Aula 1 NOÇÕES PRELIMINARES AO ESTUDO DO DIREITO

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�Legislação Profissional
Professor Hélbertt
 
NOÇÕES PRELIMINARES AO ESTUDO DO DIREITO
I- CONCEITO DE DIREITO
1- O Direito como um fenômeno social - É fato que o homem é um ser essencialmente gregário. Une-se desde os primórdios com seus iguais visando uma série de objetivos em comum. Nascem assim, em noções gerais, as sociedades. Entretanto, o mesmo homem que visa aproximar-se de seus semelhantes, demonstra, desde o passado mais remoto, uma dificuldade tremenda em relacionar-se de maneira harmoniosa e pacífica com aqueles que chama de irmãos. A experiência do direito, assim, somente pode se dar em relações entre os homens, nas relações intersubjetivas, ou seja, onde está a sociedade está o Direito. 
2- Conceito de Direito – A expressão ‘direito’, em sentido jurídico, pode demonstrar três significados: 
a) regra de conduta obrigatória - "direito" vem do latim directum, que corresponde à idéia de regra, direção, sem desvio. Então, como regra de conduta, o direito é o conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros. Assim, quem age em conformidade com as regras, age direito. 
b) sistema de conhecimentos jurídicos - corresponde ao estudo das leis. Nesta concepção, direito corresponde à ciência social e jurídica. Direito é curso de graduação que uma pessoa faz visando poder desempenhar no futura uma das diversas carreiras jurídicas. Aquele que não faz o curso de direito, ainda pode ter noções deste sistema, como por exemplo, o acadêmico das Ciências da Computação, que tem em sua grade curricular noções de direito, ou seja, noções deste sistema de conhecimentos jurídicos. 
c) faculdade ou poderes que tem ou pode ter uma pessoa - ou seja, o que pode uma pessoa exigir de outra. Quando um cidadão entra em um supermercado e paga por uma mercadoria, pode exigir da outra que o produto seja entregue, pois é seu direito ter aquilo pelo que pagou. 
3- Multiplicidade e unidade do Direito – o Direito é ao mesmo tempo uno e também multifacetado. 
a) a unicidade do Direito – ao mesmo tempo o Direito é uno, tendo em vista que nasce de uma única fonte, o Estado. 
b) a multiplicidade do Direito – o direito é multifacetado pois propõe-se a ordenar a sociedade em vários campos. Desta forma, cada campo recebe um regramento especial, fazendo surgir uma série de subdivisões do direito chamados de ramos. 
► Direito Constitucional
► Direito Administrativo
► Direito Civil
► Direito Comercial
► Direito Trabalhista
► Direito do Consumidor
► Direito Penal
► Direito Processual
► ...
c) Direito Privado e Direito Público – dentro deste grande número de ramos do direito, alguns são de direito privado e outros são de direito público. Em verdade, a maioria são de direito público, pertencendo ao direito privado a minoria. Um ramo do direito é público ou privado, dependendo das relações que são regidas. Desta forma, todas as relações que tiverem como parte pessoas jurídicas do direito público, é Direito Público. De outro modo, se as relações disciplinadas forem entre pessoas privadas, o ramo do direito pertence ao direito privado. Direito Civil e Direito Comercial pertencem ao Direito Privado. Todos os outros ramos do direito pertencem ao direito público. Não há consenso a qual ramo do direito pertence o Direito do Trabalho. 
II- ACEPÇÃO DA PALAVRA DIREITO 
1 – Direito Objetivo – Assim, Direito objetivo é o Direito que objetivamente pode ser visto, lido e estudado. É aquele que não diz respeito a ninguém em especial, mas a todos em geral. 
2 – Direito Subjetivo – subjetivo diz respeito ao sujeito, a uma pessoa. O Direito subjetivo emana do Direito objetivo, e nada mais é do que aquilo que uma pessoa pode exigir de outra por força daquilo que já consta estipulado como sendo a regra de conduta. 
3- Direito Positivo - Direito posto. Positivo, segundo o Dicionário Aurélio, é aquilo que não admite dúvida, que é indiscutível e evidente. Já Direito posto, na definição do mesmo Dicionário, é aquilo que está colocado, no caso em tela, aquilo que está colocado na lei. Corresponde ao o conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros
4- Direito Natural - ou jusnaturalismo é uma teoria que postula a existência de um direito cujo conteúdo é estabelecido pela natureza e, portanto, válido em qualquer lugar. A expressão "direito natural" é por vezes contrastada com o direito positivo de uma determinada sociedade, o que lhe permite ser usado, por vezes, para criticar o conteúdo daquele direito positivo. Para os jusnaturalistas (isto é, os juristas que afirmam a existência do direito natural), o conteúdo do direito positivo não pode ser conhecido sem alguma referência ao direito natural.
