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UNIVERSIDADE CEUMA CURSO DE DIREITO ELITÂNIA ABREU FERREIRA MORAIS AS PUNIÇÕES PREVISTAS NA LEI DA ALIENAÇÃO PARENTAL (LEI 12.318/2010) E SUA APLICABILIDADE PELOS TRIBUNAIS BRASILEIROS São Luís 2016 ELITÂNIA ABREU FERREIRA MORAIS AS PUNIÇÕES PREVISTAS NA LEI DA ALIENAÇÃO PARENTAL (LEI 12.318/2010) E SUA APLICABILIDADE PELOS TRIBUNAIS BRASILEIROS Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade CEUMA, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora: Prof.ª Esp. Rosseline Rodrigues São Luís 2016 ELITÂNIA ABREU FERREIRA MORAIS AS PUNIÇÕES PREVISTAS NA LEI DA ALIENAÇÃO PARENTAL (LEI 12.318/2010) E SUA APLICABILIDADE PELOS TRIBUNAIS BRASILEIROS Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade CEUMA, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito. Aprovada em ____/____/____ BANCA EXAMINADORA ______________________________________________________ Prof.ª Esp. Rosseline Rodrigues (Orientadora) Universidade CEUMA ______________________________________________________ 1º Examinador ______________________________________________________ 2º Examinador Dedico primeiramente a Deus que me permitiu concluir esta jornada, a minha querida mãe, Benedita, a minha avó, Maria José, ao meu falecido avô, Elpídio, ao meu querido amor, George Hamilton Morais, aos meus filhos, Erick, Elen e Erika, as minhas netas, Eysllen e Eloah (in memoriam), e por fim, aos meus irmãos, Bárbara, Claudio e Pedro, que sempre acreditaram em mim. AGRADECIMENTOS Agradeço em primeiro lugar a Deus, por ter me possibilitado findar mais esta etapa de minha vida, e a minha mãe, Maria Santíssima, que foi minha intercessora durante toda esta jornada. A minha mãe, Benedita, minha avó, Maria José, ao meu avô, Elpídio, e a todos os meus tios que, com amor e carinho, me deram educação, fazendo de mim o que sou hoje. Ao meu amado esposo, George, que de forma especial e carinhosa, foi companheiro em todos os momentos de dificuldades, e aos meus filhos, Erick, Elen e Erika, e as minhas netas, Eysllen e Eloah, que nos momentos de minha ausência dedicados ао estudo, sеmprе me fizeram entender qυе о futuro é feito а partir da constante dedicação no presente, e que quando eu mesma não acreditava mais em minha capacidade, eram eles que me incentivavam a continuar e acreditavam no meu sucesso. Agradeço também a todos os professores que acompanharam a minha graduação, em especial, à professora e orientadora, Rosseline, responsável pela orientação necessária a realização deste trabalho. Aos amigos e colegas, dos quais eu lembrarei com carinho e sentirei saudades, e em especial, as minhas amigas de trabalho, Ilma de Fátima e Sandra Cristina, companheiras leais nesta longa jornada, e que sempre me deram o suporte necessário para que eu pudesse fazer as atividades extramuros. Enfim, agradeço a todos àqueles que, de algum modo, contribuíram para a consecução deste trabalho. “Os pais devem, amar e cuidar dos seus filhos conjuntamente embora separados, pois não existem em nosso ordenamento jurídico a figura do ex-pais e ex-filhos, sendo que está é uma relação que perdurará por toda vida dos pais e dos filhos”. Autor desconhecido RESUMO Inicialmente, o presente trabalho acadêmico traz um breve histórico acerca do instituto do poder familiar, analisando ainda, algumas definições de consagrados doutrinadores do direito brasileiro sobre o referido instituto, e discorrendo acerca das suas características, quais sejam, a qualidade de múnus público, a irrenunciabilidade, a inalienabilidade ou indisponibilidade e a imprescritibilidade. No decorrer desta obra é realizado um estudo sobre a alienação parental, sendo apresentados alguns de seus conceitos, emanados pelos doutrinadores, e analisada a forma como se manifesta, ou seja, quais atos podem ser considerados indícios de alienação parental, além de discorrer sobre as possíveis conseqüências da sua prática às vítimas e traçar o perfil do genitor alienador. Por fim, são analisadas as penalidades estabelecidas na Lei nº 12.318/2010, aplicadas quando se está diante de situações identificadas como hipóteses de alienação parental, apresentando ainda, uma breve análise de como tais medidas são aplicadas no caso concreto, tendo sido selecionadas algumas jurisprudências emanadas pelos tribunais brasileiros. Palavras-chave: Poder Familiar. Alienação Parental. Lei nº 12.318/2010. ABSTRACT Initially, this academic paper presents a brief history about the family power of the institute, analyzing also some established definitions scholars of Brazilian law on the institute, and discoursing about its characteristics, namely, the quality of public munus, the non-waiver, the alienation or unavailability and imprescriptible. In the course of this work is a study on parental alienation and presented some of his concepts, drawn by scholars, and analyzed how it manifests itself, ie what actions may be considered parental alienation of evidence, and discuss the possible consequences of their practice to victims and profile the alienating parent. Finally, the penalties are analyzed established by Law nº. 12,318 / 2010, applied when you are in situations identified as cases of parental alienation, presenting also a brief analysis of how these measures are applied in the present case, having selected some jurisprudential issued by Brazilian courts. Keywords: Family Power. Parental Alienation. Law nº. 12,318 / 2010. LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS AC - Apelação Cível AI - Agravo de Instrumento APC - Apelação Cível APL - Apelação CF Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 DJE - Diário de Justiça do Estado IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística Julg. - Julgamento Rel. - Relator SAP - Síndrome da Alienação Parental TJ-DF - Tribunal de Justiça do Distrito Federal TJ-MG - Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-PE - Tribunal de Justiça de Pernambuco TJ-RJ - Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RS - Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-SC - Tribunal de Justiça de Santa Catarina SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 10 2 PODER FAMILIAR................................................................................................. 12 2.1 Conceito .............................................................................................................13 2.2 Características ................................................................................................... 18 3 ALIENAÇÃO PARENTAL ...................................................................................... 21 3.1 Conceito ............................................................................................................. 23 3.2 Da manifestação e suas consequências ......................................................... 26 3.3 Perfil do alienador ............................................................................................. 27 4 DAS PUNIÇÕES PREVISTAS AO ALIENADOR NA LEI Nº 12.318/2010 ............ 32 4.1 Da advertência ................................................................................................... 34 4.2 Da ampliação do regime de convivência ......................................................... 34 4.3 Da multa ............................................................................................................. 35 4.4 Acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial .................................... 36 4.5 Alteração da guarda .......................................................................................... 37 4.6 Fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente ............................. 38 4.7 Suspensão da autoridade parental .................................................................. 39 4.8 Das punições pelos tribunais brasileiros ........................................................ 