. (...) 4. O processo administrativo disciplinar não está fundamentado tão somente em denúncia anônima. Extrai-se dos autos que as denúncias inicialmente recebidas foram objeto de investigação por comissão regularmente constituída, revelando a prática, pelo demandante, de superfaturamento em contratações de serviços na modalidade de dispensa de licitação, bem como de apropriação indevida de valores destinados às pequenas empresas, além da falta de prestação de contas. 5. Alegação genérica de violação da presunção de inocência, que se repele em razão de as instâncias penal e administrativa serem independentes. Assim sendo, a imposição de penalidade pela Administração Pública, quando comprovado que o servidor praticou ilícito administrativo, prescinde de anterior julgamento na esfera criminal. 6. Segurança denegada. MS 7415/DF, Ministro OG Fernandes, 11/09/2013. Ou seja, a notícia anônima ou delação apócrifa (“denúncia anônima”) é um elemento informativo e propulsor de apuração e investigação por parte da autoridade que a recebeu, mas não elemento isolado a ser utilizado para aplicação direta de penalidade. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 118 135 10. Sindicância Como externado anteriormente, a sindicância poderá ser instaurada em 2 situações, quais sejam: a) para investigação e apuração prévia acerca de infração eventualmente cometida por servidor cuja dosimetria da pena seja incerta em função do desconhecimento da completude do evento ocorrido; ou b) para aplicação de sanção cuja dosimetria indique a pena de advertência ou de suspensão de até 30 dias. No primeiro caso, a sindicância funciona como uma investigação preparatório do PAD. Nessa linha, cabe dizer que da sindicância pode derivar os seguintes resultados: O arquivamento do processo ocorrerá em caso de não ficar demonstrado que houve infração punível no âmbito administrativo. Quando da sindicância decorre a aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 dias, sem a instauração do PAD, diz-se que se tratou de uma sindicância acusatória. Nesse caso, é obrigatório que se assegure ampla defesa e contraditório. Por fim, quando da sindicância for instaurado PAD é porque restou configurada a prática de infração grave cuja sanção poderá ser de suspensão superior a 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão ou de função comissionada. Nesse caso, diz-se que se tratou de sindicância investigatória e não há obrigatoriedade de atender ampla defesa e contraditório nessa fase porque o servidor poderá lançar mão desses direitos no fluxo do PAD. Nessa linha, veja a jurisprudência a seguir do STJ, bem como a que veda o servidor que realizou a sindicância e determinou a instauração do PAD seja a autoridade que aprova o relatório final da comissão processante: Sindicância Arquivamento do Processo Aplicação de penalidade de Advertênciaou de Suspensão até 30 dias Instauração de PAD Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 119 135 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. OFICIAL DE JUSTIÇA. PENA DE CENSURA. PROCEDIMENTO DE SINDICÂNCIA. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE DA DECISÃO. (...) 2. Descabido declarar a nulidade do processo administrativo se este transcorreu de forma escorreita, tendo sido instaurado inquérito administrativo por publicação de Portaria destinada a esse fim, apurando-se as denúncias mediante sindicância investigatória. 3. A sindicância constitui fase inicial de apuração, oportunidade em que apenas se perquire sobre a verossimilhança das imputações, não se fazendo necessária, nesse momento, a apresentação de defesa. 4. Não se verificou cerceamento de defesa no decorrer do processo administrativo, uma vez que, nos atos que exigiam contraditório e ampla defesa, a recorrente, quando não assistida por advogado constituído, teve a assistência de defensora dativa. 5. Agravo Regimental não provido. (AgRg nos EDcl no RMS 46.442/PR. Ministro Herman Benjamin, 28/04/2015) DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). NULIDADE POR IMPEDIMENTO DE SERVIDOR. Há nulidade em processo administrativo disciplinar desde a sua instauração, no caso em que o servidor que realizou a sindicância investigatória determinou, posteriormente, a abertura do processo disciplinar, designando os membros da comissão processante. A imparcialidade, o sigilo e a independência materializam os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, devendo nortear os trabalhos da comissão que dirige o procedimento administrativo, conforme dispõe o art. 150 da Lei n. 8.112/1990. O art. 18, II, da Lei n. 9.784/1999 prevê o impedimento para atuar em processo administrativo do servidor ou autoridade que dele tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante. A instauração do PAD envolve, ainda que em caráter preliminar, juízo de admissibilidade, em que é verificada a existência de indícios suficientes a demonstrar que ocorreu transgressão às regras de conduta funcional. Por isso, não se pode admitir que o servidor que realizou as investigações e exarou um juízo preliminar acerca da possível responsabilidade disciplinar do sindicado, considerando patentes a autoria e materialidade de infração administrativa, determine a instauração do processo administrativo e, em seguida, aprove o relatório final produzido. Precedente citado: MS 14.135-DF, DJe 15/9/2010. MS 15.107-DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 26/9/2012. Cabe consignar como dica que o prazo para conclusão da sindicância é de, no máximo, 30 dias prorrogáveis por igual período. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 120 135 O prazo para conclusão da sindicância não poderá exceder 30 dias prorrogável por igual período, a critério da autoridade superior. Ressalte-se também que, acordo com o Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, no caso de o relatório da sindicância concluir que a infração cometida pelo servidor está capitulada como ilícito penal, a autoridade competente deverá encaminhar cópia dos autos ao Ministério Público, independentemente da imediata instauração do processo disciplinar. Saiba também que os autos da sindicância obrigatoriamente devem integrar o processo disciplinar dela advindo, como peça informativa da instrução. 10.1. Afastamento Preventivo como Medida Acautelatória A Lei nº 8.112, de 1990, autoriza que o servidor seja afastado do exercício do cargo pela autoridade competente pela instauração do PAD, sem prejuízo quanto ao recebimento de remuneração, para não influenciar na apuração da irregularidade. O afastamento cautelar para garantir o escorreito procedimento apuratório, somente poderá ocorrer pelo prazo de até 60 dias, prorrogável por igual período. Transcorrido o prazo de afastamento, ainda que não finalidado o processo, ocorrerá a cessação dos efeitos da medida cautela e o servidor reassumirá suas funções. Perceba que o prazo para afastamento não é de 60 dias e sim de até 60 dias. Além disso, o prazo de prorrogação, caso necessário, será por período igual ao concedido inicialmente. Ou seja, caso tenha sido determinado 30 dias de afastamento, em havendo a prorrogação, necessariamente ela será de 30 dias. 10.2. Processo Administrativo Disciplinar stricto sensu - PAD PAD é o instrumento destinado a apurar a responsabilidade do servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 121 135 O PAD também se desenvolve em 3 fases, mas diferentemente do procedimento sumário, a fase intermediária é denominada inquérito administrativo que, por sua vez, também se subdivide em 3 outras fases, quais sejam instrução, defesa e relatório (no sumário a fase intermediária é denominada instrução sumária com indiciação, defesa e relatório). PAD Procedimento Sumário Instauração Instauração Inquérito Administrativo Instrução Instrução Sumária Indiciação Defesa Defesa Relatório Relatório Julgamento Julgamento Veja a seguir um resumo das 3 fases do PAD: Conforme resumido no esquema acima, a apuração do PAD recai sobre uma comissão formada por 3 servidores estáveis designados pela autoridade competente, que já indicará o presidente da comissão. Para auxiliar nos trabalhos administrativos da comissão (redução a termo da oitiva das testemunhas, agendamento de reuniões e depoimentos, convocação dos interessados, entre outros), o presidente da comissão designará um secretário que pode ser um dos outros membros da comissão ou não. Instauração • Publicação do ato de constituição de comissão de apuração, composta por 03 servidores estáveis • O Presidente da comissão, escolhido entre os membros, deve ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível ou ter grau de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. • O Secretário da comissão será escolhido pelo Presidente, podendo o indicado ser um dos membros. Inquérito Adm. • Instrução - a comissão promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos • Defesa - prazo de 10 dias contados da citação, podendo dar vista do processo na repartição (havendo 2 ou mais indiciados, o prazo será comum de 20 dias) • Relatório - apresentada a defesa, a comissão deve elaborar relatório minucioso e conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor, indicando neste último caso o dispositivo legal ou regulamentar transgredido e as circuntâncias agravantes ou atenuates, onde resumirá as peças principais dos autos e mencionará as provas em que se baseou para formar a sua convicção Julgamento • A autoridade julgadora tem prazo de 20 dias, contados do recebimento do processo, para proferir a decisão do PAD Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 