III- DIREITO E MORAL – moral é um conjunto de regras no convívio. O seu campo de aplicação é maior do que o campo do Direito. Nem todas as regras Morais são regras jurídicas. O campo da moral é mais amplo. A semelhança que o Direito tem com a Moral é que ambas são formas de controle social. A norma moral contribui com a norma jurídica, pois ambas destinam-se a aprimorar a conivência humana de um grupo social. São exemplo dessas normas morais: "amarás teu próximo como a ti mesmo", "fazer o bem sem olhar a quem". Enquanto o Direito possui como características a heteronímia, a coercibilidade e a bilateralidade, a Moral possui a unilateralidade, incoercibilidade e autonomia. Costuma-se afirmar que a norma moral é: 
a) anterior as normas jurídicas; 
b) interior – independe de fenômenos exteriores; 
c) não cogente – não pode dispor do poder punitivo de uma autoridade pública para fazer valer seus mandamentos recorrendo-se às sanções da consciência, rejeição social, vergonha...; 
d) não é sancionada nem promulgada. 
IV- FONTES DO DIREITO - Fonte é a nascente da água, e especialmente é a bica de onde verte água potável para uso humano. De forma figurativa, então, o termo fonte designa a origem, a procedência de alguma coisa. Fonte do direito é uma metáfora, significa a origem do direito, ou seja, de onde ele provem. Podemos, dessa forma, compreender que fonte do direito indica nascimento, a origem do direito. As fontes do direito são modos de formação e revelação de regras jurídicas. As fontes se subdividem em: 
1- Estatais – São as fontes que provêm do Estado, ou seja, não nascem espontaneamente no seio da sociedade, são as fontes que são impostas pelo Estado. Elas se subdividem da seguinte maneira: 
a) Lei – no Brasil, esta é a mais importante fonte do direito. Lei é o comando normativo geral, abstrato, impessoal, escrito e obrigatório, emanado de um órgão competente. 
b) Jurisprudência - O modo pela qual, mesmas decisões são obtidas em determinados casos, e consensualmente são adotadas pelos tribunais como soluções às questões de Direito, ou seja, decisões de tribunais para o julgamento dos casos de modo que as decisões não estejam presas apenas aos códigos e leis. 
2- Fontes não-estatais – Outro importante grupo de fontes do direito, são as fontes não estatais, ou seja, aquelas que não são formuladas por força do poder público, mas imergem da própria sociedade. 
a) Costumes - é o uso, habito, ou pratica geralmente observada. O costume jurídico é aquilo que se faz por convicção de obrigatoriedade. O hábito, para ter característica de costume jurídico, deve ser aceito pela comunidade como de cunho obrigatório. O costume brota da própria sociedade, da repetição de usos de determinada parcela do corpo social. Quando o uso se torna obrigatório, converte-se em costume. Nasce obrigatório porque as partes envolvidas assim o entendem e se auto-obrigam; provem da convicção interna de cada partícipe de sua objetivação em fatos sociais particulares, que obriga a todos os que neles se envolverem. Formado com essa convicçãode obrigatoriedade, pode-se tê-lo como legitimo e atualizado. 
b) Doutrina - O termo "doutrina" não especificamente no âmbito jurídico, É o conjunto de princípios que servem de base a um sistema filosófico cientifico. Podemos dizer que doutrina é o resultado do estudo que pensadores – juristas e filósofos do Direito – fazem a respeito do Direito. Pelo uso da doutrina, no que nos é colocado é que temos a capacidade de entender e estudar o Direito profundamente, ou seja, pelo esforço e concretude de grandiosos professores podemos fazer novas e manter os antigos vocábulos e entendimentos na atualidade. Por fim, a doutrina exerce papel fundamental, como auxiliar para entendimento do sistema jurídico em seus múltiplos e complexos aspectos. 
c) Analogia - a analogia é forma típica de raciocínio jurídico pelo qual se estende uma norma que regula determinado fato, a outro fato não regulado por qualquer norma. Ou seja, para fatos semelhantes, a mesma norma. Trata-se de um processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal. O juiz pesquisa a vontade da lei, para transportá-la aos casos que a letra do texto não havia compreendido. 