40 5 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 48 REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 50 10 1 INTRODUÇÃO “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, é o que estabelece a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, caput. Partindo do referido dispositivo, Gonçalves (2015, p. 1) comenta o seguinte sobre o instituto família: “[...] uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social; sem sombra de dúvidas trata-se de instituição necessária e sagrada para o desenvolvimento da sociedade como um todo, instituição esta merecedora de ampla proteção do Estado”. Atualmente, o conceito de família ultrapassa aquela arcaica definição que pregava ser ela o conjunto de pessoas relacionadas entre si pelo grau de parentesco. Hoje, o instituto família é pautado em critérios biológicos, psicológicos e sociológicos. Além do parentesco foi agregado o sentimento de afeto, que surge no decorrer do convívio entre as pessoas e pela correspondência de sentimentos. Inicialmente, família era apenas a relação constituída a partir do matrimônio, no entanto, em virtude de relevantes transformações que tem enfrentado a sociedade, sobretudo no que diz respeito ao âmbito familiar, e tendo o Estado, segundo disposição constitucional, o dever de resguardar o referido instituto, implementando medidas indispensáveis a sua formação e fortalecimento, as relações extramatrimoniais foram reconhecidas. São relações extramatrimoniais consideradas núcleo familiar: a união estável; a união de um dos pais com o seu filho, designada de família monoparental; a união homoafetiva, entre outras. Considera-se uma “família tradicional”, aquela composta por pai e mãe, relacionados através de matrimônio ou união estável, além dos filhos, constituindo assim, uma família nuclear ou elementar. Segundo o caput do artigo 227 da atual Carta Magna, é obrigação da família, da sociedade e do Estado, proporcionar às crianças e aos adolescentes, de forma prioritária, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, entre outros direitos. Além de tais obrigações, cabe à família proporcionar aos filhos valores morais e sociais, que refletirão em seu comportamento no meio social. Todas as atribuições impostas à família, e que devem ser satisfeitas pelos pais, podem ser 11 sintetizadas no instituto denominado poder familiar, que regulamenta os encargos, as obrigações e os deveres a serem prestados pelos pais enquanto os filhos não alcançam a maioridade. O seio familiar deve ser um ambiente harmônico, afetuoso, seguro, onde os seus membros tenham a proteção e o apoio necessários para a resolução de seus conflitos internos e externos. No entanto, quando o vínculo conjugal é rompido, em regra, infelizmente o que se percebe é que toda esta estabilidade e sentimentos bons são destruídos, dando lugar aos ressentimentos do ex-casal, e os filhos são sempre os mais lesados, podendo ocorrer a prática de atos de alienação parental. A alienação parental consiste na composição psicológica negativa de crianças e adolescentes, imposta de forma agressiva por seus responsáveis, seja ele genitor, membro da família ou qualquer pessoa que detenha a sua guarda ou vigilância, através da imposição de empecilhos à permanência dos vínculos afetivos mantidos com seus genitores. No Brasil, a alienação parental foi regulamentada pela Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010, no intuito de resguardar os direitos individuais da criança e do adolescente que sofre abuso de seus responsáveis. A referida lei, em seu art. 6º, lista uma série de medidas a serem tomadas quando se está diante de situações identificadas como hipóteses de alienação parental. O presente trabalho acadêmico tem como tema central o estudo da aplicabilidade das punições previstas na Lei de Alienação Parental pelos tribunais brasileiros. O assunto será abordado em três capítulos. O primeiro, intitulado de “Poder Familiar”, trará um breve histórico acerca do referido instituto, denominado outrora por “pátrio poder”. Além do estudo histórico, o capítulo trará algumas definições de consagrados doutrinadores do direito brasileiro sobre o referido instituto, analisando ainda, as suas características, quais sejam, a qualidade de múnus público, a irrenunciabilidade, a inalienabilidade ou indisponibilidade e a imprescritibilidade. Em um segundo momento, no capítulo “Alienação Parental”, serão arrolados alguns conceitos acerca do tema, e analisada a forma como ela se manifesta, ou seja, quais atos podem ser considerados indícios de alienação parental, além de discorrer sobre as possíveis conseqüências da sua prática às 12 vítimas e traçar o perfil do genitor alienador. O terceiro e ultimo capítulo traz o tema central do presente escrito, nele serão analisadas as penalidades estabelecidas na Lei nº 12.318/2010, aplicadas quando verificados indícios de alienação parental. O referido capítulo traz ainda uma breve análise de como tais medidas são aplicadas no caso concreto, tendo sido selecionadas algumas jurisprudências emanadas pelos tribunais brasileiros. Para o presente trabalho, foram utilizadas como base de pesquisa as decisões proferidas pelos tribunais do Distrito Federal, Minas Gerais, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e Santa Catarina. O método a ser empregado na presente pesquisa será o indutivo e as técnicas de pesquisa utilizadas serão a pesquisa bibliográfica, o fichamento e o conceito operacional. 13 2 PODER FAMILIAR Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, uma nova fase do ordenamento jurídico pátrio foi instaurada, marcada pela comunhão entre a proteção aos direitos humanos e a instituição do estado democrático de direito.Como consequência da nova ordem de direito, setores da sociedade que até então eram marginalizados, passaram a figurar como personagens centrais. À criança e ao adolescente, por exemplo, foi atribuída proteção integral, diferentemente do tratamento repressivo e excludente destinado aos mesmos pelo Código de Menores de 19271. O caput do artigo 227 da atual Carta Magna lista os direitos das crianças, dos adolescentes e dos jovens, além de estabelecer os responsáveis por proporcionar tais direitos. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988) Quanto ao dever da família de garantir às crianças e aos adolescentes, pessoas em fase especial de formação, um desenvolvimento social, físico e psíquico adequado, fala-se no instituto do poder familiar. 2.1 Conceito Os pais surgem como os primeiros responsáveis por satisfazer as necessidades dos filhos. 1 O Código de Menores do Brasil (Decreto nº 17.943-A, de 12 de outubro de 1927), conhecido por “Código Mello Mattos”, em homenagem ao autor do projeto, foi o primeiro instrumento normativo criado com o intuito de regular os interesses das crianças e adolescentes, através da imposição de deveres paternos e da atribuição de obrigações ao Estado. 14 O bebê, ao nascer, necessita de cuidados permanentes para que possa se desenvolver e adquirir autonomia, requisito fundamental para o pleno exercício da cidadania. [...] Antes de atingir a vida adulta, o homem passa por várias etapas do seu desenvolvimento, devendo a criança ter a chance de estabelecer seus primeiros relacionamentos em um ambiente estável, para que tenha a noção de uma rotina sólida e de cuidados previsíveis. Devido à falta de autonomia e maturidade, o bebê, a criança e o adolescente, necessitam de cuidadores aptos a protegê-los e a oferecerem- lhes alimento, aconchego e o atendimento de necessidades que se fazem presentes nas primeiras etapas da vida, uma vez que, sem o cuidado prévio, o ser não irrompe, a inteligência não se abre e a liberdade não se exercita. (AZAMBUJA; LARRATÉA; FILIPOUSKI, p. 4-5) Desse entendimento, instituiu-se o poder familiar, que regulamenta os encargos, as obrigações e os deveres a serem prestados pelos pais enquanto os filhos não alcançam a maioridade. O referido instituto do direito civil não foi conceituado pela Constituição Federal, nem mesmo por leis infraconstitucionais, cabendo tal encargo aos doutrinadores. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 229, se limita apenas a declarar: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores [...]”. Posteriormente, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) e o Código Civil de 2.002 foram mais além, esclarecendo aspectos específicos atinentes ao poder familiar, estabelecendo quem são os titulares, as obrigações atribuídas a estes, as hipóteses de extinção, entre outros. Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. (BRASIL, 1990) Carlos Roberto Gonçalves (2015, p. 58) define o poder familiar como “o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores". Conceito semelhante ao emanado por Silvio Rodrigues (2015, p. 355), qual seja, “conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes”. Para Nelson Godoy Bassil Dower (2010, p. 210): Quem exerce o poder familiar responderá pelos atos do filho menor não emancipado que estiver em seu poder e em sua companhia, pois, ‘como tem obrigação de dirigir a sua educação deverá sobre ele exercer vigilância’. É óbvio que o filho, por sua vez e para que a referida vigilância seja completa, deva obediência e respeito aos pais. Esse conjunto de 15 obrigações e direitos concedidos por lei aos pais denomina-se poder familiar. Já, segundo Venosa (2013, p. 367): O pátrio poder, poder familiar ou pátrio dever, nesse sentido, tem em vista primordialmente a proteção dos filhos menores. A convivência de todos os membros do grupo familiar deve ser lastreada não em supremacia, mas em diálogo, compreensão e entendimento. Sob outro viés, Ana Carolina Brochado Teixeira (2006, p. 111) entende que a função do referido instituto é “instrumentalizar os direitos fundamentais dos filhos, tornando-os pessoas capazes de exercer suas escolhas pessoais, com a correlata responsabilidade”. Por fim, Comel (2003, p. 62) dispõe: Portanto, hoje não se questiona que o poder familiar seja efetivamente uma função, um verdadeiro encargo atribuído aos pais para que acompanhem, dirijam e protejam os filhos durante toda a menoridade, proporcionando- lhes, cada qual na sua medida, as melhores condições de desenvolvimento e amadurecimento na formação do caráter e da cidadania, sempre na defesa de seus interesses, até que cheguem à maturidade. O atual Código Civil Brasileiro, através do seu artigo 1.630, consagrou a nomenclatura “poder familiar”, no entanto, outras expressões também podem ser utilizadas para fazer referência a tal instituto. Eduardo de Oliveira Leite (2010, p. 277) e Silvio Rodrigues (2015, p. 355) optam pela nomenclatura “autoridade parental”, por entenderem que a mesma minimiza a impressão de poder que os pais detêm sobre os filhos. Já Françoise Dolto (2003, p. 44), mais voltado ao aspecto psicológico, adota a expressão “responsabilidade parental”. O instituto do poder familiar sofreu várias transformações até atingir o status que conhecemos hoje. Antigamente era denominado pela expressão “pátrio poder”, que representava a autoridade exercida exclusivamente pelo pai, em relação ao ambiente familiar, principalmente no que tange aos filhos e seus respectivos bens. O pátrio poder remonta dos primórdios da civilização, quando ao pai era atribuído o papel de chefe da casa, exercendo o poder de decidir sobre a vida dos membros da família. Naquele período da história, os filhos eram considerados mera propriedade do pai, logo, este poderia vender a sua própria cria e até decidir sobre a 16 sua vida ou morte, era isso que estabelecia a Lei das Dozes Tábuas2, em 450 a.C: TÁBUA QUARTA: Do pátrio poder e do casamento. 1 - É permitido ao pai matar o filho que nasceu disforme, mediante o julgamento de cinco vizinhos. 2 – O pai terá sobre os filhos nascidos de casamento legitimo o direito de vida e de morte e o poder de vendê-los. 3 – Se o pai vender o filho três vezes, que esse filho não recaia mais sob o poder paterno. 4 – Se um filho póstumo nascer até o décimo mês após a dissolução do matrimonio, que esse filho seja reputado ilegítimo [...] (CICCO, 1993, p. 22). O Código Civil de 19163, ainda sob a influência do arcaico poder familiar, determinava que aos pais cabia o exercício do poder pátrio, no entanto, acrescentava que omarido deveria exercê-lo com o auxílio da mulher, concluindo- se, pois, que somente o esposo gozava de autoridade sobre o lar. Apenas na hipótese de ausência do pai, a mulher poderia exercer o pátrio poder com exclusividade. A condição da mulher, no que tange ao poder pátrio, foi sensivelmente alterada com o advento do Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121/62), que alterou o artigo 380 do Código Civil de 1916, ao possibilitar à mulher recorrer ao judiciário, quando discordasse de alguma decisão tomada pelo marido. O referido artigo passou a ter a seguinte redação: Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo- o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz, para solução da divergência. (BRASIL, 1916) Apesar dos avanços proporcionados com a edição de leis infraconstitucionais, somente com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 foi estabelecida a igualdade entre o homem e a mulher, e, simultaneamente, a igualdade entre ambos no que diz respeito à titularidade e ao exercício do pátrio poder. Assim resta esclarecido no artigo 226, § 5º da atual Carta 2 A Lei das Doze Tábuas (Lex Duodecim Tabularum ou simplesmente Duodecim Tabulae, em latim), criada e ratificada em 450 a.C., provem do direito romano. Consiste na compilação de diversas definições referentes a direitos privados e seus respectivos procedimentos. Deu origem ao direito civil e às suas ações. 3 Art. 380. Durante o casamento, compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores passará o outro a exercê–lo com exclusividade. (BRASIL, 1916) 17 Magna: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Em razão das referidas mudanças ocorridas no ordenamento jurídico brasileiro, o pátrio poder sofreu severas críticas. Primeiramente, em virtude de a Constituição Federal vigente prever, de forma expressa, o princípio da isonomia (art. 5º, I, CF/88), que prega a igualdade de direitos e deveres entre o homem e a mulher, e, especificamente, o tratamento igualitário no decorrer da sociedade conjugal (art. 226, §5º, CF/88), o que legitima ambos os genitores, como pessoas autônomas, a desempenharem o poder familiar em relação aos filhos menores. Outra razão se deve à visão inovadora impressa pela atual ordem jurídica, onde a criança e o adolescente abandonam a condição de objetos de direito para se tornarem, efetivamente, sujeitos de direito. José Antônio de Paula Santo Neto (1994, p. 49) entende que o falido instituto apresentava “resquício nítido da primitiva postura romanista, autocrática por excelência, que privilegiava a figura do genitor e fazia da patria potestas um pedestal para elevação do pater familias em face da prole”. Ainda sobre o assunto, Washington de Barros Monteiro (2012, p. 347) comenta: Modernamente, o poder familiar despiu-se inteiramente do caráter egoístico de que se impregnava. Seu conceito na atualidade, graças à influência do cristianismo é profundamente diverso. Ele constitui presentemente um conjunto de deveres, cuja base é nitidamente altruística. Faz-se mister ressaltar que o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.634, elenca os deveres atribuídos aos pais, no que tange ao exercício do poder familiar. Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: I - dirigir-lhes a criação e a educação; II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; 18 VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. Em suma, o instituto do poder familiar consiste na atribuição, destinada a ambos os genitores, de prover, aos filhos que ainda não atingiram a maioridade civil, as condições indispensáveis de sobrevivência e desenvolvimento. 