122 135 Assim, o presidente da comissão é designado pela autoridade competente, entre os membros da comissão. Já o secretário é designado pelo presidente da comissão e pode ser, inclusive, uma pessoa de fora da comissão. Todo o trabalho desenvolvido pela comissão deve ser realizado com independência e imparcialidade, devendo seus membros garantirem o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da administração. Na linha de manutenção do sigilo, as reuniões e as audiências das comissões terão caráter reservado Assim e para garantir qualquer alegação de conflito de interesse, a Lei nº 8.112, de 1990, veda que parente atéo 3º grau do indiciado participe da comissão. É proibido integrar comissão de sindicância ou de inquérito, cônjuge, companheiro ou parente do acusado, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o 3º grau. Para facilitar seu estudo, a seguir você terá um resumo dos conceitos de parentes em linha reta, colateral ou transversal, bem como parentes por consanguinidade e por afinidade com base no Código Civil. De todo modo, fixe que para identificar o grau de parentesco basta contar o número de gerações subindo de um dos parentes até o ascendente comum (tronco comum na árvore genealógica) e descendo até encontrar o outro parente a que se quer calcular o grau. G ra u d e P ar e n te sc o Parentes em linha reta são as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes: Exemplo: Pai/Filho; Avó/Pai; Avó/Filho, entre outros. Parentes em linha colateral ou transversal são aquelas pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra e contabilizadas até o 4º grau. Exemplo: irmãos – parentes colaterais de 2º grau; tio e sobrinho – parentes colaterais de 3º grau, entre outros. Parentesco por consanguinidade como o nome sugere, é o natural e advém da vinculação sanguínea. Exemplo: avós, pais, filhos, irmãos, tios, entre outros. Parentesco por afinidade é aquele relacionado aos parentes do conjugue ou do companheiro, mas limitado aos ascendentes, descendentes e aos irmãos do conjugue ou companheiro, sendo que na linha reta a afinidade não se extingue mesmo que haja a dissolução do casamento ou união estável. Exemplo: uma vez sogra, sempre sogra! Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 123 135 Ainda quanto aos trabalhos da comissão, cabe dizer que as suas reuniões devem ser registradas em atas para detalhar as deliberações adotadas. Quanto à fase do inquérito administrativo, frise-se que ela deve respeitar o contraditório e a ampla defesa do indiciado, com a utilização por este de todos os meios e recursos admitidos em direito. Assim, é assegurado ao servidor indiciado o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, bem como de arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial. Desde já fixe que a Súmula Vinculante nº 5 do STF estabelece que não haver advogado constituído no Processo Administrativo Disciplinar não o torna inconstitucional. Cabe ainda dizer que a OAB impetrou um pedido de cancelamento da aludida súmula no STF (PSV 58), mas o plenário rejeitou o cancelamento em decisão apertada de 6 votos contra 5. Súmula Vinculante 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. De todo modo, é prerrogativa do presidente da comissão negar requerimentos que sejam meramente protelatórios, impertinentes ou de nenhum interesse para os esclarecimentos dos fatos. Inclusive, poderá ser indeferido o pedido de prova pericial, quando a comprovação do fato independer de conhecimento especial de perito. Todas as testemunhas necessárias à elucidação dos fatos, conforme avaliados pelos membros da comissão, deverão ser intimadas a depor mediante mandado expedido pelo presidente da comissão, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser anexado aos autos. Esclareça-se que, caso a testemunha seja servidor público, a expedição do mandado será imediatamente comunicada ao chefe da repartição onde lotado o servidor, com a indicação do dia e hora marcados para inquirição. No que tange aos depoimentos, importante ressaltar que não é considerado lícito a testemunha apresentá-lo por escrito junto à comissão, mas sim deverá ser prestador oralmente o seu depoimento que, além disso, deve ser reduzido a termo. No procedimento de tomada dos depoimentos, o legislador fixou a orientação de que as testemunhas devem ser inquiridas separadamente, mas havendo contradição ou depoimentos incompatíveis, deverá ser realizada acareação entre os depoentes. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 124 135 Encerrada a fase de inquirição das testemunhas, deve a comissão interrogar o acusado. Havendo dúvida sobre a sanidade mental do acusado, a comissão proporá à autoridade competente que ele seja submetido a exame por junta médica oficial, da qual participe pelo menos um médico psiquiatra. Esse incidente de sanidade mental dever ser processado em auto apartado e apenso ao processo principal, após a expedição do laudo pericial. Cabe dizer também que, havendo mais de um acusado, de modo análogo às testemunhas, preliminarmente eles devem ser ouvidos separadamente pela comissão, contudo, constadada divergência em suas declarações sobre fatos ou circunstâncias, também deverá promovida a acareação entre eles. De acordo com a Lei nº 8.112, de 1990, são assegurados transporte e diárias ao servidor convocado para prestar depoimento fora da sede de sua repartição, na condição de testemunha, denunciado ou indiciado, bem como aos membros da comissão e ao secretário, quando obrigados a se deslocarem da sede dos trabalhos para a realização de missão essencial ao esclarecimento dos fatos. Ainda quanto ao inquérito administrativo, cabe frisar que se o acusado constituir procurador, poderá este assistir ao interrogatório e a inquirição das testemunhas, sendo vedada a sua interferência nas perguntas e respostas. Por outro lado, é facultado ao procurador reinquirir as testemunhas, desde que por intermédio do presidente da comissão. Encerrada as fases de inquirição das testemunhas e de interrogação dos acusados, caso a comissão forme convicção de que se encontra tipificada infração disciplinar, deverá ser formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas. Então, por meio de mandado expedido pelo presidente da comissão, deve o indiciado ser citado para apresente defesa escrita no prazo máximo de 10 dias, sendo a este assegurado o direito de dar vistas ao processo na repartição onde este se encontre. Cabe dizer que, em caso de recusa do indiciado em dar ciência na cópia da citação, o prazo para defesa será contado a partir da data declarada em termo próprio pelo membro da comissão que fez a citação, com a assinatura de 2 testemunhas. Além disso, sendo desconhecido ou incerto o local do indiciado, deve ele ser citado para, em 15 dias, apresentar defesa por edital, publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação na localidade do último domicílio conhecido. Como já citado no resumo esquematizado do inquérito administrativo, havendo 2 ou mais indiciados, o prazo para apresentação da defesa escrita será comum a eles e de 20 dias. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 125 135 Ademais, fixe que o prazo para defesa poderá ser prorrogado pelo dobro, em casos de diligências reputadas indispensáveis. O prazo para a defesa no PAD, havendo um só indiciado é de até 10 dias. Por outro lado, havendo 2 ou mais indiciados, o prazo será comum a eles e de 20 dias. Atenção 1: o prazo para defesa poderá ser prorrogado pelo dobro. Atenção 2: sendo desconhecido ou incerto o local do indiciado, deve ele ser citado para, em 15 dias, apresentar defesa por edital, publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação na localidade do último domicílio conhecido. Há um tema polêmico na jurisprudência que é a validade ou não de intimação do acusado mediante remessa via Correios sendo que o AR foi recebido por terceiro. Sobre o tema, há duas decisões conflitantes do STJ, uma de 2012 e outra de 2013, sendo que a mais recente admite a validade. PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMISSÃO PROCESSANTE. SUSPEIÇÃO DA PRESIDENTENÃO COMPROVADA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. AMPLA DEFESA ASSEGURADA. (...) 