d) Princípios Gerais de Direito – princípio é a base. Os princípios gerais do direitos, são as bases sobre as quais se fundam as regras jurídicas. Desta forma, não havendo uma lei que regule expressamente determinada matéria, não sendo possível a utilização da analogia, nem havendo jurisprudência para o caso, deve ser invocado o princípio. Por exemplo, todos são iguais perante a lei ou deve se privilegiar quem evita um dano que aquele que almeja um ganho, ou ainda, na dúvida, deve-se beneficiar o réu. 
e) Eqüidade - A noção que podemos obter de eqüidade, seria a de que, enquanto o Direito regula a sociedade com normas que demonstram o justo e o igualitário, a eqüidade irá adequar à norma a um caso concreto. Assim sendo, é possível de entender que a eqüidade é a forma do julgador de fazer a devida, melhor e mais coerente interpretação da lei, para julgar ao caso concreto.
VI- DAS LEIS 
1- Conceito - Como já dito, a lei é o comando normativo geral, abstrato, impessoal, escrito e obrigatório, emanado de um órgão competente. É comando normativo pois tem conteúdo que normatiza, ou seja, regula alguma situação comanda a maneira como se deve atuar. A lei é geral, pois visa todo que se encontre em condição semelhante. Abstrato pois visa regular situações futuras, que ainda não ocorreram, mas que poderão vir a ocorrer. Impessoal, porque apesar de visar a todos, não se destina a pessoa certa e é obrigatória porque a sua observância não é facultativa. Escrita para que não haja dúvidas quanto ao seu conteúdo. Por fim, a competência diz respeito a quem pode criar determinada lei.
2- Competência – tem competência legislativa, ou seja, de fazer lei, quem a Constituição Federal diz que tem. Assim, podem editar leis a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, cada um em sua área de atuação. 
3- Hierarquia – há diversos tipos de leis, cada qual com sua função definida. Elas se estruturam de forma hierárquica, ou seja, umas são superiores às outras. Hierarquicamente as leis se estruturam da seguinte maneira: 
a) Constituição Federal - é um conjunto de regras, codificado em um documento escrito, que enumera e limita os poderes e funções do Estado. É a principal lei brasileira. Todas as outras leis devem se submeter à Constituição, caso contrário, serão tidas como inconstitucionais. 
b) Emenda à Constituição - tem por objetivo permitir modificações pontuais na Constituição sem a necessidade de abolir totalmente a vigentes e construir uma Constituição nova.
c) Tratados Internacionais - é um acordo resultante da convergência das vontades de dois ou mais países, formalizada num texto escrito, com o objetivo de produzir efeitos jurídicos no plano internacional. Em outras palavras, o tratado é um meio pelo qual os países estipulam direitos e obrigações entre si.
d) Lei Complementar - é uma lei que tem como propósito complementar, explicar, adicionar algo à constituição. A lei complementar diferencia-se da lei ordinária desde o quorum (quantidade de pessoas necessárias na votação) para sua formação. A lei ordinária exige apenas maioria simples de votos para ser aceita, já a lei complementar exige maioria absoluta. A lei complementar como o próprio nome diz tem o propósito de complementar, explicar ou adicionar algo à constituição, e tem seu âmbito material predeterminado pelo constituinte; já no que se refere a lei ordinária, o seu campo material é alcançado por exclusão, se a constituição não exige a elaboração de lei complementar então a lei competente para tratar daquela matéria é a lei ordinária. Na verdade não há hierarquia entre lei ordinária e lei complementar, o que há são campos de atuação diversos. 
e) Lei Ordinária ou Código – vide comentários à alínea ‘c’ acima, sobre Lei Complementar. 
f) Lei Delegada – ato elaborado pelo chefe do poder executivo no ambito federal, estadual e municipal, com a autorização da sua respectiva casa legislativa, para casos de relevância e urgência, quando a produção de uma lei ordinária levaria muito tempo para dar uma resposta à situação. O chefe do executivo solicita a autorização, e o poder legislativo, fixa o conteúdo e os termos de seu exercício. Depois de criada a lei pelo chefe do executivo, ela é remetida ao legislativo para avaliação e aprovação. Considerando que os limites foram respeitados e que a lei é conveniente, o legislativo a aprova, contudo essa norma entra no sistema jurídico na qualidade de lei ordinária. As leis delegadas não admitem emendas. Algumas matérias não podem ser objeto de delegação, não podendo versar sobre atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, sobre matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos, entre outros.
g) Decreto Legislativo - tem como objeto matérias apontadas como de competência exclusiva do Congresso Nacional, por exemplo, as relações jurídicas decorrentes de medida provisória não convertida em lei; resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; autorizar o Presidente da República a declarar guerra ou a celebrar a paz; e autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País por mais de quinze dias.