2.2 Características São características do poder familiar, segundo grande parte dos estudiosos do direito: a qualidade de múnus público, a irrenunciabilidade, a inalienabilidade ou indisponibilidade e a imprescritibilidade. Partindo desta concepção, Ishida (2013, p. 50) comenta: O poder familiar apresenta características bem marcantes: a) é um múnus público, uma espécie de função correspondente a um cargo privado (poder- dever); b) é irrenunciável: dele os pais não podem abrir mão; c) é inalienável: não pode ser transferido pelos pais a outrem, a título gratuito ou oneroso; todavia, os respectivos atributos podem, em casos expressamente contemplados na lei, ser confiados a outra pessoa (ou seja, na adoção e na suspensão do poder dos pais); d) é imprescritível: dele não decai o genitor pelo simples fato de deixar de exercê-lo; somente poderá o genitor perdê-lo nos casos previstos em lei; e) é incompatível com a tutela, o que é demonstrado pela norma do parágrafo único do artigo 36 do Estatuto da Criança e do Adolescente. O poder familiar consiste em um múnus público, ou encargo, tendo em vista que impõe aos pais, a responsabilidade sobre filhos, estabelecendo os direitos a serem resguardados, o modo de atuação, além das consequências da omissão. Nas palavras de Maria Helena Diniz (2015, p. 539), "o poder familiar constitui uma espécie de função correspondente a um cargo privado, sendo o poder familiar um direito-função e um poder-dever [...]" Sobre tal encargo, Rizardo (2011, p.602) comenta: Ao Estado interessa o seu bom desempenho, tanto que existem normas sobre o seu exercício, ou sobre a atuação do poder dos pais na pessoa dos filhos. No próprio caput do art. 227 da Carta Federal notam-se a discriminação de inúmeros direitos em favor da criança e do adolescente, os quais devem ser a toda evidência, observados no exercício do poder 19 familiar: direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à cultura, à dignidade, entre outros. A incumbência é ressaltada ainda, no art. 229 da mesma Carta, mas genericamente. No Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), há várias normas de proteção, como a do art. 22, o que também fazia o Código Civil de 1916, no art. 384, e reedita o artigo 1634 do vigente código. [...] Se de um lado a autoridade do Estado não pode substituir a autoridade dos pais, de outro, em especial num país com tantas deficiências culturais como o Brasil, deve impor-se a autoridade do Poder Público em inúmeros setores, como, aliás, o faz a Lei 8.069/90. A irrenunciabilidade é outra característica do poder familiar. Significa que os pais, por livre vontade, não podem se abster do poderque lhes foi constitucionalmente atribuído, sendo este um elo entre pais e filhos. O poder familiar também é inalienável ou indisponível, pois não há a possibilidade de transferi-lo a terceiros, a título gratuito ou oneroso. No entanto, há autores que entendem que, excepcionalmente, tal encargo pode ser delegado pelos pais ou responsáveis na hipótese de adoção, para evitar a ocorrência de situação irregular do menor. Em contraposição, Silvio de Salvo Venosa (2013, p. 723) entende que aos pais não cabe transferir o poder familiar a terceiros, o que ocorre é a sua renúncia, tendo em vista que o poder familiar decorre da paternidade natural ou legal. No entanto, Venosa esclarece que a referida renúncia seria indireta, em razão da impossibilidade dos pais, pelo mero acordo de vontades, renunciar ao poder familiar, tendo em vista a imposição, através de lei, dos deveres nele consignado, com o intuito de proteger os filhos menores. Compartilhando do mesmo entendimento, José Virgílio Castelo Branco Rocha (2010, p. 50) afirma: “[...] o poder familiar é organizado para um fim especial, correspondente ao exercício de uma função, ao desempenho de um encargo personalíssimo, à observância de deveres que, pelo fato de serem deveres, não podem ser renunciados”. É imprescritível o poder familiar, já que a autoridade parental não é extinta pelo seu não exercício, exceto nas situações previstas em lei. O Código Civil de 2002 prevê hipóteses de suspensão, perda e extinção do poder familiar. A suspensão e a perda consistem em sanções impostas por decisão judicial, quando verificado que os responsáveis pelo menor agem de forma incompatível com o desempenho do poder familiar. Já a extinção, em regra, decorre de um fato natural. 20 A suspensão, por ser mais branda, resulta apenas em uma limitação ao exercício do poder familiar. De acordo com o artigo 1.6374 do Código Civil, a suspensão pode ser motivada pelo abuso da autoridade parental, expressa na insolvência quanto às obrigações impostas aos pais e ao definhamento dos bens da prole, e por sentença judicial transitada em julgado que condene os genitores a pena de prisão superior a dois anos. A perda do poder familiar consiste na destituição da autoridade dos pais sobre os filhos, as suas razões estão previstas no artigo 1.6385 do Código Civil, quais sejam: a imposição desproporcional de castigo ao filho, abrangendo não só as agressões físicas, mas também a tortura psicológica; o abandono do filho, podendo tal comportamento ter caráter material e intelectual; a execução de atos prejudiciais à moral e aos bons costumes; e pela prática reiterada de comportamento que enseja a suspensão da autoridade parental. A extinção do poder familiar pode ocorrer, segundo o artigo 1.6356 da já citada lei infraconstitucional, nas seguintes situações: morte dos pais ou do filho; emancipação; maioridade; adoção; e por decisão judicial. Por fim, cabe ressaltar a incompatibilidade entre o poder familiar e a tutela, haja vista a impossibilidade de nomear tutor a menor cujo pai ou mãe não foi suspenso ou destituído da responsabilidade parental. O artigo 1.728 do Código Civil elenca as hipóteses em que deve ser nomeado tutor à criança ou adolescente, são elas: a morte dos pais, ou a ausência destes declarada 4 Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. (BRASIL, 2002) 5 Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. (BRASIL, 2002) 6 Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela adoção; V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638. (BRASIL, 2002) 21 por decisão judicial; e a perda do poder familiar pelos pais. Sílvio Rodrigues (2015, p. 398) define a tutela como um “instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o poder familiar em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram julgados ausentes, ou ainda quando foram suspensos ou destituídos daquele poder”. Logo, percebe-se que, tanto a legislação infraconstitucional, quanto a doutrina, esclarecem acerca da incompatibilidade entre o poder familiar e a nomeação de tutor. 22 3 ALIENAÇÃO PARENTAL Através de pesquisa7 realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), constatou-se que, em dez anos, houve um aumento de 161,4% no número de divórcios realizados no Brasil. Em 2004 foram registrados 130,5 mil divórcios, enquanto que em 2014 foram contabilizados 341,1 mil divórcios. Essa mesma pesquisa catalogou dados referentes à responsabilidade dos pais pela guarda dos filhos menores de idade após o divórcio. Em 1984, 78,9% dos casos apontavam a mulher com a responsável pelos filhos menores. Passados trinta anos, em 2014, esse quantitativo atingiu 85,1%. Apesar do tímido aumento, faz-se mister ressaltar que essa porcentagem já foi maior, em 2004, era de 89,7%, e em 1994, 88,0%. A guarda compartilhada8, instituída e disciplinada pela Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, também foi citada pela referida pesquisa, tendo sido constatado o aumento da sua incidência. Em 1984, em apenas 3,5% dos casos analisados, a guarda do filho após o divórcio cabia a ambos os pais. Em 2014, esse quantitativo atingiu 7,5%. A partir das informações acima arroladas, percebe-se a transformação a que tem se submetido a sociedade brasileira, como o aumento relevante dos registros de divórcio, associado a uma mudança de mentalidade dos pais em relação aos filhos menores de idade, no que diz respeito à sua guarda (se unilateral ou compartilhada, e se unilateral, se devida ao pai ou a mãe). Independentemente da escolha entre um ou outro