Fontes das Obrigações Maria Helena Diniz

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3. Fontes das obrigações 
A expressão fonte do direito é empregada metaforicamente, pois em 
sentido próprio — fonte — é a nascente de onde brota uma corrente de 
água. Nelson Saldanha 4 9 ensina-nos que: "A sugestiva expressão latina 'fons 
et origo' aponta para a origem de algo; origem no sentido concreto de 
causação e ponto de partida. Fonte, na linguagem corrente, pode aludir a 
um local ou a um fator, ou à relação entre um fenômeno e outro, do qual o 
primeiro serve de causa". Dessa forma, fonte jurídica seria a origem pri-
mária do direito, ou seja, seu elemento gerador ou o fato que lhe dá nasci-
mento 5 0 . Aplica-se a expressão fonte das obrigações no mesmo sentido de 
fonte do direito, embora, como pondera Scuto, haja diferenças entre ambas, 
uma vez que da fonte do direito emergem os preceitos disciplinadores da 
vida social e da fonte das obrigações os reguladores de relações particula-
res, entre duas ou mais pessoas, tendo por objeto determinada prestação. 
Assim, poder-se-á dizer que constituem fonte das obrigações os fatos ju-
rídicos que dão origem aos vínculos obrigacionais, em conformidade com 
as normas jurídicas 5 1, ou melhor, os fatos jurídicos que condicionam o 
aparecimento das obrigações. 
49. Nelson Saldanha, Fontes do direito-I, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 38, p. 47. 
50. Nelson de Souza Sampaio, Fontes do direito-II, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 38, p. 
51 e 53; M. Helena Diniz, op. cit., v. 1, p. 16, Compêndio de introdução à ciência do direito, São 
Paulo, Saraiva, 2. ed., 1989, p. 255 e s.; Caio M. S. Pereira, op. cit., p. 37. 
51. Conceito baseado em Antunes Varela, op. cit., p. 113; Colagrosso, Libro dette obbligazioni, p. 
11. Sobre o assunto, vide Scuto, op. cit., v. 2, p. 125. 
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Desse conceito infere-se que a lei é a fonte primária ou imediata de 
todas as obrigações, pois, como pudemos apontar em páginas anteriores, 
os vínculos obrigacionais são relações jurídicas; logo, é o direito que lhes 
dá significação jurídica, por ser ele que opera a transformação dos víncu-
los fáticos em jurídicos 5 2. Boffi Boggero 5 3 chega até a afirmar que é a fon-
te comum de todas as espécies de obrigações, pois fonte é o fato reconhe-
cido como gerador de relação creditória pela lei. Todavia, ao lado da fonte 
imediata (lei), temos as, fontes mediatas, ou melhor, as condições determi-
nantes do nascimento das obrigações. São aqueles fatos constitutivos das 
relações obrigacionais, isto é, os fatos que a lei considera suscetíveis de 
criar relação creditória 5 4. 
Essas condições determinantes das obrigações nada mais são do que os 
fatos jurídicos lato sensu. Deveras, o fato jurídico lato sensu dá origem ao 
direito subjetivo, impulsionando a criação da relação jurídica, concretizan-
do as normas jurídicas 5 5. R. Limongi França pondera que o fato jurídico, 
estribado no direito objetivo, dá azo a que se crie a relação jurídica, que sub-
mete certo objeto ao poder de determinado sujeito. Esse poder se denomina 
direito subjetivo. Vislumbra Caio Mário da Silva Pereira dois fatores 
constitutivos do fato jurídico: um fato, isto é, qualquer eventualidade que 
atue sobre o direito subjetivo, e uma declaração da norma jurídica, que con-
fere efeitos jurídicos àquele fato. Desse modo, da conjugação da eventuali-
dade e do direito objetivo é que surge o fato jurídico 5 6. Fatos jurídicos seri-
am os acontecimentos, previstos em norma de direito, em razão dos quais 
nascem, se modificam, subsistem e se extinguem as relações jurídicas 5 7. 
52. Orlando Gomes, Obrigações, cit., p. 36; Bassil Dower, op. cit., p. 30; Pugliatti, Introducción 
al estudio del derecho civil, p. 192; Von Tuhr, Teoría general del derecho civil alemán, v. 1, p. 
155; M. Helena Diniz, op. cit., v. 1, p. 71. 
53. Luis M. Boffi Boggero, La declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones, 
Buenos Aires, 1942, p. 37-8. Este foi o critério do Código Civil italiano (art. 1.173), que estatui: 
"'Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idóneo a 
produrle in conformità deH'ordinamento giuridico". Consulte, ainda, a opinião de Scialoja, in B. 
Lacantinerie e Barde, Delle obbligazioni-l, apêndice de Bonfante, p. 806-7; Caio M. S. Pereira, 
op. cit., p. 39. 