11. Nesse ponto, deve ser aberto um parênteses para consignar que, assim como ocorre na esfera judicial, também no Processo Administrativo Disciplinar é de ser reconhecida a validade da intimação realizada pelo correio, com aviso de recebimento (AR), sendo dispensada a assinatura do aviso de recebimento pelo próprio destinatário, bastando que reste inequívoca a entrega no seu endereço. EDcl no MS 17873/DF, Ministro Mauro Campbell Marques, 28/08/2013 (1ª Seção do STJ) CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ATO DE DEMISSÃO. CIÊNCIA PESSOAL. (...) Ao apreciar o mérito, entendeu a Min. Relatora que a União não conseguiu comprovar, por meio de prova manifesta, a efetiva ciência do ora impetrante, por meio de notificação pessoal, do desarquivamento do processo administrativo disciplinar e do ato de anulação de sua absolvição. Salientou-se, por conseguinte, que a entrega de telegrama a terceiro não constitui prova suficiente de que seu destinatário o tenha recebido. Seguindo essa linha de raciocínio, destacou-se julgado da Corte Especial no sentido de que, na hipótese de citação pelo correio, seria necessária a entrega da correspondência pessoalmente ao destinatário, sob pena de vício insanável. Assim, diante do evidente prejuízo suportado pelo impetrante, que não teve assegurados os princípios da ampla defesa e do Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 126 135 contraditório, direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, reputou-se necessária a anulação do ato demissório e, consequentemente, sua notificação pessoal para que se manifeste acerca da anulação do ato de sua absolvição e da possibilidade de ser aplicada a pena de demissão. Precedente citado: SEC 1.102-AR, DJe 12/5/2010. MS 14.016-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 29/2/2012. (3ª Seção do STJ) Também há previsão de aplicação do instituto da revelia no PAD. Ou seja, se o indiciado, regularmente citado, não apresentar defesa no prazo, será ele declarado revel por termo próprio que será anexado aos autos do processo. Cientificada da revelia, a autoridade instaurada do PAD deve designar um servidor, estável ou não, ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado, como defensor dativo. Frise-se que o defensor dativo deve agir com diligência como se acusado fosse. O prazo para a conclusão do PAD não excederá 60 dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem. Atenção: sempre que necessário, a comissão dedicará tempo integral aos seus trabalhos, ficando seus membros dispensados do ponto, até a entrega do relatório final. Por fim, quando do encerramento do inquérito administrativo, o PAD, com o relatório da comissão, deve ser enviado à autoridade que determinou a instauração para julgamento A autoridade julgadora tem prazo legal de 20 dias, a partir do recebimento do PAD, para proceder com sua decisão. Revelia no PAD caso o indiciado, regulamente citado, não apresente defesa no prazo legal, deverá ser declarada a sua revelia nos autos do PAD e a autoridade instauradora deve designar um servidor, ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado, como defensor dativo Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 127 135 Ressalte-se que o julgamento fora do prazo legal não implica nulidade do processo. Nessa linha, o STJ já decidiu reiteradamente que o excesso de prazo para a conclusão do PAD não gera, por si só, nulidade do processo. Caso, entretanto, o servidor demonstre prejuízo fundado e evidenciado em função dessa demora, poderá assim então macular o PAD. É muito comum doutrina e jurisprudência utilizarem a expressão francesa “pas de nullité sans grief” para se referenciar ao brocardo de que não há nulidade sem prejuízo. Veja jurisprudência do STJ nesse sentido de que o excesso de prazo, em regra, não gera nulidade do PAD, a menos que demonstrado prejuízo pela parte. DIREITO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE DE PREJUÍZO PARA O RECONHECIMENTO DE NULIDADE EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar não gera, por si só, qualquer nulidade no feito, desde que não haja prejuízo para o acusado. Isso porque não se configura nulidade sem prejuízo (pas de nulité sans grief). Precedentes citados: MS 16.815-DF, Primeira Seção, DJe 18/4/2012; MS 15.810-DF, Primeira Seção, DJe 30/3/2012. RMS 33.628-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/4/2013. ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. ESCREVENTE JUDICIAL. PRÁTICA DE ATOS PARTICULARES EM NOME DO JUIZADO ESPECIAL. EXCESSO DE PRAZO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Esta Corte de Justiça firmou entendimento de que o excesso de prazo para a conclusão dos trabalhos, quando não trouxer prejuízo ao exercício de defesa do servidor, não gera nulidade do processo administrativo disciplinar. Precedentes. 2. Hipótese em que a Comissão Processante foi nomeada em 30/6/2006, ato que marcaria o início do processo administrativo, o qual se findou com a publicação do ato de demissão, ocorrido em 1º de dezembro de 2009. 3. Não prospera a alegação de excesso de prazo, já que várias foram as interferências promovidas pelo próprio recorrente, que acabaram por impedir a tramitação regular do processo disciplinar, na medida em que se recusou a comparecer para prestar esclarecimentos, assim como, intimado, não apresentou defesa, tendo recusado a defesa técnica quando nomeada em seu favor, somente vindo a apresentar alegações finais após meses de delonga. 4. Ademais, não houve demonstração de prejuízo sofrido pelo recorrente, o que faz incidir, na espécie, o princípio do pas de nullitté sans grief. 5. Recurso em mandado de segurança a que se nega provimento. RMS 35458/MG, Ministro OG Fernandes, 26/05/2014. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 128 135 De qualquer forma, havendo a constatação de vício insanável no PAD, a autoridade que determinou a instauração do processo ou outra de hierarquia superior deve declarar a sua nulidade, total ou parcial, e ordenar, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de novo processo. Fixe que não há qualquer impedimento de que a nova comissão seja formada pelos mesmos membros da comissão anterior. Uma questão bem interessante que foi tratada pelo STJ é se a obtenção de prova com base em monitoramento de e-mail corporativo de servidor público configuraria ou não prova ilícita. Nessa linha, decidiu o STJ que as informações obtidas por monitoramento de e-mail corporativo de servidor público não configuram prova ilícita quando relacionadas com aspectos “não pessoais” e de interesse da Administração Pública e da própria coletividade. Vejamos as jurisprudências anteriormente citadas, inclusive a decisão do STF pela qual também se fixa o entendimento de que não há obrigação legal de que o acusado seja intimado para ciência do relatório final da comissão: ➢ STF DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO MINSTRO DA FAZENDA. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NEGATIVA DE PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Não há qualquer impeditivo legal de que a comissão de inquérito em processo administrativo disciplinar seja formada pelos mesmos membros de comissão anterior que havia sido anulada. 2. Inexiste previsão na Lei nº 8.112/1990 de intimaçãodo acusado após a elaboração do relatório final da comissão processante, sendo necessária a demonstração do prejuízo causado pela falta de intimação, o que não ocorreu no presente caso. 3. O acusado em processo administrativo disciplinar não possui direito subjetivo ao deferimento de todas as provas requeridas nos autos, ainda mais quando consideradas impertinentes ou meramente protelatórias pela comissão processante (art. 156, §1º, Lei nº 8.112/1990). 4. A jurisprudência desta Corte admite o uso de prova emprestada em processo administrativo disciplinar, em especial a utilização de interceptações telefônicas autorizadas judicialmente para investigação criminal. Precedentes. 5. Recurso ordinário a que se nega provimento. RMS 28774/DF, Ministro Roberto Barroso, 22/09/2015. ➢ STJ Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 129 135 DIREITO ADMINISTRATIVO. MONITORAMENTO DE E-MAIL CORPORATIVO DE SERVIDOR PÚBLICO. As informações obtidas por monitoramento de e-mail corporativo de servidor público não configuram prova ilícita quando atinentes a aspectos não pessoais e de interesse da Administração Pública e da própria coletividade, sobretudo quando exista, nas disposições normativas acerca do seu uso, expressa menção da sua destinação somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, bem como advertência sobre monitoramento e acesso ao conteúdo das comunicações dos usuários para cumprir disposições legais ou instruir procedimento administrativo. No que diz respeito à quebra do sigilo das comunicações telemáticas, saliente-se que os dados são objeto de proteção jurídica. A quebra do sigilo de dados telemáticos é vista como medida extrema, pois restritiva de direitos consagrados no art. 5º, X e XII, da CF e nos arts. 11 e 21 do CC. Não obstante, a intimidade e a privacidade das pessoas, protegidas no que diz respeito aos dados já transmitidos, não constituem direitos absolutos, podendo sofrer restrições, assim como quaisquer outros direitos fundamentais, os quais, embora formalmente ilimitados - isto é, desprovidos de reserva -, podem ser restringidos caso isso se revele imprescindível à garantia de outros direitos constitucionais. No caso, não há de se falar em indevida violação de dados telemáticos, tendo em vista o uso de e-mail corporativo para cometimento de ilícitos. A reserva da intimidade, no âmbito laboral, público ou privado, limita-se às informações familiares, da vida privada, política, religiosa e sindical, não servindo para acobertar ilícitos. Ressalte-se que, no âmbito do TST, a temática já foi inúmeras vezes enfrentada (TST, RR 613/2000-013-10-0, DJe 10/6/2005). RMS 48.665-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 15/9/2015, DJe 5/2/2016. Caso a comissão, em seu relatório final, pugne pela inocência do servidor, a autoridade instauradora determinará o arquivamento do PAD, exceto se for flagrantemente contrária à prova dos autos. De outro lado, havendo sanção a ser aplicada, a autoridade instauradora a aplicará se dentro de sua alçada. Caso a sanção supere a alçada da autoridade que instaurou o PAD, este deverá ser encaminhado à autoridade competente. Além disso, havendo uma pluralidade de indiciados e uma diversidade de sanções a serem aplicadas, o julgamento compete à autoridade que puder impor a pena mais grave. De acordo com a Lei nº 8.112, de 1990, salvo quando contrariar prova constante no PAD, o julgamento acatará o relatório da comissão. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 130 135 Neste caso de contrariedade à prova dos autos, poderá a autoridade julgadora, desde que motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade. Veja jurisprudência do STJ que afirma que a autoridade julgadora não está atrelada às conclusões propostas pela comissão, podendo delas discordar, desde que de forma motivada. Aproveito também para inserir jurisprudência que veda a anulação da pena aplicada anteriormente por PAD para aplicar nova pena mais gravosa ao servidor. ➢ STJ PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. RELATÓRIO DA COMISSÃO PROCESSANTE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INFRAÇÃO CAPITULADA COMO PASSÍVEL DE DEMISSÃO. ENCAMINHAMENTO DOS AUTOS AO MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO. (...) 4. A comissão que preside o inquérito administrativo não pode se sobrepor à autoridade julgadora, aplicando de imediato as conclusões propostas em seu relatório, ao reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, pois não ostenta função judicante. 5. A autoridade julgadora não está atrelada às conclusões propostas pela comissão, podendo delas discordar, motivadamente, quando o relatório contrariar a prova dos autos, nos termos do art. 168 da Lei n.º 8.112/90. 6. Mandado de segurança denegado. (MS 16174/DF, Ministro Castro Meira, 17/02/2012). MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CUMPRIMENTO DA PENA DE SUSPENSÃO POR TRINTA DIAS, CONVERTIDA EM MULTA (ART. 130, § 2º, DA LEI 8.112/90). POSTERIOR REVISÃO DO PROCESSO. APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO PELOS MESMOS FATOS. OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. SEGURANÇA CONCEDIA. 1. Discussão acerca da possibilidade de anulação parcial de processo findo, com sanção já cumprida, para aplicação de penalidade de demissão pelos mesmos fatos. 3. O que se tem aqui é anulação de processo findo, com sanção já cumprida, ou seja, uma revisão com reformatio in pejus, a qual está em sentido contrário à jurisprudência do STJ que proíbe o agravamento da penalidade imposta a servidor, após o encerramento do respectivo processo disciplinar, com o julgamento definitivo pela autoridade competente, como no caso dos autos em que já tinha sido cumprida a pena de suspensão, convertida em multa, quando veio nova reprimenda (demissão). Dentre outros precedentes: MS 11.554/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Terceira Seção, DJe 01/10/2013; MS 17.370/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 10/09/2013; MS 10.950/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Terceira Seção, DJe 01/06/2012. 4. Incide, na espécie, o verbete sumular n. 19/STF: "[é] inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira". 5. Segurança concedida para anular as Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 131 135 Portarias n. 1.511 e 1.512, publicadas no D.O.U de 15 de fevereiro de 2006, do Ministro da Integração Nacional, e, por conseguinte, determinar a reintegração dos impetrantes no cargo que ocupavam antes da demissão, com repercussão financeira a partir da impetração. MS 11749/DF, Ministro Benedito Gonçalves, 11/06/2014. ➢ STF Súmula 19: É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira. Se a infração administrativa também tipificar crime, além das providências próprias no âmbito administrativo, o processo disciplinar obrigatoriamente também deverá ser remetido ao Ministério Público para a devida instauração da ação penal. O último ponto que gostaria de tratar sobre o PAD e bastante importante, é a previsão do art. 172 da Lei nº 8.112, de 1990: Art. 172. O servidor que responder a processo disciplinar só poderá ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, após a conclusão do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada. Pela literalidade do dispositivo, o servidor que estiver respondendo a um PAD deveria aguardar a decisão final do processo e o cumprimento da penalidade, caso aplicada, para somente após poder ser exonerado a pedido ou aposentado voluntariamente. Contudo, essa não é a posição da jurisprudência que caminha no sentido de que, caso não respeitado prazorazoável para conclusão do PAD, não seria legítimo não deferir eventual pedido de aposentadoria voluntária. ➢ STJ AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. SERVIDOR PÚBLICO. PENDÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEFERIMENTO DE APOSENTADORIA AO SERVIDOR. POSSIBILIDADE. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. CABIMENTO. 1. Este Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, cristalizado no enunciado da Súmula 211/STJ, segundo o qual a mera oposição de embargos declaratórios não é suficiente para suprir o requisito do prequestionamento, sendo indispensável o efetivo exame da questão pelo acórdão objurgado. Precedentes. 2. Não sendo Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 132 135 observado prazo razoável para a conclusão do processo administrativo disciplinar, não há falar em ilegalidade, à luz de uma interpretação sistêmica da Lei nº 8.112/90, do deferimento de aposentadoria ao servidor. Com efeito, reconhecida ao final do processo disciplinar a prática pelo servidor de infração passível de demissão, poderá a Administração cassar sua aposentadoria, nos termos do artigo 134 da Lei nº 8.112/90. AgRg no REsp 916290/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 26/10/2010. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. EXTRAPOLAÇÃO DE PRAZO PARA JULGAMENTO. ART. 172 DA LEI N. 8.112/90. INAPLICABILIDADE. 1. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento jurisprudencial firmado por esta Corte de Justiça, no sentido de que, em caso de inobservância de prazo razoável para a conclusão do processo administrativo disciplinar, inexiste ilegalidade na concessão do pedido de aposentadoria do servidor. 2. Agravo regimental improvido. AgRg no REsp 1177994/DF, Ministro Nefi Cordeiro, 22/09/2015. 10.3. Revisão do PAD Prevê o Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União que o PAD poderá ser revisto, a qualquer tempo, de ofício ou a pedido, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias hábeis a justificar a inocência do servidor eventualmente punido ou a inadequação da pena aplicada, que não foram apreciados no processo originário. Cabe ao requerente o ônus de provar o alegado, não sendo justificativa para revisão a mera alegação de injustiça da penalidade aplicada. Frise-se que qualquer pessoa da família do servidor poderá requerer a revisão, em caso de falecimento deste, ausência ou desaparecimento. Pode também o curador requer a revisão do PAD em nome do servidor com incapacidade mental. Além disso, cabe dizer que o pedido de revisão deve ser dirigido ao Ministro de Estado ou autoridade equivalente na estrutura do respectivo órgão, contendo dia e hora para a produção de provas e inquirição das testemunhas que arrolar. Desde que autorizada a revisão, o pedido será encaminhado ao dirigente do órgão ou entidade onde se originou o PAD para constituição de comissão de apuração que seguirá o rito ordinário deste procedimento e sendo o processo originário um apenso do processo revisional. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 133 135 A comissão revisora terá 60 dias para conclusão dos trabalhos e a autoridade julgadora 20 dias para a tomada de decisão. Atenção: do PAD revisional não poderá resultar agravamento de penalidade. Julgada procedente o PAD Revisional, a penalidade anterior eventualmente aplicada se tornará sem efeito, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relação à destituição do cargo em comissão, que será convertida em exoneração. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 134 135 11. Atos de Improbidade Administrativa Estão submetidos à Lei nº 8.429, de 1992, todos os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual. São quatro as principais espécies de práticas de atos de improbidade: ➢ os que acarretam enriquecimento ilícito; ➢ aqueles que causam prejuízo ao erário; ➢ aqueles de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário; e ➢ os que afrontam princípios da Administração Pública 11.1. Sanções de atos de improbidade administrativa que acarretam enriquecimento ilícito: Enriquecimento ilícito Perda dos bens e valores ilícitos Ressarcimento integral do dano Perda da função pública Suspensão dos direitos políticos de 8 a 10 anos Multa de até 3x o acréscimo patrimonial Proibição de contratar ou receber incentivo ou crédito por 10 anos Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 135 135 11.2. Sanções de atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário: 11.3. Sanções de atos de improbidade administrativa que atentam contra princípios da Administração Pública: 11.4. Sanções de atos de improbidade administrativa por concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário: Prejuízo ao erário Perda dos bens e valores ilícitos, se o caso Ressarcimento integral do dano Perda da função pública Suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos Multa de até 2x o valor do dano Proibição de contratar ou receber incentivo ou crédito por 5 anos Atentar contra princípios da Administração Pública Ressarcimento integral do dano, se houver Perda da função pública Suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos Multa de até 100x o valor da remuneração do agente Proibição de contratar ou receber incentivo ou crédito por 3 anos Concessão ou Aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário Perda da função pública Suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos Multa de até 3x o valor do benefício financeiro ou tributário concedido Proibição de contratar ou receber incentivo ou