instituto, o importante é que o bem-estar dos filhos seja preservado, evitando assim, que os mesmos sejam 7 Dados referentes ao censo 2014, atinentes às estatísticas do registro civil, obtidos através da coleta de informações fornecidas por Cartórios de Registro Civil de Pessoas Naturais, Varas de Família, Foros ou Varas Cíveis e os Tabelionatos de Notas do País. Tal pesquisa expõe as transformações na sociedade brasileira no decorrer de 40 anos. 8 Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (BRASIL, 2008) 23 vítimas das mágoas e ressentimentos que impulsionaram o término da relação conjugal.Atualmente, as famílias são estruturadas a partir do afeto, que se desenvolve por meio do convívio entre as pessoas e pela correspondência de sentimentos. Nesse sentido, José Sebastião de Oliveira (2012, p. 233) afirma: "a afetividade, traduzida no respeito de cada um por si e por todos os membros — a fim de que a família seja respeitada em sua dignidade e honorabilidade perante o corpo social — é, sem dúvida nenhuma, uma das maiores características da família atual". Extinta, pois, a sociedade conjugal, o afeto dos pais no que tange aos filhos deveria nortear a dissolução do vínculo. No entanto, em regra, não é isso o que acontece de fato, os ressentimentos do ex-casal acabam por prevalecer, e os filhos são sempre os mais lesados. 3.1 Conceito O termo “Síndrome de Alienação Parental” (SAP) foi cunhado pelo americano Richard A. Gardner, em 1985, para designar a situação em que o pai ou a mãe de uma criança, injustificadamente, a incita a romper os laços afetivos mantidos com o outro genitor. Para Gardner (1985, p. 2), a Síndrome de Alienação Parental (SAP) consistia em: Um distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor (o que faz a “lavagem cerebral, programação, doutrinação”) e contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou a negligência parentais verdadeiros estão presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e assim a explicação de Síndrome de Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável. Segundo Gardner (apud PODEVYN, 2001), são quatro os critérios informadores do processo alienatório: 1. A obstrução do contato: o alienador, através dos mais diversos métodos, age de forma a evitar o contato do outro genitor com o filho, como exemplo, cita-se a interceptação de ligações telefônicas e correspondências. 24 2. As falsas denúncias de abuso: consiste em estimular a criança a pensar que ela própria estaria sendo vitima de abuso sexual ou emocional praticado pelo outro genitor, o que a faz sentir repulsa pelo mesmo. 3. A degeneração da relação após o divórcio: com o término do convívio conjugal, o alienador tem a tendência de sobrecarregar os filhos com a frustração decorrente do divórcio. Muitas vezes, instigando os filhos a se afastarem do outro genitor, sob o fundamento de abandono da família. 4. A reação de medo: em meio ao conflito estabelecido entre os genitores, a criança se vê acuada, e no intuito de evitar algum tipo de retaliação, opta por se aproximar do seu guardião, ao passo que se distancia cada vez mais de seu outro genitor. Como consequências desse tratamento opressor, têm-se o medo da criança em relação ao genitor alvo (alienado) e a sua dependência ao genitor programador (alienante). De acordo com Gardner (2009), “o medo da criança com SAP é centrado sobre o genitor alienado; já a criança com distúrbio de ansiedade de separação tem medos focados na escola, mas que se espalham a muitas outras situações e destinos”. A partir desses ensinamentos, Jorge Trindade (2014, p. 102) definiu a alienação parental como o processo de “programar a criança para que odeie um dos genitores, sem justificativa, de modo que a própria criança ingressa na trajetória de desmoralização desse mesmo genitor”. Há quem diferencie a alienação parental da síndrome de alienação parental. Segundo Eveline de Castro Correia (2012, p. 5), a alienação parental consiste no distanciamento do filho em relação a um dos seus genitores, provocado, injustificadamente, pelo outro genitor. Já a SAP faz referência às conseqüências emocionais e comportamentais suportadas pela criança, refém da alienação parental. Conclui-se, pois, que a síndrome da alienação parental decorre da prática da alienação parental. Assim esclarece a referida autora: “A alienação parental é o afastamento de um dos genitores, provocado pelo outro (guardião) de forma voluntária. Já o processo patológico da síndrome diz respeito às sequelas emocionais e o comportamento que a criança vem a sofrer vítima deste alijamento”. Compartilhando do mesmo entendimento, Fonseca (2006, p. 164) dispõe que a SAP e a alienação parental são institutos distintos, mas que si relacionam. Segundo o citado autor, a Síndrome da Alienação Parental é resultado da prática da alienação parental, se manifestando através do comportamento das vítimas de tal ato. 25 No Brasil, a alienação parental foi regulamentada pela Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010, no intuito de resguardar os direitos individuais da criança e do adolescente que sofre abuso de seus responsáveis. A referida lei define a alienação parental nos seguintes termos: Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. (BRASIL, 2010) Pelo conceito acima, percebe-se a intenção do legislador em abarcar todos os possíveis sujeitos ativos da alienação parental, não só os genitores, mas também qualquer pessoa responsável pela criança ou pelo adolescente, como os avós. A Lei nº 12.318/10 arrola, de forma meramente exemplificativa, comportamentos taxados como hipóteses de alienação parental. Art. 2º [...] Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exercício da autoridade parental; III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. (BRASIL, 2010) Conclui-se, pois, que a alienação parental consiste na composição psicológica negativa de crianças e adolescentes, imposta de forma agressiva por seus responsáveis, seja ele genitor, membro da família ou qualquer pessoa que detenha a sua guarda ou vigilância, através da imposição de empecilhos à permanência dos vínculos afetivos mantidos com seus genitores. 26 3.2 Da manifestação e suas consequências A alienação parental pode se manifestar de inúmeras e variadas formas, no entanto, todas elas têm algo em comum, a intenção de prejudicar, de desqualificar e de injuriar o outro genitor, criando obstáculos à relação deste com o filho menor. A falsa denúncia de abuso sexual ou de maus tratos são exemplos de métodos utilizados pelo alienador para afastar o filho do genitor não querido. O poder de convencimento daquele deve ser incisivo, ao ponto do próprio filho acreditar na veracidade do fato narrado.Neste jogo de manipulações, todas as armas são utilizadas, inclusive a assertiva de ter havido abuso sexual. O filho é convencido da existência de um fato e levado a repetir o que lhe é afirmado como tendo realmente acontecido. Nem sempre consegue discernir que está sendo manipulado e acaba acreditando naquilo que lhe foi dito de forma insistente e repetida. Com o tempo, nem o genitor distingue mais a diferença entre verdade e mentira. A sua verdade passa a ser verdade para o filho, que vive com falsas personagens de uma falsa existência, implantando-se, assim, falsas memórias. (DIAS, 2010, p. 47) Denise Maria Perissini da Silva (2012, p. 75-76) sustenta que há três graus distintos de alienação parental, quais sejam: leve, médio e grave. Segundo a referida autora, no grau leve de alienação parental, apesar das investidas do alienador no intuito de mal dizer o outro genitor, o filho continua tendo apreço por este, desejando-o, assim, próximo a si. Já no grau médio, o filho se vê envolto por sentimentos contraditórios, ele quer manter contato com o genitor alvo, no entanto, com receio de desagradar o genitor programador, prefere se distanciar daquele. E por fim, no nível grave de alienação parental, o filho já se encontra totalmente influenciado pelo alienador, já não persiste o sentimento