54. Orlando Gomes, Obrigações, cit., p. 36-7; Barbero, Sistema istituzionale del diritto privato 
italiano, t. 2, p. 253. 
55. Trabucchi, op. cit., p. 112; Orlando Gomes, Introdução ao direito civil, 3. ed., Rio de Janeiro, 
Forense, 1971, p. 226. 
56. R. Limongi França, Fato jurídico, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 36, p. 347; Caio M. S. 
Pereira, op. cit., v. 1, p. 397. 
57. W. Barros Monteiro, op. cit., v. 1, p. 172; Caio M. S. Pereira, op. cit., v. 1, p. 396-7; M. Helena 
Diniz, op. cit., v. 1, p. 175-6. 
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O fato jurídico pode ser natural ou humano. O fato natural ou fato ju-
rídico stricto sensu advém de fenômeno natural, sem intervenção da von-
tade humana, que produz efeito jurídico. O fato humano é o acontecimento 
que depende da vontade humana, podendo ser: 1) voluntário, se produzir 
efeitos jurídicos queridos pelo agente, caso em que se tem o ato jurídico 
em sentido amplo, que abrange: a) o ato jurídico em sentido estrito, se 
objetivar a mera realização da vontade do agente, como, p. ex., o perdão, o 
pagamento indevido, a interpelação (ato do credor em atenção ao devedor, 
para obter o pagamento, não constituindo o devedor em mora, embora haja 
efeito secundário, determinado por lei, conducente à constituição em mora, 
mesmo não havendo o propósito de provocá-la), a notificação (ato pelo qual 
alguém cientifica a outrem fato que a este interessa conhecer, como na hi-
pótese, p. ex., de cessão de crédito, em que o cedente notifica o devedor 
que transmitiu o crédito, comunicando-lhe, assim, o ato que praticou, 
tratanto-se de simples participação de ocorrência) etc. Logo, o ato jurídico 
em sentido estrito é o que gera conseqüência jurídica prevista em lei e não 
pelas partes interessadas, não havendo regulamentação da autonomia pri-
vada, e b) o negócio jurídico, se procura criar normas para regular interes-
ses das partes, harmonizando vontades aparentemente antagônicas (testa-
mento, contratos etc.) e que se subordinam a algumas disposições comuns. 
O negócio jurídico funda-se na autonomia privada, ou seja, no poder de 
auto-regulação dos interesses que contém a enunciação de um preceito, in-
dependentemente do querer interno; 2) involuntário, se acarretar conseqüên-
cias jurídicas alheias à vontade do agente, hipótese em que se configura o 
ato ilícito, que produz efeitos previstos em norma jurídica, como a aplica-
ção de sanção, porque viola mandamento normativo; é o caso, p. ex.,da 
indenização por perdas e danos. Como se vê, o ato ilícito não origina direito 
subjetivo a quem o pratica, mas sim deveres que variam de conformidade 
com o prejuízo causado a outrem 5 8. 
58. Orlando Gomes, Introdução, cit., p. 227 e 241-5; Fábio Maria de Mattia, Ato jurídico em 
sentido estrito e negócio jurídico, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 9, p. 39 e s.; Alvaro 
VillaçaAzevedo, Fato (Direito civil), in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 36, p. 304 e s.; Messineo, 
Manuale di diritto civile e commerciale, v. 1, p. 261; Von Tuhr, Tratado, cit., v. 1, p. 129; Luigi 
Cariota Ferrara, Volontà, manifestazione, negozio giuridico, Annuario di Diritto Comparato e di 
Studi Legislativi, 2. serie, edizione deiristituto Italiano di Studi Legislativi, Roma, v. 15, fase. 1, 
1940; Alfonso Tesauro, Atti e negozi giuridici, Padova, CEDAM, 1933; Betti, Teoria generale dei 
negocio giuridico, 2. ed., 1950; Scognamiglio, Contributo alia teoria dei negozio giuridico, Napoli, 
1950, M. Helena Diniz, op. cit., v. 1, p. 176, 207 e 212; Laborde-Lacoste, Introduction générale à 
Vétude dudroit, Paris, n. 206, p. 171-2; Miguel Reale, Lições preliminares de direito, São Paulo, 
Bushatsky, 1973, p. 176 e 178-81. 