h) Resolução - é norma jurídica destinada a disciplinar assuntos do interesse interno do Congresso Nacional. Os temas da resolução mais corriqueiros referem-se à concessão de licenças ou afastamentos de deputados ou senadores, a atribuição de benefícios etc. A sua sanção, promulgação e publicação ficam a cargo do presidente do respectivo órgão que a produziu (do Congresso, do Senado ou da Câmara dos Deputados).
i) Decreto - são atos administrativos da competência dos chefes dos poderes executivos (presidente, governadores e prefeitos), geralmente usado para fazer nomeações e regulamentações de leis (como para lhes dar cumprimento efetivo, por exemplo), entre outras coisas. O decreto tem efeitos regulamentar ou de execução, ou seja, o decreto detalha a lei . Não podendo ir contra a lei ou além dela. 
j) Portaria - é um documento de ato administrativo de qualquer autoridade pública, que contém instruções acerca da aplicação de leis ou regulamentos, recomendações de caráter geral, normas de execução de serviço, nomeações, demissões, punições, ou qualquer outra determinação da sua competência.
Observação: No direito constitucional brasileiro existem ainda as medidas provisórias (MPs) que não é lei, mas um ato unipessoal do presidente da República, com força de lei, sem a participação do Poder Legislativo, que somente será chamado a discuti-la e aprová-la em momento posterior. O pressuposto da MP é urgência e relevância, cumulativamente. são providências provisórias que oPresidente da República poderá expedir, com ressalva de certas matérias nas quais não são admitidas, em caso de relevância e urgência, e que terão força de lei, cuja eficácia, entretanto, será eliminada desde o início se o Congresso Nacional, a quem serão imediatamente submetidas, não as converter em lei dentro do prazo de 120 dias contados a partir de sua publicação. A medida provisória, assim, embora tenha força de lei, não é verdadeiramente uma lei, no sentido técnico estrito deste termo, visto que não existiu processo legislativo prévio à sua formação.
VII- VIGÊNCIA DA LEI NO TEMPO – É garantia de qualquer cidadão saber anteriormente das ‘regras do jogo’, vale dizer, todos devem saber quais condutas são permitidas ou proibidas antes do ato ser praticado. Toda Lei tem um início, um meio e um fim. Nasce, vive e morre. Entra em vigor, tem eficácia e é revogada. A Lei entra em vigor, via de regra, na data indicada na própria lei. Por exemplo, o artigo 340 da Lei 9.503/1997, Código de Trânsito Brasileiro (CTB), prescreve que entraria em vigor 120 dias após sua publicação. Caso a lei não traga em seu bojo a data em que entrará em vigor, aplica-se a regra geral contida no artigo 1º da Lei de Introdução do Código Civil, que determina que a lei entra em vigor 45 dias após sua publicação. Algumas leis, ainda, entram em vigor na mesma data de sua publicação.
1- sanção – é o ato através do qual o Presidente da República, representando o Poder Executivo, atesta sua concordância com o Poder Legislativo com o texto legal. Contrário à sanção é o veto, quer dizer, se o Presidente da República não concorda com o texto, veta-o. 
2- promulgação – conseqüência jurídica concomitante com a sanção presidencial é a obrigatoriedade da lei para todos, tal conseqüência é a promulgação. A promulgação atesta a existência da lei no ordenamento jurídico brasileiro.
3- publicação – se é obrigatória a observância da lei, injusto seria cumpri-la sem saber seu conteúdo. Assim, publicação é o ato oficial através do qual se presume que a população tomou ciência da existência e do conteúdo da Lei. O meio utilizado para a publicação da Lei é o Diário Oficial da União, e a partir deste momento começa a contar o prazo para sua vigência
4- vigência – é período pelo qual a lei tem eficácia e pode/deve ser observada. 
5- revogação – é o ato pelo qual a lei sai do ordenamento jurídico brasileiro, se extingue. Uma lei somente pode ser revogada por outra lei, podendo esta ser expressa, ou seja, diz de forma clara que determinada lei foi revogada, ou tácita, a lei posterior disciplina totalmente a matéria, ou disciplina de forma contrária à lei anterior.
6- vacatio legis – é o período de tempo entre a publicação e a entrada em vigor da lei. Por exemplo, quando a lei diz que entrará em vigor 120 dias após a data de sua publicação, tem-se um vacatio legis de 120 dias. O artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Civil estabelece um vacatio legis geral de 45 dias.
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