ambíguo presente na fase anterior, aqui, o filho ignora o genitor alienado, não raramente o odiando. A Síndrome de Alienação Parental pode acarretar, aos envolvidos, uma série de conseqüências nocivas, tanto ao cônjuge alienado quanto ao próprio alienador, e, sobretudo, aos filhos, personagens mais vulneráveis dessa relação viciada. Alguns fatores são determinantes para se identificar o grau de incidência 27 dos efeitos maléficos da SAP sobre os filhos, são eles: a idade da criança, as características de sua personalidade, o tipo de vínculo anteriormente estabelecido, a capacidade de resistência da criança e do cônjuge alienado, entre outros fatores. Os efeitos indesejados da alienação parental são capazes de influenciar negativamente toda a vida da criança, quando a mesma não for submetida a um tratamento adequado, em razão da relação abusiva a que foi sujeitada, através da qual foram instaurados vínculos patológicos, desenvolvidas relações contraditórias entre pai e mãe, além de serem promovidas imagens distorcidas das figuras paternas e maternas. Segundo Stephanie de Oliveira Dantas (2011, p. 28), o comportamento da criança pode indicar a influência dos efeitos nocivos da alienação parental. Esses conflitos podem aparecer na criança sob forma de ansiedade, medo e insegurança, isolamento, tristeza e depressão, comportamento hostil, falta de organização, dificuldades escolares, baixa tolerância à frustração, irritabilidade, enurese, transtorno de identidade ou de imagem, sentimento de desespero, culpa, dupla personalidade, inclinação ao álcool e as drogas, e, em casos mais extremos, idéias ou comportamentos suicidas. Arlete Mara de Souza Dias (2010, p. 47) ressalta que a criança ou adolescente vítima de alienação parental, quando adulto, pode desenvolver outras patologias, como transtorno de personalidade, baixa autoestima, insegurança, entre outras. Ademais, pode desenvolver o sentimento de culpa, por ter colaborado, ainda que em virtude de manipulação, para o distanciamento do genitor alvo. 3.3 Perfil do alienador Apesar de a alienação parental estar intimamente relacionada a dois eventos, quais sejam, a separação e o divórcio, é possível identificar traços de comportamento alienante, no cônjuge alienador, no decorrer da sociedade conjugal pacífica. É uma espécie de predisposição que se encontra em estado de hibernação, até a ocorrência do seu fato gerador. Neste sentido, Marília Souza de Lima (2009) acrescenta: Alguns comportamentos e sinais de personalidade são indicativos de alienação, como a dependência, baixa autoestima, condutas de desrespeito às regras, hábito obstinado de atacar as decisões judiciais, litigância como modo de prorrogar o conflito familiar e de rejeitar a perda, sedução e 28 manipulação, dominação e imposição, queixumes, histórias de abandono ou ao invés de conquistas afetivas, resistência a ser avaliado e resistência, recusa ou falso interesse pelo tratamento. É muito comum que, simultaneamente à dissolução da vida conjugal, sentimentos ruins se manifestem, como o de abandono, de rejeição e de traição. E quando os envolvidos não sabem lidar com esses sentimentos, acaba por surgir uma tendência vingativa contra o ex-parceiro, o que provoca um processo de destruição, de desmoralização e de descrédito deste. A alienação parental pode ser exercida por qualquer um dos cônjuges e até por outros cuidadores, como avós e parentes, no entanto, a referida síndrome, ora em estudo, ocorre com maior incidência no ambiente materno, segundo Jorge Trindade (2014, p. 103), isso se deve a uma ultrapassada tradição cultural enraizada na sociedade, que entende ser a mulher a pessoa ideal para deter a guarda dos filhos menores, em caso de separação ou divórcio. A alienação parental opera-se ou pela mãe, ou pelo pai, ou no pior dos casos pelos dois pais e terceiros. Essas manobras não se baseiam sobre o sexo masculino ou feminino, mas sobre a estrutura da personalidade de um lado, e sobre a natureza da interação antes da separação do casal, do outro lado. (SILVA, 2012, p. 58) No ano de 2002, através de pesquisa realizada pelo IBGE, constatou-se que em 91% dos lares participantes, a alienação parental partia das mulheres, devido a esse dado, a SAP passou a ser identificada pela expressão Síndrome da Mãe Maliciosa, segundo Freitas e Pellizarro (2010, p. 18) A Síndrome se manifesta, em geral, no ambiente da mãe das crianças, notadamente porque sua instalação necessita muito tempo e porque é ela que tem a guarda na maior parte das vezes. Todavia pode se apresentar em ambientes de pais instáveis, ou em culturas onde tradicionalmente a mulher não tem nenhum direito concreto (MAJOR, 2003, p. 31-32). A alienação parental não é exclusiva do genitor-guardião, ela pode ser praticada também pelo genitor não guardião, que manipula a criança durante os momentos de visita. Por fim, a alienação parental pode ser exercida por um terceiro, interessado, por alguma razão, em arruinar a sociedade conjugal, são exemplos de terceiros: avôs, tios, amigos da família que sugerem conselhos levianos, profissionais antiéticos (psicólogo, advogado, assistente social, médico, delegado, 29 conselheiro tutelar etc.). Apesar da dificuldade em arrolar, com segurança, características que compõem o perfil de um genitor alienador, de acordo com Gardner (1985, p.14), é possível listar alguns comportamentos e traços de personalidade que, indiscutivelmente, indicam um alienador, os quais passaremos a discorrer sobre cada uma das características elencadas: 1. Inibe ou exclui a participação do outro genitor da vida do filho: • Não informa o outro genitor acerca de fatos relevantes relacionados à vida dos filhos (escola, médico, comemorações, etc.). • Sem consulta prévia do ex-cônjuge, toma importantes decisões sobre a vida dos filhos, como exemplo, a escolha da instituição de ensino. • Expressa abertamente o seu desgosto, diante da demonstração de satisfação da criança em estar com o outro genitor. 2. Interfere nas visitas: • Controla com rigidez os horários de visita. • Age de forma a induzir a criança a considerar o dia de visita algo desinteressante ou enfadonho. • Impede o contato entre o ex-cônjuge e a criança em ocasiões alheias aos dias de visita previamenteagendados. 3. Desestabiliza a relação entre filho e o outro genitor: • Lembra à criança, insistentemente, acerca de fatos capazes de abalar a relação de ambos. • Impõe à criança escolher entre a mãe e o pai. • Usa a criança para obter informações sobre o ex-cônjuge. • Esconde ou trata com desleixo os presentes dados pelo outro genitor ao filho. • Insinua à criança que o outro genitor é perigoso. 4. Difama a imagem do outro genitor • Profere comentários indecorosos acerca dos presentes oferecidos pelo outro genitor ao filho, ou ainda, sobre as atividades de lazer que mantém com este. • Tece críticas à competência profissional do ex-cônjuge e de sua situação financeira. 30 • Imputa falsamente ao outro genitor acusações de abuso sexual, uso de drogas e álcool. Corrobora o entendimento acima Denise Maria Perissini da Silva (2012, p. 44) afirma que: O pai ou mãe acometido pela AP não consegue viver sem a criança, tampouco admite a possibilidade de que o menor queira manter contatos com outras pessoas a não ser com ele/ela. Para tanto, utiliza-se de manipulações emocionais, sintomas físicos, isolamento da criança de outras pessoas, com o intuito de incutir-lhe insegurança, ansiedade, angústia e culpa. Podendo chegar até mesmo a influenciar e induzir a criança a reproduzir relatos bem graves, como supostas agressões de natureza física ou até mesmo sexual atribuindo-as ao outro genitor, com o objetivo único de afastá-lo do contato com a criança. Como já mencionado em momento anterior, a lei infraconstitucional que trata acerca do instituto ora em análise, Lei nº 12.318/10, através do parágrafo único do seu artigo 2º9, lista, exemplificativamente, uma série de ações executadas pelos pais que são considerados indícios de alienação parental. Além do comportamento dos pais ser um indicativo da prática da alienação parental, há também expressões emanadas pelos genitores, separadas ou conjuntamente, que podem deduzir ao exercício da referida prática, de acordo com os estudos de Denise Maria Perissini da Silva (2012, p. 55-56). São elas: - “Cuidado ao sair com seu pai (mãe). Ele (a) quer roubar você de mim.” - “Seu pai (sua mãe) abandonou você!” - “Seu pai (sua mãe) me ameaça, ele (a) vive me perseguindo!” - “Seu pai (sua mãe) não nos deixa em paz, vive chamando ao telefone.” - “Seu pai (sua mãe) é desprezível, vagabundo (a), inútil...” 