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Do exposto fácil é denotar que as obrigações decorrem de lei e da 
vontade humana, e em ambas trabalha o fato humano, e em ambas atua o 
ordenamento jurídico, pois de nada valeria a vontade sem a lei, e a lei sem 
um ato volitivo, para a criação do vínculo obrigacional. O fato jurídico 
stricto sensu não constitui, portanto, fonte mediata de obrigações 5 9. A lei 
(fonte imediata) faz derivar obrigações apenas dos atos jurídicos stricto 
sensu, dos negócios jurídicos bilaterais ou unilaterais e dos atos ilícitos 
(fontes mediatas). Os contratos e as declarações unilaterais de vontade têm 
sua eficácia no comando legal. Nas obrigações oriundas de atos ilícitos é 
a lei que impõe ao culpado o dever de ressarcir o dano causado. Realmen-
te, a lei é fonte imediata das obrigações, pois rege apenas as condições 
determinantes do aparecimento delas, impondo ao devedor o seu cumpri-
mento, cominando-lhe uma sanção se inadimplente; portanto, não cria 
quaisquer relações creditórias 6 0. 
Entretanto, excepcionalmente, considera-se, em certos casos, a lei tam-
bém como fonte mediata de obrigações. Trata-se daquelas hipóteses cuja 
obrigação advém diretamente de lei e não de um fato humano; é o que se 
dá, p. ex., com as obrigações patrimoniais fundadas no risco profissional, 
o que constitui um dos aspectos da teoria da responsabilidade objetiva (Lei 
n. 6.367/76; CC, arts. 734 e 735). Igualmente, a Súmula 28 do STF, base-
ada no risco, imputa ao banqueiro responsabilidade pelo pagamento de 
cheques falsificados, independentemente de averiguação de culpa (RT, 
96:73, 148:16). Todavia, urge lembrar que o operário vítima de acidente 
de trabalho terá direito à indenização, dependente de consideração em torno 
da culpa; logo, o patrão só o indenizará se tiver culpa, ou dolo (CF/88, 
art. 1°, XXVIII, 2- parte; CC, art. 186), e não por ser o dono das máqui-
nas que ocasionaram o dano. A responsabilidade patronal em caso de aci-
dente de trabalho será subjetiva. Não se cogita de culpa do operário, por-
que a indenização é paga como contraprestação àquele que se arriscou na 
sua profissão, se houver culpabilidade do patrão, porque este aceita os ris-
59. Caio M. S. Pereira, op. cit., v. 2, p. 40; Bassil Dower, op. cit., p. 31. 
60. Orlando Gomes, Introdução, cit., p. 40-5, e Transformações, cit.; W. Barros Monteiro, op. cit., 
v. 4, p. 41; Silvio Rodrigues, op. cit., v. 2, p. 22; Bassil Dower, op. cit., p. 32; Larenz, Derecho, cit., 
t. 2, p. 4. Sobre a questão das fontes das obrigações, vide as ideias de Diego, Instituciones de 
derecho civil español, v. 2, p. 76; Gianturco, Diritto delle obbligazioni, Napoli, 1894; Degni, Studi 
sul diritto delle obbligazioni, Napoli, 1926, p. 5-31. No direito romano, as obrigações advindas de 
contrato denominavam-se ex contractu e as provenientes de um ilícito, ex delicio. 
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cos oriundos da prestação de serviços, pois, se ele recolhe os benefícios 
da produção, deverá suportar os riscos da perda de material e os resultan-
tes de acidentes de trabalho apenas se agiu com dolo ou culpa. Quem se 
beneficia com as vantagens deverá sofrer os incômodos. Não obstante, o 
ressarcimento não é tão completo como no caso de indenização pelo direi-
to comum. O risco não cobre todo o dano causado pelo acidente. As várias 
incapacidades que podem sobrevir ao trabalhador são catalogadas e tarifadas 
em bases módicas e razoáveis. A responsabilidade subjetiva do patrão será 
parcial e limitada, visto que jamais ultrapassará as cifras estabelecidas por 
lei especial. Dessa forma, como assevera Helvécio Lopes, patrão e operá-
rio ganham e perdem ao mesmo tempo. O operário ganha porque receberá 
indenização, havendo culpa ou dolo do empregador, e perde porque esta 
será sempre tarifada e menor do que aquela a que teria feito jus pelo direi-
to comum. O patrão ganha porque sempre pagará, se agiu com culpa ou 
dolo 6 1. 
61. W. Barros Monteiro, op. cit., p. 42-5; Bassil Dower, op. cit., p. 32; Helvécio Lopes, Os aciden-
tes do trabalho, p. 69; Rafaelli, SulHncidenza dei rischio nella falsificazione degli assegni, Banca 
Borsa e Titoli di Credito, 77:185, nota 3, 1938; M. H. Diniz, Curso, cit., v. 7, p. 421-9. Pela teoria 
do risco profissional, outrora o acidentado não tinha direito de optar pela indenização do direito 
comum, devendo submeter-se à outorgada pela lei especial. Contudo, o Supremo Tribunal Federal 
decidiu que "podem os acidentados, ou os seus beneficiários, pedir, pela via comum, as indeniza-
ções que julgarem ser seu direito e então dispensam a proteção da lei especial, correndo os riscos 
processuais ordinários" (RT, 252:648, A], 119:219; Súmula 229).