crédito por 5 anosDireito Administrativo, 31ª edição, p. 623 Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 10 135 2. Classificação de Agentes Públicos A classificação de agentes públicos não é algo pacificado, a doutrina diverge quanto às suas espécies. Apesar de toda divergência, por ora, é importante destacar que todas classificações apresentadas levam por base o regime jurídico em que os agentes públicos estão. Do conceito de “agente público”, Celso Antônio Bandeira de Mello classifica agentes públicos da seguinte maneira: De todo modo, antes de detalharmos este tópico, importante apresentarmos a classificação desenvolvida por outros doutrinadores. Ao analisar as classificações que hoje encontramos na doutrina, pode ser observado a existência de classificações mais sintéticas, como, por exemplo, a do professor Celso Antônio, já apresentada, e outras extremamente analíticas, como é o caso do professor Marçal Justen Filho. Então vamos a elas! A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro7 define agente público como toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta, subdividindo-o em quatro categorias: 7 Direito Administrativo, 30ª edição, p 678. Agentes Públicos Agentes Políticos Exemplos: Presidente, Governadores, Prefeitos e seus vices; Ministros e Secretários; Senadores, Deputados e Vereadores Servidores Estatais servidores públicos servidores das pessoas governamentais de Direito Privado Particulares em atuação colaboradora com o Poder Público requisitados gestores de negócios públicos contratados por locação civil de serviços concessionários, permissionários e delegatários de serviços públicos Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 11 135 Nessa linha, o professor José dos Santos Carvalho Filho8 discorre acerca da figura do agente público apresentando a definição e a classificação a seguir: A expressão agentes públicos tem sentido amplo. Significa o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública como prepostos do Estado. Essa função, é mister que se diga, pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica. 8 Manual de Direito Administrativo, 31ª edição, p 629 e ss. Agente Público Agentes Políticos Militares Servidores Públicos Servidores Estatutários Empregados Públicos Servidores Temporários Particulares em colaboração com o Poder Público delegação requisição, nomeação ou designação gestor de negócio Agente Público de Direito Agentes Políticos Servidores Públicos Civis e Militares Comuns e Especiais Estatutários, Trabalhistas e Temporários Agentes Particulares Colaboradores Agente de Fato Necessários Putativos Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 12 135 Por seu turno, a classificação de agentes públicos de acordo com a obra do professor Hely Lopes Meirelles9, para o qual agentes públicos são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal, é a seguir apresentada: Por fim, incluo aqui também a classificação de agentes público do professor Marçal Justen Filho10, para quem agente público é, necessariamente, uma pessoa física, que atua como órgão estatal, produzindo ou manifestando a vontade do Estado. 9 Direito Administrativo Brasileiro, 42ª edição, pp 79 a 86. 10 Curso de Direito Administrativo, 12ª edição, pp 689 e ss. Agentes Públicos agentes políticos Exemplos: Chefes do Executivo, Ministros, Secretários, Senadores, Deputados, Vereadores, Magistrados, Membros do Ministério Público e do Tribunal de Contas, representantes diplomáticos agentes administrativos servidores públicos concursados (art. 37, II, da CRFB) servidores públicos exercentes de cargo em comissão (art. 37, V, da CRFB) servidores temporários (art. 37, IX, da CRFB) agentes honoríficos Exemplos: jurado, mesário eleitoral, integrante de comissão de estudo ou de julgamento agentes delegados Exemplos: concessionários, delegatários, permissionários, leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos agentes credenciados representa o Poder Público em determinado ato ou para certa atividade específica, mediante remuneração Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 13 135 Importante ressaltar que há não só diferenças nas classificações, mas também conflitos entre elas. Agente Estatal com Vínculo Jurídico Fomal vínculo de direito privado com vínculo trabalhista Poder Executivo Poder Legislativo Poder Judiciário Ministério Público Tribunal de Contas Administração Indireta sem vínculo trabalhista vínculo de direito público político executivo mandato eletivo cargo em comissão legislativo não político civil Executivo (e autarquias) não servidor Lei 8.666/1993 Lei 8.987/1995 Lei 9.637/1998 Lei 9.790/1999 Lei 11079/2004 servidor servidor estatutário temporário Legislativo servidor estatutário servidor temporário Judiciário não servidor servidor magistrado estatutário temporário Ministério Público procuradores e promotores estatutário temporário Tribunal de Contas ministros e conselheiros estatutários temporários militar Agente Estatal sem Vínculo Jurídico Fomal funcionário de fato Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 14 135 Por exemplo, na obra do professor Hely Lopes Meirelles, os membros da magistratura, do ministério público e dos tribunais de contas são incluídos na espécie de agentes políticos, enquanto os demais autores citados, com as vênias de estilo, não adotam essa inclusão (Celso Antônio, Maria Sylvia11, José dos Santos Carvalho Filho e Marçal Justen Filho). Este é um ponto divergente e que, apesar disto, costuma ser cobrado em concursos públicos. Ao prestar os concursos da Magistratura, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas as bancas costumam classificar como agentes políticos os membros integrantes dessas instituições. Já os concursos de outras instituições segue para o raciocínio de que tais integrantes daquelas carreiras são na verdade agentes públicos da espécie servidores públicos de vínculo permanente e estatutário. Além disso, na obra do professor Hely Lopes Meirelles e de Celso Antônio Bandeira de Mello, incluem-se entre os agentes públicos as concessionárias e permissionárias pessoas jurídicas, fato que não é acolhido nem pela professora Maria Sylvia, nem por Marçal Justen Filho e nem por José dos Santos Carvalho Filho, que só aceitam pessoas físicas na qualidade de agentes públicos. Vamos aprofundar a classificação de agentes públicos e no decorrer das explanações faremos os apontamentos importantes quanto à doutrina e à jurisprudência. 2.1. A Expressão “Agentes Públicos” no Ordenamento Jurídico Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB, a expressão “agentes públicos” é utilizada apenas nos arts. 151, inciso II, e 216-A, inciso IV, sendo a primeira citação oriunda do Poder Constituinte Originário e a segunda o Poder Constituinte Derivado por meio da Emenda Constitucional nº 71, de 2012. Por outro lado, a palavra agente com a conotação que a doutrina utiliza, bem como suas variações, aparece em inúmeros artigos da Constituição, aos quais colaciono a seguir, chamando atenção para o art. 37, inciso XI, que cita agente político, e o seu §5º, que cita agentes, servidores ou não, já indicando ser a semântica de agente um gênero do qual servidor é espécie. 11 A professora Maria Sylvia, faz uma ressalva em função do julgamento no STF do RE 228.977/SP, conforme veremos a seguir. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 15 135 Art. 5º (...) LXIX - conceder-se-á mandado de segurança paraproteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; (...) Art. 37 (...) XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos (...) § 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (...) Art. 141. Cessado o estado de defesa ou o estado de sítio, cessarão também seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes. (...) Art. 144. (...) §10 (...) II - compete, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito, estruturados em Carreira, na forma da lei. Art. 151. É vedado à União: (...) II - tributar a renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como a remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em níveis superiores aos que fixar para suas obrigações e para seus agentes; (...) Art. 198 (...) Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 16 135 § 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. § 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias. § 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial. § 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício. Art. 216-A. (...) § 1º O Sistema Nacional de Cultura fundamenta-se na política nacional de cultura e nas suas diretrizes, estabelecidas no Plano Nacional de Cultura, e rege-se pelos seguintes princípios: (...) IV - cooperação entre os entes federados, os agentes públicos e privados atuantes na área cultural; (...) Portanto, não há na CRFB a definição de agente público nem a sua utilização é técnica e ordenadamente utilizada. Da leitura dos excertos extraídos, inclusive, é possível identificar a aludida expressão fazendo referências a pessoas físicas e/ou a pessoas jurídicas. Como já antecipamos, no direito positivo, contudo, cabe dizer que a Lei de Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429, de 1992, assim define agente público: Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Perceba a amplitude da semântica de agente público, que inclui inclusive aqueles que integram os quadros das entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público. E, dessa definição positivada, depreende-se a generalização e amplitude dada pela doutrina à semântica de “agente público”. Fundamenta-se, inclusive, a grande variabilidade que cada autor adota. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 17 135 2.2. Agente Político Como já foi por nós sinalizado, não é pacífico na doutrina quais são os agentes incluídos na espécie agente político. Na obra do professor Hely Lopes Meirelles, os membros da magistratura, do ministério público e dos tribunais de contas são incluídos na espécie de agentes políticos, enquanto Celso Antônio, Maria Sylvia, José dos Santos Carvalho Filho e Marçal Justen Filho não fazem essa inclusão. Importante alertar que a professora Maria Sylvia12, citando o julgamento do RE 228.977 pelo STF, em 2002 (vide o teor desta e de outras jurisprudências sobre agentes políticos a seguir), indica que seria necessário reconhecer que há uma tendência de se considerar os membros da Magistratura e do Ministério Público entre os agentes políticos. De todo modo, para a professora Maria Sylvia, a ideia de agente político deve ser concedida a partir de critérios técnicos e que por isto está intimamente ligada à noção de governo (aspecto subjetivo) e à de função política (aspecto objetivo). Ou seja, integra a acepção de agente político aqueles que realizam atividades de governo como os Chefes dos Poderes Executivos, seus vices e assessores imediatos (Ministros e Secretários), bem como os Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais, Deputados Distritais e Vereadores. Se o fundamento buscado for a doutrina, não é pacífico o entendimento de que magistrados, membro do Ministério Público e dos Tribunais de Contas integram os agentes políticos. Se o fundamento for a jurisprudência do STF há um julgado (RE 228.977) de 2002 em que se afirma ser o magistrado integrante do chamado agente político e houve outro julgado (RE 518.278) em 2009 em que apenas foi citado o RE 228.977. 2.3. Jurisprudência sobre Agentes Políticos Vejamos aqui as principais jurisprudências acerca do tema Agentes Políticos. Chamo atenção para o Julgamento no STF do AgRg na Petição 3240. Este julgado estava suspenso desde 2014 e foi retomado e finalizado em 10 de maio de 2018. O Pleno do STF decidiu duas questões importantíssimas: 1) o foro por prerrogativa de função previsto na Constituição para infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa que tem natureza civil. Assim, compete à primeira 12 Direito Administrativo, 30ª edição, pp 679 e 680. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 18 135 instância processar e julgar ações de improbidade administrativa, ainda que praticados por Agentes Políticos; e 2) os AgentesPolíticos, exceto o Presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, submetendo-se tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa (Lei nº 8.429, de 1992) quanto à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade (Lei nº 1.079, de 1950). ➢ STF A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica. Ação que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda estadual – responsável eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuições –, a qual, posteriormente, terá assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa. Legitimidade passiva reservada ao Estado. Ausência de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuízos causados a terceiros pela autoridade julgadora no exercício de suas funções, a teor do art. 37, § 6º, da CF/1988.[RE 228.977, rel. min. Néri da Silveira, j. 5-3-2002, 2ª T, DJ de 12-4-2002.]= RE 518.278 AgR, rel. min. Eros Grau, j. 31-3-2009, 2ª T, DJE de 24-4-2009 Súmula Vinculante 13 - A nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a CF. Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do CNJ, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF. (...) Recurso extraordinário conhecido e parcialmente provido para anular a nomeação do servidor, aparentado com agente político, ocupante de cargo em comissão.[RE 579.951, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 20-8-2008, P, DJE de 24- 10-2008, Tema 66.]= ADI 3.745, rel. min. Dias Toffoli, j. 15-5-2013, DJE de 1º-8-2013 Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 19 135 Nomeação de irmão de governador de Estado. Cargo de secretário de Estado. Nepotismo. Súmula Vinculante 13. Inaplicabilidade ao caso. Cargo de natureza política. Agente político. (...) Impossibilidade de submissão do reclamante, secretário estadual de transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante 13, por se tratar de cargo de natureza política. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 12-9-2008. Ocorrência da fumaça do bom direito.[Rcl 6.650 MC-AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 16-10-2008, P, DJE de 21- 11-2008.]= RE 825.682 AgR, rel. min. Teori Zavascki, j. 10-2-2015, 2ª T, DJE de 2-3-2015 Atenção: O Ministro Marco Aurélio, em 2017, em tutela antecipada, deferiu liminar na Rcl 26.303 para suspender a eficácia de Decreto expedido pelo Prefeito do Rio de Janeiro ao nomear o próprio filho como Secretário Chefe da Casa Civil, mesmo tratando-se de cargo político, com base na súmula vinculante 13. Assim, é preciso avaliar os próximos julgados do STF sobre o tema. Improbidade administrativa. Agente político. Comportamento alegadamente ocorrido no exercício de mandato de governador de Estado. Possibilidade de dupla sujeição tanto ao regime de responsabilização política, mediante impeachment (Lei 1.079/1950), desde que ainda titular de referido mandato eletivo, quanto à disciplina normativa da responsabilização civil por improbidade administrativa (Lei 8.424/1992). Extinção subsequente do mandato de governador de Estado. Exclusão do regime fundado na Lei 1.079/1950 (art. 76, parágrafo único). Pleito que objetiva distinguir processo civil de improbidade administrativa, em razão de, à época dos fatos, a autora ostentar a qualidade de chefe do Poder Executivo. Legitimidade, contudo, de aplicação a ex-governador de Estado do regime jurídico fundado na Lei 8.427/1992 (...) Regime de plena responsabilidade dos agentes estatais, inclusive dos agentes políticos, como expressão necessária do primado da ideia republicana.[AC 3.585 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 2-9- 2014, 2ª T, DJE de 28-10-2014.] À incidência da regra do art. 15, III, da Constituição, sobre os condenados na sua vigência, não cabe opor a circunstância de ser o fato criminoso anterior à promulgação dela a fim de invocar a garantia da irretroatividade da lei penal mais severa: cuidando-se de norma originária da Constituição, obviamente não lhe são oponíveis as limitações materiais que nela se impuseram ao poder de reforma constitucional. Da suspensão de direitos políticos – efeito da condenação criminal transitada em julgado, ressalvada a hipótese excepcional do art. 55, § 2º, da Constituição, resulta por si mesma a perda do mandato eletivo ou do cargo do agente político.[RE 418.876, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 30-3-2004, 1ª T, DJ de 4-6- 2004.] Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 20 135 2.4. Militar O texto originário da CRFB denominava a sua seção II (artigos 39, 40 e 41) e a sua seção III (artigo 42) do Capítulo VII (Da Administração Pública) do Título III (Da Organização do Estado), respectivamente, como “Dos Servidores Públicos Civis” e “Dos Servidores Públicos Militares”. Contudo, a Emenda Constitucional nº 19, de 1998, alterou as denominações dessas seções para, respectivamente, “Dos Servidores Públicos” e “Dos Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios”. Portanto, no texto atual da CRFB, o tema militar é tratado especialmente: ➢ pelo art. 42: cujo objeto são os membros das Polícias e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, DF e Territórios; ➢ pelos arts. 142 e 143: cujo objeto são os membros das Forças Armadas, constituídas pela Marinha, Exército e Aeronáutica; e ➢ pelo art. 144: cujo objeto é a segurança pública. Fato é que os militares, espécie do gênero agentes públicos, possuem regramento constitucional e legal próprios, já que organizados com base na hierarquia e na disciplina e indispensáveis à segurança pública no plano interno e nas relações internacionais. Aos militares das Forças Armadas, que atuam sob a autoridade suprema do Presidente da República, é destinada a defesa da Pátria, a garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer dos poderes do Estado, a garantia da lei e da ordem. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares sob a autoridade suprema do Presidente da República, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, e destinadas a: defesa da pátria garantia dos Poderes Constitucionais garantia da Lei e da Ordem, por iniciativa de qualquer dos Poderes da República Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 21 135 A Lei nº 6.880, de 1980, dispõe acerca do Estatuto dos Militares e disciplina as obrigações, deveres, direitos e prerrogativas dos membros das Forças Armadas. Como o Estatuto dos Militares é anterior à CRFB, é preciso que se fique atento quanto à compatibilidade e a recepção ou não frente ao texto da atual carta da República. Ainda no plano constitucional, fixa-se que as Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares são instituições organizadas com base na hierarquia e na disciplinaconstituindo os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Cabe à lei específica dos Estados dispor sobre as carreiras de seus militares. Importante ressaltar, contudo, que para o Distrito Federal, a Constituição fixou que Lei Federal deve dispor sobre a utilização das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar por este ente (art. 32, §4º). Frise-se também que na estrutura do Poder Judiciário há uma Justiça Militar própria, formada pelo Superior Tribunal Militar e pelos Tribunais e juízes militares instituídos por lei. A seguir, consolido as principais disposições constitucionais específicas acerca dos militares, além das já citadas até aqui, esclarecendo que, após a Emenda Constitucional nº 19, de 1998, houve uma segregação clara entre os servidores públicos em geral e os militares, de modo que é importante que você saiba que há direito aos servidores públicos que não se aplicam aos militares, bem como há restrições específicas a serem observadas por estes fixadas no texto constitucional. Disposições Constitucionais relevantes acerca dos Militares: é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva (inciso VII, do art. 5º) é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar (inciso XVII, do art. 5º) Atenção: a expressão paramilitar é adotada para associações civis que de forma irregular e não autorizada se reúnem em grupos, armadas, e se utilizam de táticas e técnicas próprias de militares para, com base na força e intimidação, obterem seus objetivos que podem ser, entre outros, ideológicos, políticos, partidários ou religiosos. constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (inciso XLIV, do art. 5º) ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei(inciso LXI, do art. 5º) Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 22 135 não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos13 (§2º do art. 14) Atenção: a expressão conscrito é utilizada para designar aquele jovem que foi recrutado para o serviço militar obrigatório. o militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições: a) se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade; b) se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade (§8º do art. 14). é vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar (§4º do art. 17) compete à União organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio (art. 21, inciso XIV) compete privativamente à União legislar sobre requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra (art. 22, III) e normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares (art. 22, XXI) aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º (trata das condições de elegibilidade do militar); do art. 40, § 9º (trata da contagem de tempo de contribuição para aposentadoria e do tempo de serviço para disponibilidade); e do art. 142, §§ 2º (não cabe habeas corpus para punições disciplinares militares) e 3º (fixa direitos e obrigações dos militares), cabendo à lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X (trata das condições para ingresso, direitos, deveres, remuneração e prerrogativas), sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores (§1º do art. 42) aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios aplica-se o que for fixado em lei específica do respectivo ente estatal (§2º do art. 42) a incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva (§7º do art. 53) são de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva (art. 61, §1º, inciso II, alínea “f”) o Superior Tribunal Militar é composto de 15 Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo 3 dentre oficiais- generais da Marinha, 4 dentre oficiais-generais do Exército, 3 dentre oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e 5 dentre civis escolhidos pelo Presidente da República dentre brasileiros maiores de 35 anos dos quais 3 dentre advogados de 13 No link a seguir há um curto texto da revista jurídica Consulex analisa o porquê, à luz da Assembléia Nacional Constituinte, de os conscritos não poderem votar: http://www.tre-rs.jus.br/arquivos/Santos_Afinal_conscritos.PDF Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 23 135 notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional, e 2, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar (art. 123) a lei estadual pode criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a 20 mil integrantes(§3º do art. 125) compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças (§4º do art. 125) o Ministério Público da União compreende: o Ministério Público Federal; o Ministério Público do Trabalho;o Ministério Público Militar; e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (art. 128) NÃO caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares (§2 do art. 142) as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, são conferidas pelo Presidente da República e asseguradas em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os títulos e postos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das Forças Armadas (inciso I, do §3º, do art. 142) o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea "c" (profissionais de saúde, com profissões regulamentadas), será transferido para a reserva, nos termos da lei (inciso II, do §3º, do art. 142) o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea "c" (profissionais de saúde, com profissões regulamentadas), ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando o tempo de serviçoapenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de 2 anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei (inciso III, do §3º, do art. 142) ao militar são proibidas a sindicalização e a greve (inciso IV, do §3º, do art. 142) o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos (inciso V, do §3º, do art. 142) aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV, bem como, na forma da lei e com prevalência da atividade militar, no art. 37, inciso XVI, alínea "c"(inciso VIII, do §3º, do art. 142) o serviço militar é obrigatório nos termos da lei(art. 143) Atenção 1:as mulheres e os eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obrigatório em tempo de paz, sujeitos, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 24 135 Atenção2: compete às Forças Armadas, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência Atenção3:entende-se por imperativo de consciência aquele decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar Cabe uma atenção especial aos órgãos integrantes da Segurança Pública. De acordo com o texto constitucional, a segurança pública é dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, devendo ser exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. Dentre os órgãos integrantes da Segurança Pública, conforme diagramado a seguir, apenas os agentes públicos das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares são considerados militares na acepção da palavra, embora todos estejam imbuídos da manutenção da ordem pública e social. Ressalte-se inclusive, que a jurisprudência do STF já se posicionou no sentido de que os serviços públicos desenvolvidos por grupos armados, como da Polícia Civil, são análogos, no que tange ao instituto da greve, aos dos militares. Ou seja, é proibida a realização de greve por esses agentes tal qual ocorre com os militares. Dessa forma, apresento, de acordo com a Constituição Federal, os órgãos que compõem a Segurança Pública interna e em seguida um rol de jurisprudência sobre o tema: Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 25 135 Por fim, vejamos algumas jurisprudências acerca dos Militares. Órgãos Integrantes da Segurança Pública Polícia Federal Órgão Permanente, organizado e mantido pela União Estruturado em carreira para: apurar infrações penais contra União ou suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União Polícia Rodoviária Federal Órgão Permanente, organizado e mantido pela União Estruturado em carreira para, na forma da lei, realizar o patrulhamento ostensivo das rodovias federais Polícia Ferroviária Federal Órgão Permanente, organizado e mantido pela União Estruturado em carreira para, na forma da lei, realizar o patrulhamento ostensivo das ferrovias federais Polícias Civis Dirigidas por Delegados de Polícia de carreira Realizam as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares, respeitadas as competências da União Polícias Militares polícia ostensiva para a preservação da ordem pública Corpos de Bombeiros Militares executam as atividades de defesa civil, sem prejuízo quanto às atribuições definidas em lei Guarda Municipal constituídas pelos Municípios para proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme lei Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 26 135 A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados à Segurança Pública deve ser fixada por subsídio, em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o teto remuneratório constitucional. 2.4.1. Jurisprudências sobre os Militares e Segurança Pública Jurisprudência acerca dos agentes públicos militares e integrantes dos órgãos do sistema de segurança pública. ➢ STF Súmula Vinculante 6: Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial. Serviço militar obrigatório. Soldo. Valor inferior ao salário mínimo. Violação aos arts. 1º, III, 5º, caput, e 7º, IV, da CF. Inocorrência. (...) A CF não estendeu aos militares a garantia de remuneração não inferior ao salário mínimo, como o fez para outras categorias de trabalhadores.O regime a que submetem os militares não se confunde com aquele aplicável aos servidores civis, visto que têm direitos, garantias, prerrogativas e impedimentos próprios. Os cidadãos que prestam serviço militar obrigatório exercem um múnus público relacionado com a defesa da soberania da pátria. A obrigação do Estado quanto aos conscritos limita-se a fornecer-lhes as condições materiais para a adequada prestação do serviço militar obrigatório nas Forças Armadas.