9 Art. 2º [...] Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exercício da autoridade parental; III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. (BRASIL, 2010) 31 - “Vocês deveriam ter vergonha do seu pai (sua mãe)!” - “Cuidado com o seu pai, ele pode abusar de você!” - “Eu fico desesperada quando você sai com o seu pai!” - “Seu pai é muito violento, ele pode bater em você!” Ainda sobre o assunto, Stephanie de Oliveira Dantas (2011, p. 30) ressalta, “o comportamento de um alienador pode ser muito criativo, sendo difícil oferecer uma lista fechada dessas condutas. Existem outras tais como: destruição, ódio, raiva, inveja, ciúmes, incapacidade de gratidão, superproteção dos filhos, desejos, etc”. Assim como é árdua a tarefa de arrolar todos os comportamentos atinentes à conduta do alienador parental, é impossível conhecer todos os sentimentos deste. No entanto, algo que não se questiona, é o fato dos sentimentos de ódio e rancor sempre se sobressaírem em relação aos sentimentos de amor e gratidão. 32 4 DAS PUNIÇÕES PREVISTAS AO ALIENADOR NA LEI Nº 12.318/2010 O instrumento normativo que regulamenta a alienação parental, a Lei nº 12.318/2010, lista, em seu artigo 6º, uma série de medidas a serem tomadas quando se está diante de situações identificadas como hipóteses de alienação parental. Tais medidas podem ser aplicadas de forma cumulativa ou não pelo magistrado, ou seja, de acordo com o caso concreto, o juiz pode imputar ao genitor alienador um ou mais meios de punição, sendo ainda possível o deferimento de medidas liminares. Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III - estipular multa ao alienador; IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII - declarar a suspensão da autoridade parental. Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar. (BRASIL, 2010) Para Maria Berenice Dias (2014, p. 79), tais medidas não são consideradas penalidades, mas apenas condutas voltadas a assegurar ou restabelecer o bem-estar psíquico de crianças e adolescentes reféns da alienação parental. Por outro lado, há autores, como a advogada e psicóloga Alexandra Ullmann (2012, p. 64), que entendem ter, as medidas arroladas no artigo 6º da Lei nº 12.318/2010, dupla função, quais sejam: resguardar os direitos do menor, além de punir o genitor alienador. 33 Porém, antes da aplicação das referidas medidas, é fundamental a comprovação do abuso do poder familiar pelo genitor alienador, através de meios de prova que esclareçam acerca da ocorrência ou não das práticas de alienação parental contra a criança e o adolescente, o que torna indispensável a atuação conjunta entre magistrados, psicólogos, psiquiatras e assistentes sociais. Nas disputas familiares, é de suma importância a presença do psicólogo, pois se está lidando com um ponto muito delicado do ser humano, representado pelo seu universo de relações mais íntimas. O psicólogo na Vara de Família pode atuar como perito ou assistente técnico, além de mediador. (SERAFIM; SAFFI, 2012, p. 87) Na prática, no entanto, nem sempre é verificado o auxílio de tais profissionais, e quando ocorre, em um lapso temporal indesejável, o que prejudica ainda mais as vítimas da alienação parental. [...] o tempo trabalha em favor do alienador. Quantomais demora a identificação do que realmente aconteceu, menos chances há de ser detectada a falsidade das denúncias. Como é impossível provar fatos negativos, ou seja, que o abuso não existiu, o único modo de descobrir a presença da alienação é mediante perícias psicológicas e estudos sociais. Os laudos psicossociais precisam ser realizados de imediato, inclusive, por meio de procedimentos antecipados, além da obrigação de serem transparentes e elaborados dentro da melhor técnica profissional. (DIAS, 2016, p. 456) Em outro trecho, Maria Berenice Dias (2016, p. 460) acrescenta [...] mister que o juiz tome cautela redobrada: deve buscar identificar a presença de outros sintomas que permitam reconhecer que está diante da síndrome da alienação parental e que a denúncia de abuso foi levada a efeito por espírito de vingança, como meio de acabar com o relacionamento do filho com o genitor. Há quem entenda ser a mediação uma alternativa viável ao combate da alienação parental, consistindo o processo judicial em ultima ratio, lançando mão deste apenas na hipótese da mediação não lograr êxito. Uma mediação procurando encontrar uma forma de entendimento e uma maneira de viver, é preferível à uma ação na justiça que venha a deteriorar de maneira dramática a relação entre os genitores por um grande período. (LOWENSTEIN, 1999, p. 1) Os genitores devem ser avaliados separadamente. Uma vez constatado que nenhum dos genitores representa perigo para os filhos, o trabalho de 34 mediação pode começar. Um dos seus efeitos será de evitar a alienação das crianças por um de seus genitores. Se esta primeira fase falhar, deve- se adotar uma atitude mais rígida e recorrer ao sistema judicial (LOWENSTEIN, 1998, p. 43). A seguir, serão analisadas as medidas passíveis de imposição, quando identificada a prática da alienação parental. 4.1 Da advertência De acordo com o grau de reprovabilidade da conduta do genitor alienador, se ele omite do outro genitor fatos importantes acerca da vida escolar do filho, ou se ele imputa ao ex-cônjuge a prática de abuso sexual contra a própria prole, poderá incidir uma ou mais medidas, das elencadas no artigo 6º da Lei nº 12.318/2010, a ser arbitrada pelo magistrado, de acordo com o seu convencimento. A advertência é a primeira delas, considerada a mais branda de todas. É imposta quando são observados os primeiros indícios da alienação parental, e se deseja evitar a sua continuidade e, posterior, progressão. Devido ao seu baixo grau de reprovação, a advertência, comumentemente, é aplicada de forma conjunta com outras medidas. 4.2 Da ampliação do regime de convivência A ampliação do regime de convivência familiar em favor do genitor alienado, medida prevista no inciso II do artigo 6º da Lei nº 12.318/2010, consiste na prolongação do convívio entre as vítimas da alienação parental, ou seja, o genitor alienado e o seu próprio filho, a fim de que a proximidade entre ambos, restabeleça o vínculo afetivo, revigorando assim, os laços familiares até então prejudicados. No inciso II, do referido artigo, deve o magistrado ampliar a convivência, restaurando de imediato o convivo parental, antes que aconteça o pior, qual seja o estado de higidez mental da criança, que poderá ser irreversível. A ampliação da convivência deverá ser a primeira medida a ser tomada, quando houver indícios de disputa pela presença do filho, até mesmo quando as visitações estão sendo dificultadas. (CORREIA, 2011, p. 39) Segundo Douglas Phillips Freitas (2016, p. 41): 35 a punição da ampliação do regime de convivência, não pugna pela alteração da guarda, mas sim, o aumento do período de convivência entre o genitor alienado e as vítimas da alienação para que o filho não estigmatize este genitor por conta da desmoralização praticada pelo alienante. Para Brito e Conceição (2013, p. 1.205), o uso da referida medida seria capaz de impedir o progresso da alienação parental, e consequentemente, o rompimento, em definitivo, dos laços afetivos que unem genitor e prole, haja vista que o acréscimo do tempo de convívio entre ambos seria propício para que o genitor alienado desfizesse toda a má impressão construída sobre si, em torno do filho, fruto das investidas do genitor alienador. Por outro lado, há quem entenda que a ampliação do regime de convivência em favor de um dos genitores é uma medida ineficaz no que diz respeito ao combate da alienação parental. De acordo com os estudos de Figueiredo e Alexandridis (2011, p. 73), a aplicação da citada medida é capaz de gerar ainda mais conflitos em um ambiente familiar já desequilibrado, o resultado conquistado pode ser o oposto do resultado pretendido, pois há a possibilidade da criança ou adolescente distorcer a situação, entendendo que o genitor alienado, na verdade, é o alienador, ao desejar estender o convívio entre ambos. 4.3 Da multa A multa, medida de natureza econômica, estabelecida no inciso III do artigo 6º da Lei nº 12.318/2010, é imposta no intuito de evitar a reincidência da conduta alienante. A multa processual consiste em um dispositivo onde o magistrado oferece uma dinâmica diferente ao processo, trazendo uma maior efetividade e segurança jurídica. [...] Com origem no direito comparado Francês as “astreinte” ou multa processual, são um meio de constrangimento indireto e um modelo de coerção e deve-se beneficiar dela o autor da demanda. É através deste mecanismo que o descumpridor da ordem judicial se intimidará porque terá o seu patrimônio afetado. Vale considerar que não foi determinado parâmetro de fixação desta multa sugere-se que, o valor deve ser significativamente alto a ponto de inibir o alienador, tendo como objetivo principal não o recebimento da multa e sim o cumprimento da obrigação. (CORREIA, 2011, p. 40) Sobre a multa, Douglas Phillips Freitas (2016, p. 49) sustenta que o seu valor deve ser proporcional à situação econômica do alienante, no intuito de evitar o 36 empobrecimento ou o enriquecimento do genitor alienado. Ademais, acrescenta Freitas que a referida penalidade deve ser imposta apenas quando praticados atos indiscutivelmente taxados de prática alienatória, impedindo assim, que uma nova disputa se instaure entre as partes em litígio. Em suma, a multa não deve ser aplicada de forma indiscriminada, mas apenas nas situações que realmente a exigem, como quando se deseja desestimular determinadas práticas consideradas hipóteses de alienação parental, por exemplo, nos casos de desrespeito ao horário de visita previamente estabelecido. 4.4 Acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial O inciso IV do artigo 6º da Lei nº 12.318/2010 traz o acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial como uma das medidas possíveis a ser aplicada na ocorrência da alienação parental, no entanto, tal dispositivo legal não especifica a quem é direcionado o referido tratamento, o que nos leva a deduzir que tal acompanhamento deve ser voltado a todos os personagens envolvidos, quais sejam, o genitor alienador, o genitor alienado e o filho menor. Compartilhando do mesmo entendimento, Jorge Trindade (2013, p. 105) afirma que a SAP reclama uma abordagem terapêutica própria para cada indivíduo atingido, sendo imperioso o atendimento da prole e dos genitores alvo e programador. Desta forma, percebe-se a preocupação da lei infraconstitucional pátria em resguardar a saúde mental de todos os envolvidos na prática da alienação parental, seja ele o causador ou a vítima. A referida medida também poderá ser aplicada pelo magistrado quando for desejável a confecção de umlaudo pericial, que deverá ser apresentado em noventa dias, segundo o § 3º do artigo 5º da Lei da Alienação Parental10, sendo cabível, porém, a prorrogação deste prazo, desde que devidamente justificável. No 10 Art. 5o Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial. [...] § 3o O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada. 37 entanto, é facilmente perceptível a incompatibilidade entre a lei e o que ocorre no dia-a-dia, em razão da deficiência do sistema judiciário brasileiro, seja em virtude da falta de profissionais qualificados, seja pela debilidade de recursos materiais. 4.5 Alteração da guarda O Código Civil de 2002, em seus artigos 1.583 e 1.58411, estabelece as 11 Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. § 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos: I - (revogado); II - (revogado); III - (revogado). § 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. § 4o (VETADO). § 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. § 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. § 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. § 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe. § 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor. § 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. § 6o Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação. 38 duas modalidades possíveis do instituto da guarda, são elas, a guarda unilateral e a guarda compartilhada. A primeira consiste na atribuição, a apenas um dos genitores ou a um terceiro que faça às vezes de genitor, do poder familiar atinente à criança e ao adolescente. Por outro lado, na guarda compartilhada tal encargo cabe a ambos os genitores, apesar do fim do convívio conjugal, tanto o pai quanto a mãe devem exercer os direitos e deveres que lhes cabem sobre os filhos em comum. Priorizando a manutenção dos laços afetivos entre pais e filhos, a guarda compartilhada é considerada prioritária, no entanto, nem sempre é possível a aplicação desta modalidade, sendo inevitável a guarda unilateral, que deve ser atribuída ao genitor que possibilita o contato do filho menor com o ex-cônjuge. Nas situações em que o genitor possuidor da guarda unilateral não permite a relação entre o filho e o outro genitor, é passível a aplicação da medida prevista no inciso V do artigo 6º da Lei da Alienação Parental, ou seja, a alteração da guarda unilateral para a guarda compartilhada ou a sua inversão em favor do ex- cônjuge. Sobre o referido dispositivo, Brito e Conceição (2013, p. 1.207) esclarecem que a citada penalidade possibilita ao magistrado retirar a guarda do genitor alienador que continua a agir de forma inapropriada, lesando a integridade psicológica da criança e/ou adolescente e do ex-cônjuge. Por fim, faz-se mister destacar que, a citada penalidade apenas será imposta na hipótese do genitor alienado puder proporcionar ao filho um convívio familiar saudável, do contrário, o uso da medida será em vão, devido a perpetuação da prática alienante. 4.6 Fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente Tal medida é aplicada quando o genitor alienador, possuidor da guarda do filho, de forma abusiva, lança mão, reiteradas vezes, da alteração do local de sua residência, sem a devida comunicação ao outro genitor, no intuito de impedir o contato entre este e o filho em comum. Nessa situação, visando impedir o sumiço do menor, o magistrado, sob o fundamento do inciso VI do artigo 6º da Lei nº 12.318/2010, poderá determinar o local onde a guarda deverá ser exercida. 39 Maria Berenice Dias (2014, p. 83) arrola outro benefício proveniente da aplicação da referida medida, qual seja, o fato de impedir que a mudança de domicílio acarrete a escolha do magistrado competente, o que pode causar danos a um dos genitores, como a dificuldade de deslocamento. Logo, ao fixar o domicílio da criança ou adolescente, além do magistrado garantir a efetividade do rol das medidas estabelecida na Lei da Alienação Parental, ele se torna prevento para a análise do caso concreto. 4.7 Suspensão da autoridade parental Inicialmente, cabe ressaltar que a expressão “autoridade parental” faz referência ao já analisado instituto do poder familiar. Para o jurista Paulo Luiz Netto Lôbo (2006), o uso da primeira terminologia é mais adequado, em virtude de expressar de forma mais consistente o caráter de dever da autoridade parental. A suspensão da autoridade parental, prevista no inciso VII do artigo 6º da Lei nº 12.318/2010, é a mais grave de todas as medidas que podem ser imputadas ao genitor alienador, em razão da mesma almejar resguardar o filho,
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