[RE 570.177, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 30-4-2008, P, DJE de 27-6- 2008, Tema 15.] Os militares, indivíduos que são, não foram excluídos da garantia constitucional da individualização da pena. Digo isso porque, de ordinário, a CF de 1988, quando quis tratar por modo diferenciado os servidores militares, o fez explicitamente. Por ilustração, é o que se contém no inciso LXI do art. 5º do Magno Texto, a saber: "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei". Nova amostragem está no preceito de que "não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares" (§ 2º do art. 142). Isso sem contar que são proibidas a sindicalização e a greve por parte do militar em serviço ativo, bem como a filiação partidária (incisos IV e V do § 3º do art. 142). De se ver que esse tratamento particularizado decorre do fato de que as Forças Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 27 135 Armadas são instituições nacionais regulares e permanentes, organizadas com base na hierarquia e disciplina, destinadas à defesa da Pátria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem (cabeça do art. 142). Regramento singular, esse, que toma em linha de conta as "peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra"(inciso X do art. 142). É de se entender, desse modo, contrária ao texto constitucional a exigência do cumprimento de pena privativa de liberdade sob regime integralmente fechado em estabelecimento militar, seja pelo invocado fundamento da falta de previsão legal na lei especial, seja pela necessidade do resguardo da segurança ou do respeito à hierarquia e à disciplina no âmbito castrense. Ordem parcialmente concedida para determinar ao juízo da execução penal que promova a avaliação das condições objetivas e subjetivas para progressão de regime prisional, na concreta situação do paciente, e que aplique, para tanto, o CP e a Lei 7.210/1984 naquilo que for omissa a lei castrense.[HC 104.174, rel. min. Ayres Britto, j. 29-3-2011, 2ª T, DJE de 18-5-2011.] Osservidores públicos são, seguramente, titulares do direito de greve. Essa é a regra.Ocorre, contudo, que entre os serviços públicos há alguns que a coesão social impõe sejam prestados plenamente, em sua totalidade. Atividades das quais dependam a manutenção da ordem pública e a segurança pública, a administração da Justiça – onde as carreiras de Estado, cujos membros exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária – e a saúde pública não estão inseridos no elenco dos servidores alcançados por esse direito. Serviços públicos desenvolvidos por grupos armados: as atividades desenvolvidas pela polícia civil são análogas, para esse efeito, às dos militares, em relação aos quais a Constituição expressamente proíbe a greve (art. 142, § 3º, IV).[Rcl 6.568, rel. min. Eros Grau, j. 21-5-2009, P, DJE de 25-9-2009.]= Rcl 11.246 AgR, rel. min. Dias Toffoli, j. 27-2-2014, P, DJE de 2-4-2014 O Ação direta de inconstitucionalidade. Parte final do art. 117 da Lei 6.880/1980 (Estatuto dos Militares da União), na redação dada pela Lei 9.297/1996. Dever do oficial militar com menos de cinco anos de corporação de indenizar os custos decorrentes de sua formação, no caso de assunção de cargo ou emprego civil. (...) Ação que se julga improcedente. O desembolso pelo erário de custos adicionais, destinados a preparação e a manutenção de seus servidores, em especial dos militares, com a finalidade de aprimoramento do Corpo das Forças Armadas, não poder ser negligenciado, em razão da própria configuração constitucional da supremacia do interesse público e da integridade do erário. A norma questionada é similar a outras previstas na legislação do servidor civil, que preveem a necessidade de devolução pelo servidor dos valores gastos pela União com sua formação profissional. Ausente ainda ofensa ao princípio da proporcionalidade, na medida em que a norma é adequada para o fim que se Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 28 135 destina, sem agressão ou nulificação do direito de liberdade profissional.[ADI 1.626, rel. min. Dias Toffoli, j. 15-12-2016, P, DJE de 3-3-2017.] A jurisprudência consolidada desta Corte já assentou que a transferência para a reserva remunerada de militar aprovado em concurso público, subordina-se à autorização do presidente da República ou à do respectivo ministro. [AI 453.424 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 29-11-2005, 2ª T, DJ de 10-2-2006.] = RE 601.148 AgR, rel. min. Eros Grau, j. 29-9-2009, 2ª T, DJE de 23-10-2009 Cabe exclusivamente ao presidente da República, dentro do princípio da discricionariedade que a lei lhe outorga para avaliar e decidir segundo seus próprios critérios de conveniência e oportunidade, autorizar ou não a nomeação ou admissão de oficial militar para cargo ou emprego público. A autorização do presidente da República é requisito essencial à passagem de oficial das Forças Armadas para a reserva remunerada.[MS 22.431, rel. min. Maurício Corrêa, j. 2-10-1996, P, DJ de 22-11-1996.]= MS 22.530, rel. min. Sydney Sanches, j. 18-2-1998, P, DJ de 4-5-2001 O exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou modalidade, é vedado aos policiais civis e a todos os servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública. É obrigatória a participação do poder público em mediação instaurada pelos órgãos classistas das carreiras de segurança pública, nos termos do art. 165 do CPC, para vocalização dos interesses da categoria. [ARE 654.432, rel. p/ o ac. min. Alexandre de Moraes, j. 5-4-2017, P, Informativo 860, Tema 541.] De acordo com o art. 42 da CF, cabe à lei própria fixar o regime jurídico de aposentadoria dos servidores militares, de modo que, existindo norma específica (LC 51/1985 ou DL estadual 260/1970), não há que se falar em aplicação da regra prevista aos trabalhadores em geral (Lei 8.213/1991).[ARE 818.547 AgR, rel. min. Roberto Barroso, j. 30-9-2014, 1ª T, DJE de 15-10-2014.]= ARE 870.509 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, j. 12-5-2015, 2ª T, DJE de 22-5-2015 Cabe à lei estadual, nos termos da norma constitucional do art. 142, § 3º, X, regular as disposições do art. 42, § 1º, da CF e estabelecer as condições de transferência do militar para a inatividade.[RE 495.341 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 14-9-2010, 2ª T, DJE de 1º-10-2010.] 2.5. Servidores Públicos Seguindo a classificação dos agentes públicos exteriorizada pela professora Maria Sylvia, vamos agora analisar aqueles que, sem sombra de dúvidas, correspondem à maioria dos agentes públicos. Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 29 135 Os servidores públicos podem ser subdivididos em: Importante ressaltar que o ordenamento jurídico inaugurado pela CRFB em 1988 deixou de utilizar a nomenclatura “Funcionário Público” e passou a utilizar a expressão servidor público, de forma mais ampla. Na Constituição de 1967, inclusive com a emenda nº 1, de 1969, a expressão Funcionário Público era a empregada para designar o atual servidor público estatutário. De igual modo, era o termo utilizado pelas Constituições republicanas precedentes (1946, 1937, 1934, 1891). Atenção: as leis esparsas, em geral anteriores à CRFB, que utilizam a expressão “Funcionário Público”, exceto se incompatível materialmente com o texto constitucional, continuam a vigorar normalmente com base no instituto da recepção. Cabe ao interprete realizar as adequações dogmáticas necessárias às nomenclaturas e disciplinas constitucionais atuais. Focando na expressão servidor público no atual texto constitucional, constata-se que ele é explicitamente citado nos seguintes artigos: Art. 37 (...) VI - é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical; (...) XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores; (...) Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições (...) Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (...) Art. 239. A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de Integração Social, criado pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Servidores Públicos servidores estatutários empregados públicos servidores temporários Michael de Jesus Agentes Públicos www.estrategiaconcursos.com.br 30 135 Público, criado pela Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970, passa, a partir da promulgação desta Constituição, a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do seguro-desemprego e o abono de que trata o § 3º deste artigo. (...) § 2º Os patrimônios acumulados do Programa de Integração Social e do Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público são preservados, mantendo-se os critérios de saque nas situações previstas nas leis específicas, com exceção da retirada por motivo de casamento, ficando vedada a distribuição da arrecadação de que trata o "caput" deste artigo, para depósito nas contas individuais dos participantes. § 3º Aos empregados que percebam de empregadores que contribuem para o Programa de Integração Social ou para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, até dois salários mínimos de remuneração mensal, é assegurado o pagamento de um salário mínimo anual, computado neste valor o rendimento das contas individuais, no caso daqueles que já participavam dos referidos programas, até a data da promulgação desta Constituição. (...) Art. 247. As leis previstas no inciso III do § 1º do art. 41 e no § 7º do art. 169 estabelecerão critérios e garantias especiais
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